Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 532/2009. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ,
CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR.532/CA
Ședința publică din data de 11 noiembrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Elena Carina Gheorma
JUDECĂTOR 2: Nastasia Cuculis
JUDECĂTOR 3: Mihaela
Grefier -
S-a luat în examinareplângereaformulată de reclamanta - SRL - cu sediul în B,-, sector 1, împotriva deciziei nr. 4696/C8/5058/15.09.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu pârâta - DISTRIBUȚIE D SA - cu sediul în C,-, județul C, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile asupra fondului au avut loc în ședința publică din data de 04 noiembrie 2009 și au fost consemnate în încheierea de amânare a pronunțării din acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre.
Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea asupra cauzei la data de 11 noiembrie 2009 când s-a pronunțat prin prezenta hotărâre.
CURTEA
Asupra plângerii în contencios administrativ de față:
1. PrinDecizia nr.4696/C8/5058/15.09.2009Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins excepția tardivității invocată de DISTRIBUȚIE D A, precum și contestației formulate de - SRL ca nefondate.
Pentru a pronunța această decizieorganul administrativ jurisdicțional a reținut următoarele:
Prin contestația nr.2687/17.08.2009 înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr.28270/17.08.2009 - SRL a contestat rezultatul procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr. 10934/10.08.2009 de către autoritatea contractantăSc Distribuție D SA, în cadrul procedurii de "cerere de oferte" pentru atribuirea contractului de achiziție publică, având ca obiect "unic identificabile pentru DISTRIBUȚIE și DISTRIBUȚIE D ".
În motivarea contestației s-a arătat că oferta este conformă caietului de sarcini, în special punctului 2.3.6.a fapt ce rezultă din memoriul tehnic depus (seria sigiliului va fi formată din 8 caractere, iar marcarea va fi conform specificațiilor achizitorului - - marcaj achizitor, identificator beneficiar, an fabricație) odată cu propunerea tehnică cât și prin prezentarea mostrelor, iar mostra depusă corespunde cerințelor din caietul de sarcini.
Autoritatea contractantă, la solicitarea, a transmis unctul p. de vedere cu privire la contestația depusă de - SRL, invocând tardivitatea depunerii, având în vedere că termenul de contestare a rezultatului procedurii este de 5 zile, care începe să curgă de la data de 10.08.2009 conform art. 2562din OUG nr. 34/2006, deoarece valoarea estimată este de 170.000 lei, echivalent a 37.778 euro, iar contestația a fost depusă la. pe data de 17.08.2009.
Prin adresa nr.132/07.09.2009, înregistrată la. cu nr. 31826/07.09.2009, a precizat că, în raport de prevederile art. 297 din OUG nr. 34/2006 și ale art. 101 Cod Procedură Civilă, contestația pe care a depus-o nu este tardivă deoarece ziua de 15.08.2009 a fost sâmbătă, contestația fiind depusă în prima zi lucrătoare.
Referitor la neconformitatea ofertei sale, contestatoarea a susținut că oferta sa a fost conformă cu cerințele caietului de sarcini, în special ale punctului 2.3.6.a, așa cum a înțeles autoritatea contractantă să-l formuleze.
A mai arătat contestatorul că, în opinia sa, și mostrele care prezentau 7 (șapte) elemente și mostrele care prezentau 8 (opt) sau mai multe elemente sunt conforme caietului de sarcini.
- Distribuție D SA și-a completat punctul său de vedere, prin adresa nr. 12009/04.09.2009, înregistrată la. cu nr. 31952/08.09.2009 arătând că potrivit concluziilor comisiei de evaluare, din care face parte și specialistul tehnic în domeniul obiectului contractului, s-a constatat neîndeplinirea de către produsul ofertat a condițiilor caietului de sarcini, în mostrele prezentate seria sigiliului este formată din 7 caractere.
Analizând cu prioritate,conform prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006,excepția tardivității invocată de autoritatea contractantăConsiliul a constatat, față de data primirii adresei nr. 10934/10.08.2009 de către contestatoare a rezultatului procedurii, că solicitarea exprimată în contestație privind "anularea rezultatului procedurii de atribuire și reevaluarea ofertelor", nu este tardiv formulatăla data de 17.08.2009.
Actul contestat, așa cum se arată în contestație,este adresa nr. 10934/10.08.2009de comunicare a rezultatului procedurii emisă autoritate contractantă.
Din probele administrate la dosarul cauzei, Consiliul a reținut faptul că adresa nr. 10934/10.08.2009 de comunicare a rezultatului procedurii a fost transmisă contestatorului prin fax în data de 10.08.2009, iar valoarea estimată a contractului de achiziție publică este de 170.000 lei, conform notei nr. 7690/09.06.2009 privind selectarea procedurii de achiziție. Termenul legal de depunere a contestației fiind de 5 zile, calculat potrivit dispozițiilor art. 101 alin. (1) din Codul d e Procedură Civilă, s-a împlinit la data de 16.08.2009, într-o zi de duminică, astfel că potrivit dispozițiilor art. 101 alin. (5) din Codul d e Procedură Civilă, termenul se consideră împlinit în data de 17.08.2009.
Procedând la analiza procedurii de atribuireConsiliul a constatat că - Distribuție D SA a organizat în calitate de autoritate contractantă, procedura de " cerere de oferte" pentru atribuirea contractului de achiziție publică, având ca obiect " unic identificabile pentru Distribuție și Distribuție D ", elaborând în acest sens documentația de atribuire aferentă și publicând în în data de 09.06.2009 invitația de participare nr. -.
În conformitate cu prevederile punctului VI.5) "Modul de prezentare a propunerii tehnice", autoritatea contractantă a solicitat următoarele:
"Propunerea tehnică va fi întocmită pentru fiecare lot în parte, în conformitate cu cerințele Caietului de Sarcini și a sale și va cuprinde:
-Comentariu punctual privind modul în care produsul ofertat respectă prevederile caietului de sarcini.
-Fișa tehnică proprie producătorului pentru produsul ofertat din care să rezulte în mod clar și detaliat caracteristicile tehnice ale acestuia. Fișele tehnice vor fi semnate și ștampilate de către producătorul produsului ofertat.
-vor prezenta, alături de oferta tehnică, o mostră a produsului ofertat pentru a putea fi testată."
De asemenea, în conformitate cu prevederile punctului 2.3.6.a din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a precizat că " Marcarea sigiliului va cuprinde marcajul de identificare al achizitorului - simbolizarea utilizatorului DISTRIBUȚIE D. anul de fabricație și numărul de identificare al sigiliului din minim șapte caractere", iar la punctul 4.1 din același caiet de sarcini, aceasta a menționat "cantitățile totale livrate și caracteristicile produselor sunt precizate în Anexa 1".
Analizând criticile formulate de - SRL Consiliul a reținut că acestea vizează motivele respingerii ofertei saleca neconformăca urmare a nerespectării cerințelor caietului de sarcini, respectiv punctul 2.3.6.a - nu se respectă numărul de caractere.
Consiliul a constatat că deși la punctul 2.3.6.a din caietul de sarcini, autoritatea contractantă solicită ca numărul de identificare a sigiliului să fie format din minim 7 caractere, în Anexa 1, aceasta, prin precizarea seriilor de început și de sfârșit ale sigiliilor, ce vor fi utilizate, ca având 8 caractere, practic restrânge prevederea de la punctul 2.3.6.
A mai constatat Consiliul, referitor la această neconcordanță, că ofertanțiinu au formulat cereri de clarificări sau contestații, prin depunerea ofertei, aceștia însușindu-și și acceptând documentația de atribuire așa cum fost formulată.
În urma analizei propunerii tehnice și a mostrei depusă de - SRL, Consiliul a constatat că, în memoriu de prezentare, se precizează că "seria sigiliului va fi formată din 8 caractere", iar din fotografia mostrei depuse de acesta rezultă că seria sigiliului este de 7 caractere.
În acest sens, Consiliul a considerat că o ofertă ce conține o mostră care nu respectă atât propunerea tehnică a ofertantului, a cărei certificare o reprezintă, cât și caietul de sarcini, în totalitatea lui, este neconformă, deoarece nu garantează că produsul ofertat, prin faptul că ar putea să nu respecte specificațiile tehnice, nu satisface necesitățile autorității contractante.
4. Împotriva acestei decizii a formulat plângere - SRLsolicitând:
1. suspendarea procedurii de atribuire, in stadiul în care se afla, până la soluționarea fondului cauzei, in temeiul art.287 indice 7 din OUG 34/2006,
2. admiterea plângerii și, ca urmare modificarea deciziei Consiliului in sensul de a se dispune anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 10934/10.08.2009 și a raportului intermediar nr. 10613/03.2009 și drept urmare anularea actelor care au stat la baza evaluării ofertei sale ca neconforme și a actelor subsecvente
3. obligarea autorității contractante de a lua în considerare și oferta - SRL, prin considerarea acesteia conformă cu cerințele caietului de sarcini, astfel cum au fost el redactat
4. obligarea autorității contractante la reluarea procedurii, de la etapa evaluării, la procedura de atribuire a acordurilor cadru pentru furnizarea de" unic identificabile pentru - Distribuție SA -lot 1"si "unic identificabile pentru - Distribuție D SA- lot 2", în sensul de a considera și oferta societății admisibilă și conformă, calificând-o în faza finală de licitație electronică, alături de ceilalți ofertanți.
Consideră Decizia nr. 4696/C8/5058/15.09.200 9 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor ca fiind nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive:
Prin Decizia nr.4696/C8/5088 însuși Consiliul, nu numai autoritatea contractantă, încalcă dispozițiile imperative ale art.2 din OUG 34/2006, nesocotind chiar scopul acesteia care îl constituie promovarea concurenței între operatorii economici, garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, asigurarea transparentei și integrității procesului de achiziție publica.
Nu avea relevanță pentru Consiliu faptul că, referitor la aceasta neconcordantă, nu a formulat cereri de clarificări sau contestații, potrivit OUG 34/2006, art.78, aceasta este un drept al ofertantului, nu o obligație, și în nici un caz nu se poate reține că prin nesolicitarea de clarificări a acceptat documentația de atribuire așa cum a fost formulată adică asumându-și un risc:
Din conținutul deciziei atacate rezultă faptul că - SRL nu a respectat caietul de sarcini și prevederile din fișa de date a achiziției cu privire la modul de prezentare a propunerii tehnice și că a încălcat prevederile art.170 din OUG 34/2006 deoarece nu a elaborat oferta in conformitate cu prevederile din documentația de atribuire.
Nu se putea reține de către Consiliu că - SRL nu a respectat propunerea tehnică deoarece a prezentat punctual modul în care produsul respecta prevederile caietului de sarcini iar mostra se solicită pentru testarea cerinței privind gradul de siguranța pe care îl oferă produsul ca urmare a aplicării asupra acestuia a unei fortef sigiliu de siguranța.
Consideră că oferta depusă a fost conformă cu cerințele caietului de sarcini, in special ale pct.2.3.6 a, așa cum a înțeles autoritatea să îl formuleze, "clar si concis", decizia Consiliului fiind o probă de care înțelege să se folosească în susținerea prezentei plângeri.
5.Prin întâmpinarea depusă la dosar,ârâta p. autoritate contractantă susține următoarele:
1. Cu privirela primul capăt de cerere, respectiv suspendarea procedurii de atribuire, in stadiul in care se afla, pana la soluționarea fondului cauzei. consideram aceasta cerere ca lipsita de obiect in condițiile in care cu adresele nr. 13039, 13040 si 13041/28.09.2009, autoritatea contractantă a notificat participanții la procedura de atribuire, cu privire la plângerea formulată si faptul că in temeiul art. 287 indice 8 nu are dreptul de a încheia contractul înainte de soluționarea cauzei. Mai mult a solicitat tuturor participanților, inclusiv reclamantei din prezenta cauză prin adresa nr. 13336/05.10.2009, prelungirea valabilității ofertelor.
2.Față decel de-al doilea capăt de cerere, se solicită respingerea acestuia ca nefondat, cu motivarea că în fapt, in calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire prin cerere de oferte cu faza finala de licitație electronica, privind achiziția publica a produselor.
Documentele procedurii de atribuire au fost elaborate de autoritatea contractantă, publicate în Sistemul Electronic al Achizițiilor Publice și cuprind toate datele necesare pentru ofertanți in vederea întocmirii corecte și complete a ofertelor.
Astfel, conform de date a achiziției, pct. VI.5): "Propunerea tehnica va fi întocmita pentru fiecare lot in parte, in conformitate cu cerințele Caietului de Sarcini si a sale și va cuprinde:
- Comentariu punctual privind modul in care produsul ofertat respecta prevederile caietului de sarcini
- vor prezenta, alături de ofertă, o mostră a produsului ofertat pentru a fi testată"
Totodată, Anexa 1 la caietul de sarcini prezintă detaliat si concret seriile de început si seriile de sfârșit ale sigiliilor pentru ambele loturi, toate prezentând 8 caractere, un exemplu fiind prezentat si la art. 2.3.6 din caietul de sarcini, de asemenea cu 8 caractere.
Or, propunerea tehnica prezentata de reclamanta cuprinde la capitolul Condiții tehnice constructive ale elementelor pct. 5, comentariul punctual referitor la modul in care produsul ofertat respecta prevederile caietului de sarcini, după cum urmează:
"Marcarea sigiliilor se realizează prin marcare laser. Prin acest procedeu se realizează o marcare permanenta, indestructibila prin acțiunea solvenților. Aceasta este rezistenta la acțiunea radiațiilor solare si la intemperii
- seria sigiliului va fi formata din 8 caractere, iar marcarea va fi conform specificațiilor achizitorului."
Astfel, elaborarea ofertei tehnice in care reclamanta a prezentat modul in care produsul ofertat respecta prevederile caietului de sarcini, in sensul ca aceasta precizează faptul ca "seria sigiliului va fi formata din 8 caractere", arata faptul ca aceasta in înțeles in mod clar condițiile prevăzute in caietul de sarcini, adică condiția ca acestea sa prezinte o serie formata din 8 caractere.
In ceea ce privește mostra prezentată de contestatoare, mostra prezintă seria sigiliului formata din 7 caractere.
6.Examinând plângerea potrivit art.304 pct. 9 și art. 304 1 din Codul d e procedură civilă, Curtea constată că este nefondată pentru următoarele motive:
- SRL a participat la procedura organizată de intimată ăn data de 22.06.2009, la sediul acesteia din C, având ca obiect atribuirea acordurilor cadru pentru furnizarea " 1 - unic identificabile pentru - Distribuție SA" " 2 - sigilii unic identificabile pentru - Distribuție D SA".
In data de10.08.2009, prin adresa 10934/10.08.2009, autoritatea contractantă a informat petenta, prin Comunicarea Rezultatului Procedurii, că in urma evaluării ofertelor, oferta - SRL este declarată neconformă deoarece nu satisface cerințele caietului de sarcini, pct.2.3.6.
Problema ce trebuie dezlegată în prezenta cauză de către C este dacă oferta - SRL era conformă sau nu cu cerințele caietului de sarcini.
Potrivit dispozițiilor din art.36 al.2 din HG nr.925/2006:
(2) Oferta este considerată neconformă în următoarele situații:
a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini;
În conformitate cu dispozițiile art. 33 din OUG nr.34/2006:
"(1) Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.
(2) Documentația de atribuire trebuie să cuprindă, fără a se limita la cele ce urmează, cel puțin:
a) informații generale privind autoritatea contractantă, în special cu privire la adresă - inclusiv telefon, fax, e-mail -, persoane de contact, mijloace de comunicare etc.;
b) instrucțiuni privind date limită care trebuie respectate și formalități care trebuie îndeplinite în legătură cu participarea la procedura de atribuire;
c) dacă sunt solicitate, cerințele minime de calificare, precum și documentele care urmează să fie prezentate de ofertanți/candidați pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție;
d) caietul de sarcini sau documentația descriptivă, aceasta din urmă fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv sau de negociere;
e) instrucțiuni privind modul de elaborare și de prezentare a propunerii tehnice și financiare;
f) informații detaliate și complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câștigătoare, corespunzător prevederilorcap.- secțiunea a 3-a;
g) instrucțiuni privind modul de utilizare a căilor de atac;
h) informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii."
Potrivit art.77 al.(1)din OUG nr.34/2006 "Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita și de a obține documentația de atribuire."
De asemenea, conform art.78 din OUG nr.34/2006
"(1) Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire.
(2) Autoritatea contractantă are obligația de a răspunde, în mod clar, complet și fără ambiguități, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depășească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic.
(3) Autoritatea contractantă are obligația de a transmite răspunsurile - însoțite de întrebările aferente - către toți operatorii economici care au obținut, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, documentația de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective."
Prin achiziționarea documentației tehnice contestatoarea a luat cunoștiință efectiv de cerințele impuse de autoritatea contractantă astfel că nu se poate susține că a fost "prinsă pe picior greșit", atât timp cât i-au fost respectate drepturile prevăzute de lege, iar, dacă ar fi fost interesată de procedură ar fi solicitat informațiile necesare, știut fiind că dispozițiile art.170 stabilesc că ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire.
În speță, Consiliul a constatat că deși la punctul 2.3.6.a din caietul de sarcini, autoritatea contractantă solicită ca numărul de identificare a sigiliului să fie format din minim 7 caractere, în Anexa 1, prin precizarea seriilor de început și de sfârșit ale sigiliilor ce vor fi utilizate, rezultă că sigiliul trebuie să aibă 8 caractere.
În cauză, nu au fost încălcate de către autoritatea contractantă a principiilor înscrise în art.2 din OUG nr.34/2006 câtă vreme aceleași condiții au fost impuse tuturor participanților, nefiind făcută dovada în concret a modului în care s-a restrâns concurența între operatorii economici.
Referitor la această neconcordanță, rezultă fără putință de tăgadă că ofertanțiinu au formulat cereri de clarificări sau contestații, iar prin depunerea ofertei, aceștia și-au însușit și acceptat documentația de atribuire așa cum a fost publicatămotiv pentru care orice critică din acest punct de vedere apare ca inadmisibilăcât timp contestatoarea nu a utilizat procedura prevăzută de art.78.
Pe cale de consecință, Curtea apreciază că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, a procedat corect atunci când a constatat neconformitatea ofertei prezentate, pe de o parte pentru că mostra prezentată nu certifică datele cuprinse in memoriul de prezentare întocmit de contestatoare, nefiind respectate prevederile din fișa de date a achiziției cu privire la modul de prezentare a ofertei tehnice, iar pe de altă parte pentru că mostra a cărei serie este de 7 caractere, nu a respectat prevederile punctului 4.1 din caietul de sarcini.
Așa cum rezultă din fotografiile mostrei prezentate și puse la dispoziția Consiliului de către Autoritatea Contractantă, mostra prezentata de - SRL nu prezenta un număr de identificare al sigiliului format din 8 caractere, așa cum se exemplifica in caietul de sarcini.
Concluzionând, Curtea apreciază că soluția Consiliului este legală, criticile formulate de contestatoare prin plângere nefiind de natură să ducă la modificarea soluției motiv pentru care în temeiul art.312 din Codul d e procedură civilă plângerea va fi respinsă ca nefondată.
Pentru considerentele reținute mai sus Curtea apreciază că cererea de suspendare a procedurii de atribuire, până la soluționarea fondului cauzei, in temeiul art.2877din OUG 34/2006 este rămasă fără obiect.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge, ca nefondată, plângereaformulată de reclamanta - SRL - cu sediul în B,-, sector 1, împotrivadeciziei nr. 4696/C8/5058/15.09.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu pârâta - DISTRIBUȚIE D SA - cu sediul în C,-, județul C, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică, astăzi, 11 noiembrie 2009.
Președinte, - - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, |
Red.dec.jud. NC
4 ex/10.12.2009
Președinte:Elena Carina GheormaJudecători:Elena Carina Gheorma, Nastasia Cuculis, Mihaela
