Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 565/2008. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
Dosar nr-
R O M Â N I
CURTEA DE APEL BACĂU
- SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL -
Decizia civilă nr. 565/2008
Ședința publică de la 11 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Morina Napa judecător
JUDECĂTOR 2: Vera Stănișor
JUDECĂTOR 3: Mona Gabriela
Grefier: -
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Astăzi a fost pe rol judecarea plângerii formulată de contestatoarea GB B, împotriva Deciziei nr. 2232/C1/1959 din 29.05.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică, atât la prima cât și la a doua strigare, s-a constatat lipsa părților.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care:
S-au verificat actele și lucrările dosarului și, față de împrejurarea că s-a solicitat judecarea cauzei și în lipsă, s-a constatat cauza în stare de judecată și s-a reținut în pronunțare.
A:
- deliberând -
Asupra cauzei în materia contenciosului administrativ de față constată următoarele:
Sub nr. 374/32/09 iunie 2008 a fost înregistrată pe rolul Curții de APEL BACĂU plângerea formulată de petenta GB B în contradictoriu cu autoritatea contractantă Spitalul Orășănesc Târgu N împotriva deciziei nr. 2232/C1/1959/29 mai 2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul 1959/2008.
Plângerea a fost legal timbrată cu timbru judiciar - o,5 lei și taxă de timbru - 4 lei, fiind depusă în termen legal de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
În motivarea plângerii s-a susținut greșita admitere în parte contestației având în vedere motivarea pentru care a fost admisă cererea de refacere a documentației de atribuire, care nu poate influența soluția în sine, cu atât mai mult cu cât nu au fost analizate criticile referitoare la înlăturarea discriminării create între participanții români și cei străini prin prevederile fișei de date a achiziției, precum și la înlăturarea cerinței obligatorii ca participanții români să prezinte aviz de funcționare eliberat de Ministerul Sănătăți Publice, acesta nefiind eliberat pentru activitățile de producere și comercializare a ui medicinal.
Pe de altă parte, s-a arătat că în mod greșit a fost respinsă cererea de obligare a autorității contractante de modificarea specificațiilor tehnice ale produsului "oxigen medicinal", indicate în caietul de sarcini, absolutizând aspectul oportunității actului decizional al autorității contractante, cu ignorarea interesului public.
A fost criticată decizia contestată și sub aspectul respingerii cererii privind cheltuielile de judecată, având în vedere dreptul la apărare consfințit de Constituție - art. 24 și îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 278 al. 2 din OUG34/2006, respectiv de art. 274 al. 1 Cod procedură civilă.
Legal citată, autoritatea contractantă formulat întâmpinare, solicitând respingerea plângerii, arătând că a respectat formularele prevăzute în actele normative în vigoare - Ordinul nr. 155/2006, iar cu privire la avizul de funcționare a susținut că societatea cu care derulează contractul a prezentat avizul nr. 2261/21 noiembrie 2007 eliberat de Ministerul Sănătății Publice. Cu privire la cheltuielile de judecată s-a arătat că petenta nu justifică un interes, în condițiile art. 255 al. 3 din OUG34/2006 modificată, neavând ca obiect de activitate furnizarea de oxigen medicinal.
Pentru susținerea apărării, au fost depuse înscrisuri.
La solicitarea instanței au fost înaintate anumite înscrisuri întocmite de autoritatea contractantă în procedura de achiziție publică.
Din oficiu, instanța a pus în discuție excepția autorității de lucru judecat în ce privește cererea de modificare a documentației de atribuire referitoare la specificațiile tehnice raportat la decizia civilă 448/2008 a Curții de APEL BACĂU, precum și lipsa de interes a petentei pentru capătul de cerere prin care se invocă discriminarea corectă între participanții români și cei străini, fiind formulate concluzii de respingere de către petentă.
Analizând actele cauzei instanța reține următoarele:
Prin decizia nr. 2232/C1/1959 din 29 mai 2008 dată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost admisă în parte contestația formulată de către GB L în contradictoriu cu Spitalul Orășănesc Târgu N, fiind respinsă cererea de anulare a procedurii de atribuire în cauză, fiind admisă cererea cu privire la modificarea documentației de atribuire în sensul eliminării din caietul de sarcini la "Condiții speciale", a sintagmei "sau certificat de înregistrare a dispozitivelor medicale eliberat de către Compartimentul aparatură medicală din cadrul Ministerului Sănătății Publice".
Totodată au fost respinse cererile privind modificarea specificațiilor tehnice a produsului "oxigen medicinal" și cheltuielile efectuate în prezenta contestație, dispunându-se continuarea procedurii de atribuire în cauză după efectuarea remedierilor dispuse mai sus, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei.
Pentru a pronunța această decizie, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut următoarele:
Spitalul orășenesc Târgu-N a organizat în calitate de autoritate contractantă procedura de atribuire prin cerere de oferte a contractului de achiziție publică având ca obiect "furnizare oxigen medicinal", prin publicarea în Pai nvitației de participare nr. -/13.05.2008.
Criteriul de atribuire ales a fost "prețul cel mai scăzut".
Potrivit caietului de sarcini din cadrul documentației de atribuire, autoritatea contractantă a impus ca cerință tehnică ca medicinal să aibă o puritate 933%.
Potrivit prevederilor art.35 alin.1 și alin.2 din G nr.34/2006 aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare,caietul de sarcini conține în mod obligatoriu, specificații tehnice; specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare, să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante". Or, în acest caz, specificațiile tehnice solicitate în documentația de atribuire pe care trebuie să le îndeplinească produsul "oxigen medicinal" ce constituie obiectul licitației în cauză, sunt cele care corespund necesității autorității contractante și nu au ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Mai mult dispozițiile art.170 al aceluiași act normativ, prevăd că ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire.
Potrivit art.188 alin.1 lit. d) din G nr.34/2006, "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita acestora. certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificații sau standarde relevante". Or, potrivit legislației în vigoare singura autoritate care emite autorizație de punere pe piață în România acestui produs este Agenția Națională a, neexistând altă autoritate cu atribuții echivalente în acest sens. Prin urmare se impune eliminarea din caietul de sarcini la "Condiții speciale" a sintagmei "sau certificat de înregistrare a dispozitivelor medicale eliberat de către Compartimentul aparatură medicală din cadrul Ministerului Sănătății Publice".
În ceea ce privește solicitarea contestatorului privind plata de către autoritatea contractantă a cheltuielilor ocazionate de prezenta procedură, Consiliul respins-o ca nefondată deoarece potrivit prevederilor art.78 din G nr.34/2006, "orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire". Or, în acest caz contestatorul nu s-a prevalat de acest drept, înțelegând să înainteze contestație la.C împotriva specificațiilor din documentația de atribuire și prin urmare să suporte anumite cheltuieli de redactare a contestației, cheltuieli care nu se impuneau dacă se prevala de dreptul său de a cere clarificări.
Examinând plângerea formulată pentru motivele arătate, în condițiile art. 283 al. ultim din OUG 34/2006 raportat la art. 306, 3041Cod procedură civilă, instanța o apreciază ca fiind fondată pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.
Înscrierea în fișa de date a achiziției înregistrată sub nr. 3109/13 mai 2008 la Cap. pct. 2.1 a cerinței obligatorii a avizului de funcționare eliberat de Ministerul Sănătății Publice nu corespunde dispozițiilor legale aplicabile în cazul activității de producere și comercializare a ui medicinal.
Astfel, potrivit dispozițiilor art. 4 raportat la art. 3 din legea 176/2000 activitățile de comercializare, de distribuție și de prestări de servicii în domeniul dispozitivelor medicale sunt supuse controlului prin avizare.
Având în vedere obiectul contractului - furnizare de oxigen medicinal și specificațiile tehnice cu privire la puritatea ui stabilite prin decizia civilă 448/13 iunie 2008 pronunțată de Curtea de APEL BACĂU astfel cum a fost completată și îndreptată, instanța apreciază că procedura de achiziție publică are ca obiect achiziționarea nu numai a ui 93 % produs de instalații conform dispozițiilor Legii 176/2000, ci și a ui medicinal.
Cum, potrivit Internațional 10083 93 % 3 % este produs la fața locului cu ajutorul unui concentrator de oxigen reprezintă un dispozitiv medical, doar în această situație se impune avizarea acestuia potrivit dispozițiilor Legii 176/2000, sens în care celălalt participant la procedură a depus avizul de funcționare nr. 2261/21 noiembrie 2006 pentru activitatea de import, comercializare și depozitare a dispozitivelor medicale pentru anestezie, ventilație pulmonară și pentru instalațiile de producere a ui medical 093 și concentratoare de oxigen medicinal.
medicinal de puritate 99,5 % fiind calificat ca medicament în conformitate cu Legea 95/2006, cu nomenclatorul medicamentelor aflat pe site-ul Agenției Naționale a, cu Europeană, este supus autorizării de punere pe piață de către Agenția Plăți, conform dispozițiilor art. 700 din Legea 95/2006 și ale art. 2 al. 2 din ordinul nr. 895/2006.
În aceste împrejurări, este întemeiată plângerea formulată cu privire la cerințele obligatorii în sensul că se impune a fi prevăzută alternativ, față de specificațiile tehnice stabilite prin decizia civilă 448/2008 a Curții de APEL BACĂU, atât avizul de funcționare eliberat de Ministerul Sănătății Publice pentru cu altă puritate decât 99,5 %, cât și autorizația de punere pe piața emisă de Agenția Națională din cadrul Ministerului Sănătății pentru de puritate 99,5%.
Cu privire la motivul din plângere referitor la existența discriminării între participanții români și cei străini prin prevederile fișei de date achiziției petenta nu a justificat interesul în condițiile în care la procedura declanșată nu a participat și o persoană juridică/fizică străină, având în vedere și împrejurarea că această cerință a fost prevăzută în fișa de date achiziții înregistrate sub nr. 2046/26 martie 2008, fără a fi contestată de la data luării la cunoștință în termenul prevăzut de art. 272 al. 2 din OUG 34/2006.
Cu privire la specificațiile tehnice ale produsului "oxigen medicinal", instanța constată că în cauză operează puterea de lucru judecat ca urmare a dezlegării aceste probleme prin decizia civilă 448/13 iunie 2008 pronunțată de Curtea de APEL BACĂU, îndreptată și completată, care a statuat în sensul modificării documentației de atribuire cu privire la puritatea ui medicinal, în sensul menționării și a purității de 99,5 %.
Admiterea în parte a contestației de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, ca și a prezentei plângeri, nu impune în mod necesar anularea întregii proceduri și fixarea de noi date limită de depunere/ deschidere a ofertelor în condițiile în care s-a dispus modificarea documentației de atribuire potrivit căreia sunt apreciate ofertele depuse până la termenele stabilite anterior.
În ceea ce privește cheltuielile ocazionate de promovarea contestației în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor instanța constată că acestea au fost plătite de către petentă în baza facturii seria --CA nr. 050/15 mai 2008 prin Ordinul de plată nr. 222/16 mai 2008.
Ca urmare a admiterii în parte a contestației formulate, autoritatea contractantă este parte căzută în pretenții, fiind incidente dispozițiile de drept comun în materia cheltuielilor de judecată prevăzute de art. 274 Cod procedură civilă, având în vedere prevederile art. 297 din OUG34/2006.
În consecință, pentru considerentele arătate, în temeiul art. 283 al. ultim din OUG34/2006 raportat la art. 312 al. 1,3, art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, va fi admisă plângerea, va fi modificată în parte decizia nr. 2232/C1/1959/29 mai 2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în sensul arătat, cu privire la fișa de date a achiziției și la obligația autorității contractante de plată sumei de 1.500 lei, reprezentând cheltuieli de judecată efectuate în faza soluționării contestației de către Consiliul Naționale de Soluționare a Contestațiilor.
Vor fi menținute celelalte dispoziții ale deciziei 2232/C- a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite plângerea promovată de recurenta - contestatoareGB B,împotriva Deciziei nr. 2232/C1/1959 din 29 mai 2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimatul - autoritate contractantăSPITALUL ORĂȘENESC TÂRGU
Modifică în parte decizia nr. 2232/C1/1959 din 29.05.2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în sensul că:
Modifică fișa de date a achiziției în sensul că la capitolul V, pct. 2.1 - cerință obligatorie se va trece Aviz de funcționare eliberat de Ministerul Sănătății Publice sau Autorizație de punere pe piață emisă de Agenția Națională a din cadrul Ministerului Sănătății.
Obligă autoritatea contractantă să plătească contestatoarei "GB " suma de 1.500 lei, reprezentând cheltuieli de judecată efectuate în faza soluționării contestației de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor
Menține celelalte dispoziții ale deciziei 2232/C- a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Definitivă și irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi11 2008.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - |
Red.
Tehnored. 3 ex.
22/23 sept. 2008
Președinte:Morina NapaJudecători:Morina Napa, Vera Stănișor, Mona Gabriela
