Achizitii publice jurisprudenta. Sentința 564/2009. Curtea de Apel Constanta
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CONSTANȚA
SECȚIA COMERCIALĂ, MARITIMĂ ȘI FLUVIALĂ, contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 564/CA
Ședința publică de la 16 noiembrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Adriana Gherasim
JUDECĂTOR 2: Kamelia Vlad
JUDECĂTOR 3: Monica Costea
Grefier - - -
Pe rol, judecarea cauzei în contencios administrativ privind pe reclamanta - SRL - cu adresa privind comunicarea actelor de procedură la Punctul de Lucru din localitatea M, județul I, Drum exploatare 190, nr.17, și pe pârâta PRIMĂRIA MUNICIPIULUI T, cu sediul în T,-, județul T, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din 02.11.2009 și consemnate în încheierea de ședință din acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 09.11.2009 și 16.11.2009.
CURTEA:
Asupra plângerii în contencios administrativ de față:
1. Obiectul și părțile litigiului
Prin contestația nr.2152 din 27.07.2009 înregistrată la cu nr.25167/29.07.2009, formulată de - SRL împotriva adresei nr.19166/22.07.2009 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, emisă de autoritatea contractantă Primăria Municipiului T, în cadrul procedurii de "licitație deschisă" privind atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect "Reabilitarea și modernizarea zonei industriale din municipiul T, cod 1476", cod --6, --8, --2, --9, cu finanțare din Fondul European de Dezvoltare Regională, buget național și buget local, s-a solicitat obligarea autorității contractante de a anula raportul procedurii, de a anula comunicarea rezultatului procedurii, de a elimina criteriile de evaluare nelegale, neconforme și abuzive introduse de către comisia de evaluare a ofertelor, în mod special și discreționar, pentru a declara oferta societății - SRL ca fiind inacceptabilă și de a reface clasamentul și declararea ofertei societății - ca fiind câștigătoare în conformitate cu criteriile de atribuire publicate.
În motivarea contestației s-a arătat că la data de 22.07.2009, autoritatea contractantă i-a comunicat prin fax rezultatul procedurii potrivit cu care oferta sa a fost respinsă ca fiind necorespunzătoare, respectiv inacceptabilă în conformitate cu prevederile art.36 alin.1 lit.b din HG nr.925/2006, întrucât nu a îndeplinit condițiile minime de calificare.
În acest context, - SRL invocat prevederile cap.V3 din fișa de date potrivit cu care dacă ofertantul își demonstrează situația economică și financiară invocând susținerea acordată de către o altă persoană, atunci acesta are obligația de a dovedi această susținere de care beneficiază, prin prezentarea unui "angajament ferm" al persoanei respective prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziția ofertantului recursele financiare și tehnice necesare invocate.
Contestatoarea arătat că în scopul informării rapide a autorității contractante, a anexat angajamentele ferme emise de susținători, depunând și documentele doveditoare ale celor susținute.
- SRL consideră că a îndeplinit condiția minimă de calificare privind cifra medie anuală de afaceri pe ultimii 3 ani, de 30.000.000 lei, putând fi susținută chiar de un singur operator din cei trei enumerați, chiar dacă autoritatea contractantă, din motive subiective, nu ar fi agreat unul dintre ei.
Referitor la solicitarea autorității contractante de la cap.3 pct.5.3.4 referitoare la prezentarea pentru exercițiul financiar încheiat 2008, unei scrisori de bonitate eliberată de o bancă agreată de ofertant prin care să se precizeze lichiditatea efectivă (imediată) pentru anul financiar 2008 mai mare sau egală cu 100% și solvabilitatea patrimonială pentru anul financiar 2008 mai mare sau egală cu 30%, contestatorul a susținut că a îndeplinit aceste cerințe minime depunând în acest sens înscrisuri.
Referitor la cerința de la cap.V4 din fișa de date privind obligativitatea prezentării unui contract cu o valoare minimă impusă, al cărui obiect să fi fost execuția unor lucrări de alimentare cu apă, contestatorul a afirmat că în conformitate cu art.190 din OUG nr.34/2006 a fost susținut de - SRL printr-un angajament ferm, depus în formă autentică.
În acest context, - SRL afirmat că respingerea demonstrării experienței similare fără a ține cont de documentele depuse în cadrul ofertei, sub pretextul că lucrările nu au fost direct contractate de Consiliul Local, nu era posibil atât timp cât, conform contractului pe care l-a depus, - SRL era subantreprenor.
A susținut - SRL că nelegal autoritatea contractantă a declarat oferta sa ca inacceptabilă, în raport de cerințele art.36 alin.1 lit.b din HG nr.925/2006, deși a îndeplinit condițiile de calificare impuse de autoritatea contractantă.
Contestatoarea a mai susținut că prin comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art.207 alin.2 lit.d din OUG nr.34/2006, necomunicându-i-se data limită până la care are dreptul de a depune contestație; că prin declararea ca și câștigătoare a Asociației - SA - - SRL, autoritatea contractantă a încălcat principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, prin acceptarea unei oferte cu o valoare mai mare decât a sa cu 1.232.196,86 lei și o durată mai mare cu 3 luni.
2. Decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor
Prin decizia sa nr.4125/C1/4551 din 21.08.2009, a admis în parte contestația formulată de către - SRL, a anulat raportul procedurii nr.19165 din 22.097.2009, actele subsecvente acestuia, inclusiv adresa de comunicare a rezultatului nr.19166 din 22.07.2009; a dispus obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, de la momentul întocmirii procesului verbal de deschidere a ofertelor prin raportare la cerințele menționate în documentația de atribuire ținând cont de recomandările - DGFP T și și desemnarea ofertei câștigătoare pe baza prevederilor art.200 din OUG nr.34/2006; a fost respinsă ca inadmisibilă cererea de desemnare a - SRL ca fiind câștigătoare.
Pentru a dispune astfel, a reținut următoarele:
Primăria Municipiului Tao rganizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire pentru contractul de achiziție publică, prin "licitație deschisă", având drept obiectiv "Reabilitarea și modernizarea zonei industriale din municipiul T, elaborând în acest sens documentația de atribuire aferentă și publicând în anunțul de participare nr.75985/23.04.2009.
Conform referatului nr.10852/16.04.2009, valoarea estimată a fost de 24.815.932,6 lei fără TVA, echivalentul a 6.258.905 euro fără TVA.
Potrivit fișei de date a achiziției, criteriul de atribuire ales a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
În data de 11.06.2009 a avut loc ședința de deschidere a ofertelor, în urma căreia s-a încheiat procesul verbal nr.15496, potrivit căruia au participat un număr de 3 operatori economici: Asocierea - Cons SA - -, - SRL și Asocierea - SA - - SRL - - Cons SRL - - SRL.
Consiliul a reținut că autoritatea contractantă a comunicat operatorilor economici interesați, remedierea fișei de date în ceea ce privește solicitarea "de asemenea, subcontractorii peste 10% trebuie să prezinte aceste documente", în sensul anulării acestei mențiuni la capitolele indicate de - DGFP
În aceste condiții, Consiliul a constatat că solicitarea de clarificări nr.16794/26.06.2009, adresată contestatorului, ulterior Notei intermediare nr.1024/21.05.2009 a - DGFP T, în acest caz societățile având calitatea de susținători și nu de subcontractanți, este pe de o parte abuzivă, deoarece contrazice recomandările organismului de control - DGFP T, iar pe de altă parte, este o solicitare care excede celor menționate în documentația de atribuire.
Având în vedere că în această documentație nu se face referire la prezentarea anumitor documente pentru calitatea de susținători ai unui operator economic, precum și faptul că aceștia din urmă nu sunt implicați într-o susținere financiară viitoare în vederea derulării respectivului contract, contestatorul menționând, de altfel că, depune oferta în numele propriu, având nevoie de susținerea acestor societăți comerciale numai în ceea ce privește îndeplinirea criteriilor de calificare privind situația economico-financiară referitor la cifra medie anuală de afaceri pe ultimii 3 ani, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă, prin solicitarea de clarificări antemenționată, nu a respectat prevederile art.2301 alin.2 din OUG nr.34/2000.
Referitor la al doilea motiv de respingere ca inacceptabilă a ofertei - SRL, invocat de autoritatea contractantă, potrivit căruia declarația pe propria răspundere a - SRL, cu privire la faptul că "În ultimii 2 ani nu și-a îndeplinit defectuos obligațiile contractuale", este falsă deoarece pe rolul instanței de judecată se află un proces al Primăriei Municipiului T cu această societate comercială, Consiliul nu l-a reținut întrucât nu s-a dovedit că există o hotărâre judecătorească definitivă care să probeze cele afirmate de autoritatea contractantă, astfel încât să fie aplicate dispozițiile art.181 lit.1din OUG nr.34/2006.
În ceea ce privește apărarea autorității contractante referitoare la situația economico-financiară a contestatorului, Consiliul a înlăturato motivat de faptul că - SRL a îndeplinit aceste condiții, susținătorii neavând această obligație, deoarece în eventuala derulare a contractului de achiziție publică în cauză, aceștia din urmă nu au nici un fel de răspundere, ei fiind prezenți numai pentru îndeplinirea condițiilor de calificare ale contestatorului.
Consiliul nu a primit nici acele apărări ale autorității contractante privind înscrisurile ce atestă susținerea economico-financiară, în raport de prevederile art.186 alin.2 din OUG nr.34/2006.
Mai mult, dacă în etapa de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă dorea totuși legalizarea acestor angajamente la notariat putea să procedeze la aplicarea prevederilor art.77 alin.1, coroborat cu art.78 din HG nr.925/2006.
Nu au fost reținute nici apărările autorității contractante legate de neîndeplinirea condițiilor legate de experiența similară a contestatorului, cele solicitate de autoritatea contractantă fiind în afara documentației de atribuire.
Nici afirmația contestatorului referitoare la necomunicarea datei limită până la care se poate formula contestație nu a fost primită deoarece această omisiune este o greșeală de formă, iar depunerea contestației la s-a efectuat în termenul legal prevăzut la art.2562alin.1 lit.a din OUG nr.34/2006.
3. Plângerea
Împotriva deciziei nr. 4125/C1/4551 din 21.08.2009 pronunțată de a formulat plângere contestatoarea - SRL criticând-o sub aspectele:
soluționând favorabil contestația reclamantei a dispus anularea raportului procedurii de atribuire și a actelor subsecvente însă, în ceea ce privește ultima solicitare privind refacerea clasamentului, a încălcat flagrant principiul disponibilității, limitele investirii sale, dar și competența, toate conferite de lege.
S-a arătat că prin decizia sa acordat ceea ce nu s-a cerut (plus petita) lăsând astfel fără efecte acea parte a procedurii deja desfășurată și necontestată de reclamantă; indirect s-a acordat autorității contractante posibilitatea, nepermisă de lege, de a reevalua ofertele pe baza criteriilor deja analizate și acceptate ca fiind conforme.
Pe de altă parte, cât timp autoritatea contractantă a declarat ca ofertă câștigătoare asocierea - SA - - SRL, în virtutea tratamentului egal se prezumă absolut că autoritatea contractantă, atunci când a procedat la analizarea ofertelor, a avut în vedere elementele, de ordin tehnic, financiar precum și de eligibilitate.
În aceste condiții, s-a arătat că prin decizia sa nu avea decât posibilitatea de a permite autorității contractante să reia procedura prin refacerea clasamentului și implicit a punctajului odată ce s-a statuat că reclamanta îndeplinea condițiile ce au făcut obiectul plângerii.
S-a arătat că în condițiile în care autoritatea a analizat îndeplinirea tuturor cerințelor de către ofertant și a procedat la declararea câștigătorului, intervenind o modificare față de cele stabilite inițial, în sensul că, prin decizie a apreciat că motivele pentru care a fost înlăturată reclamanta nu sunt reale, singura soluție posibilă era aceea de a se decide refacerea clasamentului în funcție de punctajul deja acordat.
Petenta a atașat la dosar contestația nr.2152 din 27.07.2009 adresată, adresa nr.20378/4551 C1/21.08.2009 emisă de, decizia nr.4125/C1/4551 din 21.08.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Autoritatea contractantă Primăria Municipiului T, legal citată, a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii formulată de - SRL ca nefondată, precum și concluzii scrise.
4. Curtea
Analizând plângerea formulată Curtea va reține că aceasta este nefondată pentru considerentele:
Critica petentei referitoare la încălcarea de către a principiului disponibilității, a limitelor investirii sale precum și a competențelor acestuia nu poate fi primită din perspectiva dispozițiilor art.278 alin.2 teza a doua din OUG nr.34/2006 ce îndrituiesc Consiliul să dispună, prin decizie, orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.
În speță, analizând contestația în contextul probatoriului existent la dosarul întocmit în vederea desfășurării achiziției publice, a dispus o măsură în sensul textului legal mai sus citat, ce nu poate fi calificată ca plus petita, ea constituindu-se ca o consecință firească a admiterii capetelor principale ale contestației reclamantei.
Nici celelalte critici nu pot fi primite întrucât singurul organ abilitat de lege să evalueze ofertele depuse în cadrul procedurii de achiziție publică este comisia de evaluare înființată de autoritatea contractantă.
Deși potrivit disp. art.278 alin.2 din OUG nr.34/2006, poate să dispună orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire, aceasta nu echivalează însă cu substituirea rolului acestuia cu cel al comisiei de evaluare.
Această concluzie se impune cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă nu a analizat oferta depusă de reclamantă sub toate aspectele, întrucât aceasta a fost considerată neconformă, și prin urmare întreg raportul procedurii se impune a fi refăcut și apoi comunicat, cu respectarea prevederilor art.207 din OUG nr.34/2006.
Se reține de asemenea că, instanța de judecată este învestită să verifice legalitatea deciziei pronunțate de,prin raportare la motivele invocate în plângere, motive care se subsumează însă criticilor aduse prin contestația formulată împotriva măsurilor autorității contractante.
De aceea, în condițiile în care, fiind reținut temeinic și legal de către că autoritatea contractantă a înlăturat greșit ca inacceptabilă oferta contestatoarei, decizia Consiliului potrivit cu care determinarea ofertei câștigătoare, dintre cele care au îndeplinit cerințele impuse de organizator este o chestiune ce cade în competența exclusivă a autorității contractante, ea neputând fi stabilită, pentru prima dată, de Consiliu sau de instanță în calea contestației, respectiv a plângerii, formulate împotriva înlăturării ca inacceptabilă a uneia dintre ofertele depuse.
În concluzie, câtă vreme autoritatea contractantă nu a examinat, din perspectiva tuturor criteriilor (minime de calificare, tehnice și financiare) oferta formulată de - SRL, nici dar nici instanța de judecată nu pot dispune refacerea clasamentului, așa cum opinează petenta în plângerea sa.
Singura cale procedurală impusă de legiuitor, pentru remedierea abuzurilor autorității contractante este reluarea procedurii de la momentul la care s-a constatat încălcarea dispozițiilor legale precum și a cerințelor impuse de documentațiile întocmite în scopul desfășurării achiziției publice având drept obiectiv reabilitarea zonei industriale din
Este neîndoielnic faptul că, prin decizia sa, Consiliul a sancționat autoritatea contractantă întrucât aplicat criteriile pentru acceptarea ofertelor în mod nelegal sau neconform principiilor ce guvernează materia achizițiilor publice dispunând reluarea procedurii cu respectarea celor statuate cu ocazia soluționării de către acesta a contestației formulate de ofertantul înlăturat de la desfășurarea procedurii.
Față de cele arătate se reține de către instanță că cele dispuse de către sunt legale și temeinice astfel că plângerea formulată urmează a fi respinsă ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge plângerea formulată în contencios administrativ de reclamanta - SRL - cu adresa privind comunicarea actelor de procedură la Punctul de Lucru din localitatea M, județul I, Drum exploatare 190, nr.17, în contradictoriu cu pârâta PRIMĂRIA MUNICIPIULUI T, cu sediul în T,-, județul T, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice, ca nefondată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică, astăzi 16 noiembrie 2009.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
Red.hot.jud.-/18.12.2009
Tehnored. 2 ex./22.12.2009
Președinte:Adriana GherasimJudecători:Adriana Gherasim, Kamelia Vlad, Monica Costea
