Achizitii publice jurisprudenta. Sentința 563/2009. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ, contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 563/CA
Ședința publică de la 16 noiembrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Adriana Gherasim
JUDECĂTOR 2: Kamelia Vlad
JUDECĂTOR 3: Monica Costea
Grefier - - -
Pe rol, judecarea cauzei în contencios administrativ și fiscal privind pe reclamanta - -, cu sediul în B,-, cu sediul ales la Cabinet avocat, B,-,.4, sector 1, în contradictoriu cu pârâții PRIMĂRIA ORAȘULUI - PRIN PRIMAR, cu sediul în,-, județel C, - SRL, cu sediul B, sector 6,-, -II,.2,.48, - SRL, cu sediul în B, sector 5,-, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din 02.11.2009 și consemnate în încheierea de ședință din acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 09.11.2009 și 16.11.2009.
CURTEA:
Asupra plângerii de față:
Prin plângerea înregistrată sub nr- pe rolul Curții de APEL CONSTANȚA - Secția contencios administrativ, reclamanta - - în contradictoriu cu pârâții Primăria Orașul - prin primar, - SRL și - SRL, împotriva Deciziei nr.2491/C- din 08.07.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, a solicitat:
- suspendarea executării Deciziei nr.2491/C- din 08.07.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor precum și a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică;
- modificarea în tot a deciziei atacate ca netemeinică și nelegală și, pe cale de consecință, respingerea tuturor contestațiilor formulate și menținerea actelor întocmite de către autoritatea contractantă.
În fapt, Orașul, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire de tip cerere de ofertă pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect "Execuție marcaje rutiere transversale și longitudinale în orașul ".
Împotriva procedurii de atribuire au formulat contestație - Serv SRL și - SRL.
Prin contestația nr.149/10.04.2009, înregistrată la cu nr.9155/13.04.2009, formulată de - SRL, împotriva procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, s-a solicitat:
- obligarea autorității contractante de a pune la dispoziția persoanelor interesate, inclusiv a contestatoarei, în mod gratuit, documentația de atribuire, inclusiv mijloacele electronice;
- anularea măsurii de percepere a unei taxe de participare în vederea obținerii documentației de atribuire;
- stabilirea unui termen rezonabil de depunere a ofertelor de cel puțin 5 zile de la data comunicării către persoanele interesate care și-au manifestat intenția de participare la licitație.
Prin contestația nr.353/13.04.2009, înregistrată la sub nr.9163/13.04.2009, formulată de - SRL, s-a solicitat obligarea autorității contractante de a răspunde la solicitarea de clarificări transmisă în data de 09.04.2009 și de a acorda un termen de cel puțin 5 zile lucrătoare în vederea depunerii ofertelor.
În conformitate cu prevederile art.273 alin.1 din OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006, contestațiile care fac obiectul dosarelor nr.1495/2009 și nr.1499/2009 au fost conexate pentru a se pronunța o soluție unitară, fiind formulate în cadrul aceleași proceduri de atribuire.
Prin decizia nr.2941/C- din 08.07.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, s-a admis contestația formulată de - SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă Primăria Orașului și a anulat procedura de atribuire în cauză.
A respins excepția tardivității invocată de autoritatea contractantă față de contestația formulată de - SRL, respingând-o ca rămasă fără obiect.
Pentru a pronunța această soluție, a avut în vedere următoarele:
Cu privire la contestația formulată de - SRL,Consiliul a constatat că Primăria Orașului, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect "Execuție marcaje rutiere transversale și longitudinale în orașul ", cod --7, elaborând în acest sens documentația de atribuire aferentă și publicând în invitația de participare cu nr.-/29.03.2009.
Potrivit fișei de date a achiziției, Cap.VII - criteriul de atribuire ales de către autoritatea contractantă este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", având ca factori de evaluare: prețul ofertei 70 puncte; termen de execuție - 15 puncte, descrierea produsului tehnologic la aplicarea marcajelor termoplastice 3 puncte; descrierea procesului tehnologic la aplicarea marcajelor preformate 3 puncte; descrierea procesului tehnologic la aplicarea marcajelor termoplastice antiderapante 3 puncte; programul calității propus pentru execuția lucrărilor 6 puncte.
Prin adresa nr.145/09.04.2009 contestatorul a solicitat autorității contractante clarificări referitoare la "taxa de participare în cuantum de 3.200 lei".
Prin adresa nr.14784/09.04.2009, autoritatea contractantă a răspuns solicitării de clarificare precizând că "documentația de atribuire se poate ridica de la sediul autorității contractante exclusiv după plata unei taxe de participare în cuantum de 3.200 lei. Garanția de participare se va plăti distinct și este în cuantum de 3.300 lei".
În vederea identificării celor două taxe, Consiliul a procedat la analiza fișei de date a achiziției, atașată dosarului cauzei, constatând că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art.33 alin.2 lit.b din OUG nr.34/2006, având în vedere că garanția de participare a fost prevăzută la cap.III/Condiții specifice contractului, existența unei taxe de participare nu a fost precizată absolut deloc în cadrul acesteia.
De asemenea, Consiliul a constatat încălcarea și a prevederilor art.11 alin.1 din HG nr.925/2006, în sensul că deși în legislația referitoare la achizițiile publice se stipulează că absolut toate informațiile referitoare la procedura de atribuire în cauză trebuie să se regăsească în documentația de atribuire aferentă, autoritatea contractantă condiționează participarea la procedura de atribuire, de o cerință care nu este parte a documentației de atribuire.
Referitor la taxa de participare, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art.41 din OUG nr.34/2006 potrivit cu care orice operator economic are dreptul de a participa, individual sau într-un grup de operatori, la procedura de atribuire.
Ca o consecință a nerespectărilor prevederilor mai sus arătate, a condus autoritatea contractantă și la încălcarea prevederilor art.17 din OUG 34/2006, conform cărora aceasta are obligația dea respecta principiile prevăzute la art.2 alin.2, în relația cu operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire.
Legislația în domeniu stipulează în mod expres modul în care se face selecția și calificarea candidaților/ofertanților (Cap.V, secțiunea a 2-a din OUG nr.34/2006).
În conformitate cu prevederile art.179 din OUG nr.34/2006, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.
Tot prin adresa nr.18254/20.05.2009, autoritatea contractantă a precizat că a solicitat operatorilor plata taxei de participare în baza HCL nr.78/27.02.2009. În baza principiului asumării răspunderii consacrat de art.2 alin.2 lit. g din OUG nr.34/2006, Primăria Orașului a considerat că hotărârea în cauză se aplică procedurii de atribuire, constituind izvor de drept.
Consiliul a constatat că autoritatea contractantă uzând de o hotărâre a Consiliului local, act normativ inferior ordonanței de urgență, a restricționat accesul neîngrădit al operatorilor economici la procedurile de atribuire în cauză.
Ordonanțele Guvernului, simple sau de urgență, cu regimul lor specific consacrat de art.115 din Constituția României, sunt acte normative cu forță juridică egală cu a legii, având o natură juridică specială, putând fi izvoare ale dreptului administrativ dacă avem în vedere organul emitent.
Ori, consiliul local poate avea cel mult profilul unei autorități contractante și nicidecum al unei autorități de reglementare în domeniu, respectiv nu are competența impunerii unei taxe de participare la procedura de atribuire.
Consiliul apreciază că legiuitorul a precizat strict modul în care se acoperă aspectul financiar în vederea participării la oricare procedură de atribuire și anume - garanția de participare.
Față de aceste aspecte, Consiliul a apreciat că sunt incidente prevederile art.209 alin.2 lit. a din OUG nr.34/2006, respectiv în cadrul documentației de atribuire și/sau în modul de aplicare a procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art.2 alin.2 lit. a-f din ordonanța de urgență.
Cu privire la contestația formulată de - SRL:
Prin raportare la articolul 278 alin.1 din OUG nr.34/2006, Consiliul nu a reținut argumentele invocate de autoritatea contractantă privind excepția tardivității contestației, acestea putând eventual forma corpul probator al altor excepții, cum ar fi lipsa de obiect sau caducitatea.
Având în vedere cauza dedusă judecății, valoarea contractului, Consiliul a constatat că în cauză sunt incidente prevederile art.2562alin.1 lit.b din OUG nr.34/2006 aprobată prin Legea nr.337/2006, reținând că - SRL a înaintat contestația nr.353 înregistrată la cu nr.9163 din 13.04.2009, în cuprinsul căreia criticându-se aspecte referitoare la răspunsul la solicitarea de clarificări transmis în format electronic de către autoritatea contractantă, în data de 09.04.2009.
Astfel, ținând cont de data luării la cunoștință a respectivului document, 0.04.2009, iar contestația în cauză a fost trimisă la data de 13.04.2009, termenul de 5 zile în care se putea contestat actul este respectat, sens în care a fost respinsă excepția tardivității ridicată de autoritatea contractantă.
Din analiza contestației formulate a reieșit faptul că - SRL a solicitat Consiliului obligarea autorității contractante de a răspunde la solicitarea de clarificări transmisă în data de 09.04.2009 și de a acorda un termen de cel puțin 5 zile lucrătoare în vederea depunerii ofertelor.
Prevederile art.264 Cod pr.civilă, coroborate cu cele ale art.273 alin.1 din OUG nr.34/2006, obligă conexarea contestațiilor formulate în cadrul aceleași proceduri de atribuire. În aplicarea normelor anterior evocate, Consiliul a menținut dispoziția anterioară prin care a obligat autoritatea contractantă la anularea procedurii de atribuire în cauză.
Împotriva acestei decizii nr.2491/C- din 08.07.2009 aaf ormulat plângere reclamanta - - criticând-o pentru netemeinicie și nelegalitate, pentru considerentele:
În documentația de atribuire întocmită de către autoritatea contractantă nu a fost prevăzută obligativitatea achitării unei taxe de participare.
O astfel de taxă a fost instituită prin Hotărârea Consiliului Local nr.78/27.02.2009. Hotărârea reprezintă un act normativ în vigoare la data desfășurării procedurii de atribuire, act normativ cu caracter obligatoriu care trebuie respectat de cei cărora le este opozabil.
Documentația de atribuire a fost pusă la dispoziția operatorilor economici în mod gratuit, astfel cum rezultă din adresa de răspuns la clarificări nr.15071/13.04.2009 emisă de autoritatea contractantă. Prin urmare, autoritatea contractantă nu a încălcat dispozițiile art.40 alin.3 din OUG nr.34/2006, nefiind nesocotite nici prevederile art.11 alin.1 din HG nr.925/2006, cum greșit a apreciat în decizia atacată.
Solicită a se observa caracterul eronat al motivării deciziei pronunțate de Consiliu în ceea ce privește așa-zisul caracter abuziv al HCL nr.78/27.02.2009. Printr-o astfel de afirmație, se erijează în instanță de judecată, singura în măsură să constate nelegalitatea unui act normativ cu forță juridică inferioară. Atâta vreme cât hotărârea consiliului local nu a fost anulată de către instanța de judecată, în condițiile Legii nr.554/2004, ea trebuia respectată de către participanții la procedura de atribuire.
Susține reclamanta că prin decizia pronunțată, a dispus măsura mult prea severă a anulării procedurii de atribuire, apreciind în mod nejustificat că sunt incidente dispozițiile art.209 alin.2 lit.a din OUG nr.34/2006, nearătându-se care din principii au fost nesocotite și nici în ce fel.
asemenea, se critică decizia, pentru faptul că nu motivează nici de ce dispunerea unor măsuri de remediere ar conduce la încălcarea principiilor prevăzute de art.2 alin.2 lit.a-g din OUG nr.34/2006.
Cu privire la criticile invocate de contestatori și supra cărora s-a pronunțat, reclamanta învederează că ulterior depunerii contestațiilor, autoritatea contractantă a prorogat termenul de depunere a ofertelor cu 9 zile (până la data de 17.04.2009) față de cel publicat inițial. Astfel, atât solicitarea celor doi contestatori de prelungire a perioadei necesare întocmirii ofertei de participare la procedura de atribuire trebuia respinsă ca fiind rămasă fără obiect.
În ceea ce privește solicitarea de clarificări formulată de către - SRL, autoritatea contractantă a apreciat că dispozițiile documentației de atribuire au fost suficient de clar exprimate, neexistând nicio prevedere susceptibilă de a fi clarificată.
Astfel, coeficientul minim de rugozitate a fost precizat în mod clar în de sarcini întocmit de către autoritatea contractantă.
Cu privire la solicitarea contestatorului în sensul precizării dacă un contract reprezintă sau nu experiență similară, Primăria a apreciat în mod justificat faptul că nu se poate pronunța asupra valabilității unui document de calificare înainte de data deschiderii ofertelor de participare.
Cu privire la capătul de cerere referitor la suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, reclamanta susține că până la soluționarea definitivă pe fond a prezentei plângeri, se impune suspendarea procedurii de achiziție publică.
Consideră că în speță sunt incidente dispozițiile art.2877din OUG nr.34/2006 completate cu cele ale art.14 și 15 din Legea nr.554/2004, pentru admiterea cererii de suspendare.
Se susține că ne aflăm în prezența unui caz bine justificat, decizia fiind contestată din punct de vedere al legalității și temeiniciei sale.
De asemenea, prin suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică se tinde la prevenirea unei pagube iminente care s-ar putea produce atât în patrimoniul reclamantei, în calitate de ofertant câștigător, dar și în patrimoniul autorității contractante.
Astfel, în cazul în care se pune în aplicare decizia obligatorie și executorie a, este posibil ca procedura de atribuire să fie reluată până la soluționarea prezentei plângeri.
În cazul în care instanța ar admite plângerea, ne-am afla într-o situație contradictorie care ar lipsi de orice efect hotărârea judecătorească. Mai mult, o nouă procedură de atribuire s-ar desfășura și finaliza în baza unei decizii nelegale a, fapt care ar contraveni atât intereselor reclamantei cât și intereselor operatorilor economici.
În drept plângerea este întemeiată pe dispozițiile OUG nr.34/2006 și HG nr.925/2006.
Autoritatea contractantă Primăria orașului a formulat concluzii scrise.
Curtea apreciază, urmare întregului material probator administrat în cauză și examinării susținerilor formulate de părți, în sensul respingerii plângerii dedusă judecății, ca nefondată, pentru următoarele considerente:
Potrivit prevederilor art. 2877din OUG nr. 34/2006, "(1) În cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, instanța, până la soluționarea fondului cauzei, poate să dispună la cererea părții interesate, prin încheiere motivată dată cu citarea părților, măsuri cu caracter provizoriu, cum ar fi:
a) măsuri de suspendare sau care să asigure suspendarea procedurii de atribuire, în stadiul în care se află;
b) alte măsuri care să asigure oprirea implementării anumitor decizii a autorității contractante."
Prima cerință instituită de textul de lege suscitat este aceea a caracterului temporar al măsurii de suspendare, ce ar putea fi dispusă doar până la soluționarea fondului cauzei. Dat fiind faptul că, în dosarul de față, instanța nu s-a pronunțat asupra acestei măsuri până la închiderea dezbaterilor asupra fondului, cererea de suspendare a executării deciziei nr. 2491/C- din 08.07.2009 a și, implicit, a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică a rămas fără obiect.
Pe fondul plângerii formulate de ofertantul câștigător - - B:
O primă critică expusă de petentă în considerarea caracterului nelegal și netemeinic al deciziei nr. 2491/08.07.2009 a Ba vizat măsura de anulare a procedurii de atribuire, apreciind în mod nejustificat incidența dispozițiilor art. 209, alin.2, lit.a din OUG nr. 34/2006.
Măsura dispusă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este legală, cât timp documentația de atribuire a fost pusă la dispoziția participanților contra unei taxe de 3200 lei, distinct percepută față de garanția de participare de 3300 lei, ceea ce evident contravine dispozițiilor art. 40, alin.3 din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora "n cazul prevăzut la alin. (2), autoritatea contractantă are obligația de asigura obținerea gratuită a documentației de atribuire pentru orice operator economic care o ridică direct de la sediul autorității contractante sau de la altă adresă indicată de acesta. În cazul în care documentația este transmisă prin poștă, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita operatorilor economici care vor să beneficieze de această facilitate o plată care nu trebuie să depășească însă costul aferent transmiterii documentației respective".(fila 14 din dosarul 1495/2009).
Este adevărat că discutarea legalității dispozițiilor adoptate prin HCL nr. 78/27.02.2009 nu se poate realiza în calea contestației înaintate B, însă organul jurisdicțional este ținut să aprecieze asupra compatibilității dispozițiilor cuprinse în OUG nr. 34/2006 cu cel din actul administrativ al autorității publice locale, fapt pentru care, în considerarea acestor aspecte, a stabilit Consiliul că taxa de participare nu a fost inițial prevăzută în fișa de date a achiziției, ulterior fiind impusă participanților, conform adresei nr. 14784/09.04.2009.
În aceste condiții, în mod just a reținut B că această măsură de percepere a unei taxe de participare este în contradicție cu prevederile art. 40 din OUG nr. 34/2006, fiind totodată încălcate principiile transparenței, tratamentului egal și nediscriminării, astfel cum acestea sunt prevăzute de art. 2 din cuprinsul aceluiași act normativ.
Consecința firească pentru solicitarea ulterioară a autorității contractante a unei sume de bani cu titlul de taxă de participare, distinct față de garanția de participare evidențiată în fișa de date a achiziției, este cea a anulării întregii proceduri, potrivit dispozițiilor art. 209, alin.2, lit.a din OUG nr. 34/2006, nefiind posibile alte măsuri de remediere în raport de nelegalitatea constatată.
Pentru aceste considerente, fiind temeinică și legală decizia atacată, Curtea reține că nu s-a mai impus cercetarea celorlalte motive ale contestației formulate de ofertantul - SRL, apreciindu-se corect că a rămas fără obiect contestația sa.
În conformitate cu prevederile art. 285, alin.4 din OUG nr. 34/2006, Curtea va respinge ca nefondată plângerea petentei - -, menținând ca legală și temeinică decizia nr. 2941/C- a
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge plângerea formulată de reclamanta - -, cu sediul în B,-, cu sediul ales la Cabinet avocat, B,-,.4, sector 1, în contradictoriu cu pârâții PRIMĂRIA ORAȘULUI - PRIN PRIMAR, cu sediul în,-, județel C, - SRL, cu sediul B, sector 6,-, -II,.2,.48, - SRL, cu sediul în B, sector 5,-, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică, astăzi 16.11.2009.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
Tehnored.jud.-
2 ex./18.01.2010
Președinte:Adriana GherasimJudecători:Adriana Gherasim, Kamelia Vlad, Monica Costea
