Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 613/2008. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA OPERATOR 2928
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR- - 10.03.2008
DECIZIA CIVILĂ Nr. 613
ȘEDINȚA PUBLICĂ D-.2008
PREȘEDINTE: Victoria Catargiu
JUDECĂTOR 2: Răzvan Pătru
JUDECĂTOR 3: Mircea Ionel
GREFIER:
Pe rol fiind pronunțarea asupra plângerii formulată de contestatorul Liceul de Artă - A împotriva deciziei nr.597/2C2/2115 din 13.02.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr.2115/2007, în contradictoriu cu intimata ""
La apelul nominal, se constată lipsa părților.
Procedura este legal îndeplinită. Dată fără citarea părților.
dezbaterilor și concluziile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință de la termenul din 15 mai.2008, potrivit căreia instanța a amânat pronunțarea cauzei la 22 mai.2008, parte integrantă din prezenta hotărâre, când,
CURTEA
Deliberând asupra plângerii, constată următoarele:
Prin Decizia civilă nr.1127/06.12.2007 pronunțată de Curtea de APEL TIMIȘOARA în dosar nr-a fost admis recursul reclamantei SC SRL T împotriva deciziei - în dosar nr.9737/2007, s-a casat decizia și a trimis cauza spre rejudecare pe fond a contestației formulate de reclamantă, la., reținând că:
Prin Decizia nr. 2266/C6/2115 din 21.09.2007, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins contestația formulată de SC SRL în contradictoriu cu Liceul de Arte " " A, în calitate de autoritate contractantă, ca tardiv introdusă.
S-a reținut că SC SRL a depus contestația fără număr, înregistrată la.C cu nr.7937/10.07.2007 împotriva procedurii de atribuire, prin cerere de oferte a contractului de achiziție publică având ca obiect "Instrumente muzicale și accesorii ale acestora", organizată de către Liceul de Arte" ", a cărui rezultat a fost primit de contestator, conform comunicării nr. 1094/02.07.2007 anexată prezentei și a susținerilor din cuprinsul contestației, în data de 02.07.2007, invocând în susținerea acesteia următoarele motive:
Contestatorul a susținut că în urma evaluării ofertelor, în data de 19.06.2007, comisia de evaluare a desemnat câștigătoare oferta sa, fiind înștiințat în acest sens prin adresa nr.1094/02.07.2007. Deși oferta sa financiară a fost desemnată câștigătoare având prețul 89190,04 lei, în mod nejustificat autoritatea contractantă a modificat decizia de atribuire, desemnând câștigătoare oferta depusă de SC 999 SRL.
Constatatorul a susținut că autoritatea contractantă nu a avut în vedere criteriul de atribuire prevăzut de Fișa de date la pct. VIII și anume "prețul cel mai scăzut", atâta timp cât a desemnat câștigătoare oferta depusă de SC 999 SRL, având prețul de 89190,04.
Astfel, contestatorul a apreciat că s-au încălcat principiile prevăzute de art. 2 din OUG nr.34/2006, principiul tratamentului egal și al transparenței, și dispozițiile egale cu privire la conținutul comunicării nr.1094/02.07.2007, criticând faptul că autoritatea contractantă nu și-a motivat decizia luată ulterior.
Contestatorul a susținut că, simpla sesizare a autorității contractante din partea SC 999 SRL, nu justifică modificarea deciziei inițiale.
Totodată, constatatorul a invocat în apărare excepția tardivității și nelegalității deciziei prin care, ulterior, autoritatea contractantă a desemnat câștigătoare, oferta depusă de SC 999 SRL, declarând necâștigătoare oferta depusă de SC SRL.
Actele autorității contractante considerate nelegale de către contestatoarea SC SRL sunt comunicarea nr.1094/02.07.2007 și decizia comisiei de evaluare prin care a desemnat câștigătoare pe SC SRL.
Data la care contestatoarea SC SRL a luat la cunoștință despre decizia autorității contractante a fost 02.07.2007.
Pentru verificarea respectării termenului legal de formulare a unei contestații la.C, astfel cum prevăd dispozițiile art.272 alin 2 și 3 din OUG nr. 34/2006, Consiliul s- raportat la data de 02.07.2007, dată la care contestatoarea SC SRL a luat la cunoștință de comunicarea nr.1094/02.07.2007.
Astfel, față de data depunerii contestației la Consiliu, respectiv 10.07.2007 și data la care contestatorul a luat cunoștință despre actul considerat nelegal, respectiv primirea în data de 02.07.2007 a comunicării nr. 1094 privind decizia autorității contractante prin care a desemnat câștigătoare pe SC 999 SRL, prin raportarea la termenul de depunere a cererii prevăzut la art. 272 alin 3 din OUG 34/2006, Consiliu a constatat tardivitatea introducerii acesteia.
Împotriva deciziei a formulat plângere SC SRL T, solicitând casarea deciziei și rejudecarea cauzei, iar pe fond admiterea contestației.
Recurenta a motivat, asupra excepției de tardivitate, că din dovezile depuse rezultă că a expediat contestația în termenul legal, întrucât comunicarea respingerii ofertei s-a făcut la 02.07.2007, iar contestația a fost expediată la 06.07.2007.
Recurenta a expus apoi motivele de fond pentru care apreciază decizia ca fiind nelegală.
Examinând plângerea, în raport de motivele invocate cât și din oficiu, Curtea de Apel a constatat că este fondată și a fost admisă conform următoarelor considerente:
În mod eronat Car eținut tardivitatea introducerii contestației, deoarece data la care se raportează termenul nu este data înregistrării contestației la.C, ci data depunerii la poștă, respectiv data expedierii contestației.
Din Tichetul recomandată și confirmarea de primire, rezultă că data expedierii a fost 06.07.2007, acesta fiind înlăuntrul termenului de 5 zile stabilit imperativ de prev. art. 272 alin 3 din OUG -.
Prin urmare, fiind incidente prevederile art. 312 alin. V Cod procedură civilă, recursul a fost admis, casându-se decizia, iar cauza a fost trimisă spre soluționarea pe fond a contestației, ținându-se seama că Cas oluționat cauza fără a intra în cercetarea fondului.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a înaintat la data de 10 martie 2008 Curții de APEL TIMIȘOARA, dosarul nr-al acestei instituții, unde a fost înregistrat sub nr-, urmând ca în conformitate cu art. 283 din OUG 34/2006 modificată și completată prin OUG nr. 94/2007 plângerea să fie soluționată conform art. 3041Cod procedură civilă prin procedura recursului, arătând că potrivit art. 283 alin. 1 din OUG 34/2006 modificată și completată prin OUG nr. 94/2007 această instituție nu are calitate de parte în proces și își poate expune doar punctul de vedere.
Conform art. 285 alin. 2 din Ordonanță, hotărârea pronunțată de instanță este definitivă și irevocabilă, iar Consiliul Național de Soluționare a contestațiilor o evidențiază în Registrul privind evidența practicii instanțelor de judecată, conform dispozițiilor art. 37 lit. g din Regulamentul aprobat prin nr. 782/2006.
Astfel, având în vedere reglementarea legală în discuție, este evident faptul că în cauzele privind exercitarea căilor de atac împotriva deciziilor pronunțate de Consiliu, acesta nu poate avea nici o calitate procesuală în fața instanței Curții de Apel,obiectul pricinii fiind de fapt actul autorității contractante, decizia pronunțată de Consiliu fiind soluția dată în cauză în faza administrativ-jurisdicțională care se desfășoară conform art.269 din ordonanță, cu respectarea principiilor contradictorialității, celerității, legalității și dreptului la apărare.
În motivarea plângerii se arată că,în mod greșit, prima instanță administrativ-jurisdicțională a considerat că Liceul de Artă " A, în calitate de autoritate contractantă, a,încălcat prevederile art. 38 alin 1 din OUG nr. 34/2006, cu ocazia întocmirii caietului de sarcini, pentru că ar fi indicat în acesta, în ce privește specificațiile tehnice ale instrumentelor și accesoriilor ce urmau a fi achiziționate, mărci de fabrică (marca "Genial" aparținând producătorului ), fără mențiunea "sau echivalent".
În realitate, după cum se poate observa și din caietul de sarcini, nu s-au definit în acest document specificațiile tehnice ale instrumentelor cu corzi (violoncel, viola, vioară), pe care urmau să le achiziționeze, prin indicarea unor mărci de fabrică sau de comerț, indicația "Genial" nereprezentând o marcă de fabricație sau de comerț, ci un model al acestor instrumente care sunt necesare elevilor cu vârsta între 6-11 ani, când datorită dezvoltării lor fizice utilizează această categorie de instrumente o perioadă de 10-14 luni, după care trec la o altă categorie mai mare de instrumente muzicale, corelată cu înălțimea copilului, cu lungimea și extensia brațelor.
Deci, modelul "Genial", indicat în caietul de sarcini cu privire la instrumentel muzicale cu - corzi, se referă la utilitatea instrumentului, și nu la producătorul lui, neavând semnificația unei mărci de fabricație sau de comerț sau a unei anumite surse, origini, producție a instrumentelor respective.
Cu atât mai mult a surprins susținerea primei instanțe, potrivit căreia s-ar fi indicat în caietul de sarcini și producătorul acestor instrumente muzicale, întrucât se poate lesne observa că o asemenea mențiune,nu se regăsește în acest caiet de sarcini.
De asemenea, se poate observa că, și în privința altor instrumente muzicale a fost necesară menționarea în caietul de sarcini a modelului, pentru definirea specificațiilor tehnice ale acestora, astfel încât aceste instrumente muzicale de care avem nevoie să corespundă necesităților utilizatorilor, respectiv ale elevilor din cadrul școlii noastre.
În acest sens, art. 35 alin 6 lit. b) din OUG nr. 34/2006 prevede că autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice ale produselor ce urmează a le achiziționa "prin precizarea performanțelor și (sau) cerințelor funcționale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanților să determine obiectul contractului de achiziție publică, iar autorității contractante să atribuie contractul respectiv.
Așa fiind, s-a considerat că a fot întocmit caietul de sarcini al acestei achiziții publice cu respecarea prevederilor art. 35 și 36 din OUG nr. 34/2006, motiv pentru care în speță nu sunt incidente dispozițiile art.38 alin 2 din această ordonanță de urgență privind necesitatea înscrierii în caietul de sarcini și a mențiunii "sau echivalent", cum consideră prima instanță.
Este de înțeles faptul că în finalul considerentelor sale, Consiliul Național apreciază că ar fi trebuit respinse ambele oferte ca inadmisibile potrivit prevederilor art. 36 alin 1 lit. e) și ca neconforme potrivit prevederilor art. 36 alin 2 lit. e) din OUG nr. 34/2006, în condițiile în care se poate constata că primul text de lege invocat nici nu există, iar cel de-al doilea nu are legătură cu problema in discuție.
Prima instanță a reproșat, fară nici un temei, că s-a optat pentru instrumentele "Genial" mai ieftine, cu performanțe inferioare destinate elevilor începători, și nu pentru instrumentele mai performante ale aceluiași producător marca "" (pentru uzul studenților) sau marca "" (instrumente profesionale).
Din această susținere a Consiliului Național reiese, în primul rând, faptul că această autoritate administrativ jurisdicțională (prima instanță în domeniu) nu distinge între modelul unui produs (care poate fi indicat în specificațiile tehnice ale produselor menționate în caietul de sarcini, neexistând nici o reglementare legală contrară) și marca de fabricație, cum sunt, în ce privește aceste instrumente muzicale, mărcile "" și "".
În al doilea rând, a surprins faptul că prima instanță (autoritatea publică specializată în acest domeniu) a cerut achiziționarea altor produse decât cele menționate în caietul de sarcini și de care noi nu avem nevoie.
Așa cum s-a mai arătat, că a fost menționat, de la bun început, în caietul de sarcini caracteristicile de natură tehnică ale instrumentelor muzicale care sunt necesare, având în vedere utilizatorii lor - elevi începători - și nu studenți sau profesioniști, noi fiind Liceul de Artă " " A, și nu o facultate de muzică sau orchestră filarmonică.
Același răspuns a fost dat și la observația primei insțanțe potrivit căreia ar fi "absolut nejustificată" decizia de respingere ca neconformă a ofertei contestatoarei, C "" SRL T, care a propus "produse în mod evident superioare calitativ (modelul sau )."
Astfel, pe lângă această confuzie pe care o face prima instanță, între modelul produsului și marca de fabricație ( și fiind mărci de fabricație, ci nu modele), se mai reproșează ca nu s- optat pentru o ofertă care nu corespunde cerințelor caietului de sarcini, deși a fost urmărită achizitionarea unor asemenea instrumente muzicale.
În ce privește prețul celor două oferte, Consiliul Național a constatat că, în ambele cazuri, preul unor produse a depășit, într-un anumit procent, prețul acestora din Nota privind determinarea valorii estimative a produselor, întocmită de Liceul de Artă " " A, în calitate de autoritate contractantă.
Trebuie observat însă că, și sub acest aspect, așa cum reiese chiar din constatările primei instanțe, prețul unor produse din oferta contestatoarei, "" SRL T, depășește într-un procent mult mai mare prețul din Nota estimativă a prețurilor, decât prețul unor produse din oferta câștigătoare, depusă de " 999" SRL
Trebuie precizat că nu în toate cazurile este posibilă achiziionarea produselor sub prețul estimat de către autoritatea contractantă, prețul pieței putând fi diferit la data depunerii ofertelor față de prețul estimat anterior declanșării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
Depășirea într-o anumită măsură (acceptată) a prețului estimat nu reprezintă un motiv legal de inadmisibilitate sau de neconformitate a unei oferte, dacă ea corespunde cerințelor tehnice ale produselor specificate in caietul de sarcini.
De altfel, explicația depășirii prețului la arcușele pentru vioară, violoncel și contrabas este aceea că aceste arcușe cerute de maestru din fernambuc octogonale, prevăzute în caietul de sarcini la poziția A2 "", sunt mai scumpe decât arcușele rotunde prevăzute și ele in același caiet de sarcini.
Autoritatea contractantă a menționat în de sarcini ambele tipuri de arcușe, întrucât arcușele rotunde sunt necesare pentru elevii mai mici, iar arcușele cu structură octogonală sunt necesare elevilor mai mari,performanți de liceu, într-o etapă în care dezvoltarea lor fizică s-a stabilizat relativ, iar utilizarea acestor arcușe conferă o altă calitate a sunetului, superioară celei afirmate cu ajutorul arcușelor cu o structură.
Se mai precizează că, în ansamblu, prețul ofertei acceptate nu depășește, preul din Nota privind determinarea valorii estimative a produselor ce urmau a fi achiziționate.
Faptul că oferta contestatoarei prevedea un preț mai mic (diferențierea iind neesențială) nu poate constitui un motiv pentru acceptarea ofertei sale care nu corespundea cerințelor din caietul de sarcini, contestatoarea depunând de fapt o ofextă alternativă, iar potrivit documentației de atribuire a contractului de achiziție publică nu erau acceptate ofertele alternative.
De altfel, potrivit art. 173 din OUG nr. 34/2006 "autoritatea contractantă are dreptul de a permite ofertanților să depună oferte alternative numai în cazul în care criteriul de atribuire este "cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic."
Ori, în speță criteriul de atribuire a fost "prețul cel mai scăzut", astfel că o ofertă alternativă nici măcar nu putea fi luată in considerare de către autoritatea contractantă.
În fine, prima instanță consideră că ar fi trebuit să defalcăm achiziția pe loturi, recomandând ca fiecare lot să fie reprezentat de câte un produs și că "această omisiune a condus la obligativitatea atribuirii întregului contract unei singure oferte indiferent de consecințele financiare sau de consecințele in ceea ce privește calitatea produselor achiziționate."
La această obiecție a primei instanțe s-a răspuns că, potrivit legii, defalcarea achiziției pe loturi nu este obligatorie. Dimpotrivă, potrivit art. 27 alin 5 din OUG nr. 34/2006, această defalcare poate fi făcută numai în anumite condiții, una dintre acestea fiind aceea că valoarea cumulată a loturilor pentru care se aplică procedura cererii de ofertă să nu depășească 20% din valoarea totală a produselor care urmează să fie furnizate.
Așadar, acest text al art. 27 alin 5 din OUG nr. 34/2006 nu reprezintă o normă juridică imperativă, iar noi am apreciat că dacă am fi procedat la o asemenea defalcare a produselor pe loturi, nu ne-am, fi încadrat în această condiție impusă de textul legal menționat, întrucât valoarea instrumentelor cu corzi depășea 20% din valoarea totală a produselor (instrumentelor) ce urmau a fi achiziționate.
Prin desemnarea ca fiind câștigătoare a ofertei " 999" SRL B, reclamanta nu s-a abătut nici de la criteriul calității produselor, cum susține prima instanță și nici de la principiul utilizării eficiente a fondurilor, atât timp cât dintre cele două oferte am ales oferta care corespunde cerințelor tehnice și calitative menționate în de sarcini întocmit pe baza necesarului real de instrumente muzicale pentru elevii Liceului de Artă " "
În concluzie, consideră că nu s-a încălcat nicio dispoziție legală imperativă pe parcursul desfășurării procedurii de atribuire a acestui contract de achiziție publică, motiv pentru care decizia atacată este nelegală și a solicitat modificarea acesteia, în sensul respingerii în totalitate a contestației "" SRL
Analizând actele dosarului, criticile petentului Liceul de Artă " " A și examinând cauza sub toate aspectele,Curtea de Apel constată următoarele:
Prin decizia nr. 597/2C2/2115, din data de 13.02.2008, a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, s-a admis contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 9737/10.07.2007, formulată de SC SRL cu sediul în T, str. - nr.17, județul T, având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J-, Cod fiscal RO-, împotriva rezultatului procedurii de atribuire emis de Liceul de Arte " ", cu sediul în A, Bulevardul nr.20, județul A, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de "cerere de oferte" pentru atribuirea contractului de achiziție publică de "instrumente muzicale și accesorii ale acestora cod -- 4 ", s-a solicitat anularea actului de atribuire a contractului de achiziție publică, constatarea nulității contestațiilor (obiecțiunilor) formulate de SC 999 SRL, constatarea nulității actului de înștiințare nr.1094/02.07.2007 și obligarea autorității contractante la încheierea contractului cu societatea sa și, în subsidiar, anularea întregii procedurii.
Admițând contestația formulată de SC SRL T, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a dispus prin decizie respectivă anularea procedurii de atribuire.
Autoritatea contractantă Liceul de Arte, " a formulat plângere împotriva deciziei nr. 597/2C2/2115, din data de 13.02.2008, a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, învederând următoarele:
1. În mod greșit, prima instanță administrativ-jurisdicțională a considerat că Liceul de Artă " A, in calitate de autoritate contractantă, a,încălcat prevederile art. 38 alin 1 din OUG nr. 34/2006, cu ocazia întocmirii caietului de sarcini, pentru că ar fi indicat în acesta, în ce privește specificațiile tehnice ale instrumentelor și accesoriilor ce urmau a fi achiziționate, mărci de fabrică (marca "Genial" aparținând producătorului ), fără mențiunea "sau echivalent".
În realitate - a arătat autoritatea contractantă - după cum se poate observa și din caietul de sarcini, autoritatea contractantă nu a definit în acest document specificațiile tehnice ale instrumentelor cu corzi (violoncel, viola, vioară), pe care urma să le achiziționeze, prin indicarea unor mărci de fabrică sau de comerț, indicația "Genial" nereprezentând o marcă de fabricație sau de comerț, ci un model al acestor instrumente care sunt necesare elevilor cu vârsta între 6-11 ani, când datorită dezvoltării lor fizice utilizează această categorie de instrumente o perioadă de 10-14 luni, după care trec la o altă categorie mai mare de instrumente muzicale, corelată cu înălțimea copilului, cu lungimea și extensia brațelor.
Conform autorității contractante, modelul "Genial", indicat in caietul de sarcini cu privire la instrumentel muzicale cu - corzi, se referă la utilitatea instrumentului, și nu la producătorul lui, neavând semnificația unei mărci de fabricație sau de comerț sau a unei anumite surse, origini, producție a instrumentelor respective.
De asemenea, a arătat autoritatea contractantă, și în privința altor instrumente muzicale a fost necesară menționarea în caietul de sarcini a modelului, pentru definirea specificațiilor tehnice ale acestora, astfel încât aceste instrumente muzicale de care avea nevoie să corespundă necesităților utilizatorilor, respectiv ale elevilor din cadrul școlii noastre.
În acest sens, art. 35 alin 6 lit. b) din OUG nr. 34/2006 prevede că autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice ale produselor ce urmează a le achiziționa "prin precizarea performanțelor și (sau) cerințelor funcționale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanților să determine obiectul contractului de achiziție publică, iar autorității contractante să atribuie contractul respectiv.
Așa fiind, autoritatea contractantă consideră că a întocmit caietul de sarcini al acestei achiziții publice cu respecarea prevederilor art. 35 și 36 din OUG nr. 34/2006, motiv pentru care în speță nu sunt incidente dispozițiile art.38 alin 2 din această ordonanță de urgență privind necesitatea înscrierii în caietul de sarcini și a mențiunii "sau echivalent", cum consideră prima instanță.
Autoritatea contractantă a arătat că este de înțeles faptul că în finalul considerentelor sale, Consiliul Național apreciază că ar fi trebuit respinse ambele oferte ca inadmisibile potrivit prevederilor art. 36 alin 1 lit. e) și ca neconforme potrivit prevederilor art. 36 alin 2 lit. e) din OUG nr. 34/2006, în condițiile in care se poate constata că primul text de lege invocat nici nu există, iar cel de-al doilea nu are legătură cu problema in discuție.
2. Autoritatea contractantă a arătat că prima instanță reproșează autorității contractante, fară nici un temei, că a optat pentru instrumentele "Genial" mai ieftine, cu performanțe inferioare destinate elevilor începători, și nu pentru instrumentele mai performante ale aceluiași producător marca "" (pentru uzul studenților) sau marca "" (instrumente profesionale).
Din această susținere a Consiliului Național reiese, în primul rând, faptul că această autoritate administrativ jurisdicțională (prima instanță în domeniu) nu distinge între modelul unui produs (care poate fi indicat în specificațiile tehnice ale produselor menționate în caietul de sarcini, neexistând nici o reglementare legală contrară) și marca de fabricație, cum sunt, în ce privește aceste instrumente muzicale, mărcile "" și "".
Or, autoritatea contractantă a precizat că a menționat, de la bun început, în caietul de sarcini caracteristicile de natură tehnică ale instrumentelor muzicale care îi sunt necesare, având în vedere utilizatorii lor - elevi începători - și nu studenți sau profesioniști, autoritatea contractantă fiind Liceul de Artă " " A, și nu o facultate de muzică sau orchestră filarmonică.
Același răspuns are autoritatea contractantă și la observația primei insțanțe potrivit căreia ar fi "absolut nejustificată" decizia noastră de respingere ca neconformă a ofertei contestatoarei, C "" SRL T, care a propus "produseîn mod evident superioare calitativ (modelul sau )."
Astfel, pe lângă această confuzie pe care o face prima instanță, între modelul produsului și marca de fabricație ( și fiind mărci de fabricație, ci nu modele), i se mai reproșează autorității contractante ca nu a optat pentru o ofertă care nu corespunde cerințelor caietului de sarcini, deși autoritatea contractantă nu a urmărit achizitionarea unor asemenea instrumente muzicale.
3. Autoritatea contractantă a arătat că, în ce privește prețul celor două oferte, Consiliul Național a constatat că, în ambele cazuri, preul unor produse a depășit, într-un anumit procent, prețul acestora din Nota privind determinarea valorii estimative a produselor, întocmită de Liceul de Artă " " A, în calitate de autoritate contractantă.
Autoritatea contractantă a susținut că trebuie observat că și sub acest aspect, așa cum reiese chiar din constatările primei instanțe, prețul unor produse din oferta contestatoarei, "" SRL T, depășește într-un procent mult mai mare prețul din Nota estimativă a prețurilor, decât prețul unor produse din oferta câștigătoare, depusă de " 999" SRL
Trebuie precizat - a arătat autoritatea contractantă - că nu in toate cazurile este posibilă achiziionarea produselor sub prețul estimat de către autoritatea contractantă, prețul pieței putând fi diferit la data depunerii ofertelor față de prețul estimat anterior declanșării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
Depășirea într-o anumită măsură (acceptată) a prețului estimat nu reprezintă un motiv legal de inadmisibilitate sau de neconformitate a unei oferte, dacă ea corespunde cerințelor tehnice ale produselor specificate in caietul de sarcini.
De altfel, explicația depășirii prețului la arcușele pentru vioară, violoncel și contrabas este aceea că aceste arcușe cerute de maestru din fernambuc octogonale, prevăzute in caietul de sarcini la poziția A2 "", sunt mai scumpe decât arcușele rotunde prevăzute și ele in același caiet de sarcini.
Autoritatea contractantă a mentionat in de sarcini ambele tipuri de arcușe, întrucât arcușele rotunde sunt necesare pentru elevii mai mici, iar arcușele cu structură octogonală sunt necesare elevilor mai mari,performanți de liceu, într-o etapă în care dezvoltarea lor fizică s-a stabilizat relativ, iar utilizarea acestor arcușe conferă o altă calitate a sunetului, superioară celei afirmate cu ajutorul arcușelor cu o structură.
Autoritatea contractantă a mai precizat că, in ansamblu, prețul ofertei acceptate nu depășește, preul din Nota privind determinarea valorii estimative a produselor ce urmau a fi achiziționate.
Faptul că oferta contestatoarei prevedea un preț mai mic (diferențierea iind neesențială) nu poate constitui un motiv pentru acceptarea ofertei sale care nu corespundea cerințelor din caietul de sarcini, contestatoarea depunând de fapt o ofextă alternativă, iar potrivit documentației de atribuire a contractului de achiziție publică nu erau acceptate ofertele alternative.
De altfel, a arătat autoritatea contractantă, potrivit art. 173 din OUG nr. 34/2006 "autoritatea contractantăare dreptul de a permite ofertanților să depună oferte alternative numai în cazul în care criteriul de atribuire este "cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic."
Ori, în speță criteriul de atribuire a fost "prețul cel mai scăzut", astfel că o ofertă alternativă nici măcar nu putea fi luată in considerare de către autoritatea contractantă.
4. În fine, prima instanță consideră că autoritatea contractantă ar fi trebuit să defalce achiziția pe loturi, recomandând ca fiecare lot să fie reprezentat de câte un produs și că "această omisiunea condus la obligativitatea atribuirii întregului contract unei singure oferte indiferent de consecințele financiare sau de consecințele in ceea ce privește calitatea produselor achiziționate."
La această obiecție a primei instanțe autoritatea contractantă a arătat că, potrivit legii, defalcarea achiziției pe loturi nu este obligatorie. Dimpotrivă, potrivit art. 27 alin 5 din OUG nr. 34/2006, această defalcare poate fi făcută numai în anumite condiții, una dintre acestea fiind aceea că valoarea cumulată a loturilor pentru care se aplică procedura cererii de ofertă să nu depășească 20% din valoarea totală a produselor care urmează să fie furnizate.
Așadar, acest text al art. 27 alin 5 din OUG nr. 34/2006 nu reprezintă o normă juridică imperativă, iar autoritatea contractantă a apreciat că dacă ar fi procedat la o asemenea defalcare a produselor pe loturi, nu s-ar fi încadrat în această condiție impusă de textul legal menționat, întrucât valoarea instrumentelor cu corzi depășea 20% din valoarea totală a produselor (instrumentelor) ce urmau a fi achiziționate.
Prin desemnarea ca fiind câștigătoare a ofertei " 999" SRL B, autoritatea contractantă nu s-a abătut nici de la criteriul calității produselor, cum susține prima instanță și nici de la principiul utilizării eficiente a fondurilor, atât timp cât dintre cele două oferte am ales oferta care corespunde cerințelor tehnice și calitative menționate în de sarcini întocmit pe baza necesarului real de instrumente muzicale pentru elevii Liceului de Artă " "
În concluzie, autoritatea contractantă consideră că nu a încălcat nicio dispoziție legală imperativă pe parcursul desfășurării procedurii de atribuire a acestui contract de achiziție publică, motiv pentru care decizia atacată este nelegală și solicită modificarea acesteia, în sensul respingerii în totalitate a contestației "" SRL
Analizând plângerea autorității contractante Liceul de Arte, ", Curtea constată, în primul rând, că în mod greșit, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a considerat că Liceul de Artă " A, in calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile art. 38 alin 1 din OUG nr. 34/2006, cu ocazia întocmirii caietului de sarcini, pentru că ar fi indicat în acesta, în ce privește specificațiile tehnice ale instrumentelor și accesoriilor ce urmau a fi achiziționate, mărci de fabrică (marca "Genial" aparținând producătorului ), fără mențiunea "sau echivalent".
În realitate, autoritatea contractantă nu a definit în acest document specificațiile tehnice ale instrumentelor cu corzi (violoncel, viola, vioară), pe care urma să le achiziționeze, prin indicarea unor mărci de fabrică sau de comerț, indicația "Genial" nereprezentând o marcă de fabricație sau de comerț, ci un model al acestor instrumente care sunt necesare elevilor cu vârsta între 6-11 ani, când datorită dezvoltării lor fizice utilizează această categorie de instrumente o perioadă de 10-14 luni, după care trec la o altă categorie mai mare de instrumente muzicale, corelată cu înălțimea copilului, cu lungimea și extensia brațelor.
Conform autorității contractante, modelul "Genial", indicat in caietul de sarcini cu privire la instrumentel muzicale cu corzi, se referă la utilitatea instrumentului, și nu la producătorul lui, neavând semnificația unei mărci de fabricație sau de comerț sau a unei anumite surse, origini, producție a instrumentelor respective.
Curtea precizează că, potrivit art. 35 alin 6 lit. b) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice ale produselor ce urmează a le achiziționa "prin precizarea performanțelor și (sau) cerințelor funcționale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanților să determine obiectul contractului de achiziție publică, iar autorității contractante să atribuie contractul respectiv.
Așa fiind, autoritatea contractantă a întocmit caietul de sarcini al acestei achiziții publice cu respecarea prevederilor art. 35 și 36 din OUG nr. 34/2006, motiv pentru care în speță nu sunt incidente dispozițiile art.38 alin 2 din această ordonanță de urgență privind necesitatea înscrierii în caietul de sarcini și a mențiunii "sau echivalent", cum consideră prima instanță.
În a solicitat doilea rând, Curtea apreciază că în mod nefondat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reproșat autorității contractante că a optat pentru instrumentele "Genial", care sunt mai ieftine, dar cu performanțe inferioare destinate elevilor începători, și nu pentru instrumentele mai performante ale aceluiași producător marca "" (pentru uzul studenților) sau marca "" (instrumente profesionale).
Or, Curtea reține că autoritatea contractantă a precizat în caietul de sarcini caracteristicile de natură tehnică ale instrumentelor muzicale care îi sunt necesare, având în vedere utilizatorii lor - elevi începători - și nu studenți sau profesioniști, autoritatea contractantă fiind Liceul de Artă " " A, și nu o facultate de muzică sau orchestră filarmonică.
Curtea nu este de acord nici cu opinia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, opinie potrivit căreia ar fi "absolut nejustificată" decizia autorității contractante de respingere ca neconformă a ofertei contestatoarei, C "" SRL T, care a propus "produseîn mod evident superioare calitativ (modelul sau )."
Astfel, pe lângă această confuzie pe care o face prima instanță, între modelul produsului și marca de fabricație ( și fiind mărci de fabricație, ci nu modele), i se mai reproșează autorității contractante ca nu a optat pentru o ofertă care nu corespunde cerințelor caietului de sarcini, deși autoritatea contractantă nu a urmărit achizitionarea unor asemenea instrumente muzicale.
În al treilea rând, în ce privește prețul celor două oferte, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a constatat că, în ambele cazuri, preul unor produse a depășit, într-un anumit procent, prețul acestora din Nota privind determinarea valorii estimative a produselor, întocmită de Liceul de Artă " " A, în calitate de autoritate contractantă.
În această privință, Curtea observă că și sub acest aspect, așa cum reiese chiar din constatările Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, prețul unor produse din oferta contestatoarei, "" SRL T, depășește într-un procent mult mai mare prețul din Nota estimativă a prețurilor, decât prețul unor produse din oferta câștigătoare, depusă de " 999" SRL
Curtea reține temeinicia susținerii autorității contractante, conform căreia nu in toate cazurile este posibilă achiziionarea produselor sub prețul estimat de către autoritatea contractantă, prețul pieței putând fi diferit la data depunerii ofertelor față de prețul estimat anterior declanșării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
De aceea, Curtea apreciază că depășirea într-o anumită măsură (acceptată) a prețului estimat nu reprezintă un motiv legal de inadmisibilitate sau de neconformitate a unei oferte, dacă ea corespunde cerințelor tehnice ale produselor specificate in caietul de sarcini.
De altfel, explicația depășirii prețului la arcușele pentru vioară, violoncel și contrabas este aceea că aceste arcușe cerute de maestru din fernambuc octogonale, prevăzute in caietul de sarcini la poziția A2 "", sunt mai scumpe decât arcușele rotunde prevăzute și ele in același caiet de sarcini.
Or, autoritatea contractantă a mentionat in de sarcini ambele tipuri de arcușe, întrucât arcușele rotunde sunt necesare pentru elevii mai mici, iar arcușele cu structură octogonală sunt necesare elevilor mai mari,performanți de liceu, într-o etapă în care dezvoltarea lor fizică s-a stabilizat relativ, iar utilizarea acestor arcușe conferă o altă calitate a sunetului, superioară celei afirmate cu ajutorul arcușelor cu o structură.
Curtea reține, totodată că, in ansamblu, prețul ofertei acceptate nu depășește, preul din Nota privind determinarea valorii estimative a produselor ce urmau a fi achiziționate.
Faptul că oferta contestatoarei prevedea un preț mai mic (diferențierea iind neesențială) nu poate constitui un motiv pentru acceptarea ofertei sale care nu corespundea cerințelor din caietul de sarcini, contestatoarea depunând de fapt o ofextă alternativă, iar potrivit documentației de atribuire a contractului de achiziție publică nu erau acceptate ofertele alternative.
De altfel, Curtea reține că, potrivit art. 173 din OUG nr. 34/2006 "autoritatea contractantăare dreptul de a permite ofertanților să depună oferte alternative numai în cazul în care criteriul de atribuire este "cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic."
Ori, în speță criteriul de atribuire a fost "prețul cel mai scăzut", astfel că o ofertă alternativă nici măcar nu putea fi luată in considerare de către autoritatea contractantă.
În al patrulea rând, Curtea constată că, în opinia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, autoritatea contractantă ar fi trebuit să defalce achiziția pe loturi, recomandând ca fiecare lot să fie reprezentat de câte un produs și că "această omisiune a condus la obligativitatea atribuirii întregului contract unei singure oferte indiferent de consecințele financiare sau de consecințele in ceea ce privește calitatea produselor achiziționate."
În această privință, Curtea subliniază că, potrivit legii, defalcarea achiziției pe loturi nu este obligatorie. Dimpotrivă, potrivit art. 27 alin 5 din OUG nr. 34/2006, această defalcare poate fi făcută numai în anumite condiții, una dintre acestea fiind aceea că valoarea cumulată a loturilor pentru care se aplică procedura cererii de ofertă să nu depășească 20% din valoarea totală a produselor care urmează să fie furnizate.
Așadar, acest text al art. 27 alin 5 din OUG nr. 34/2006 nu reprezintă o normă juridică imperativă, iar dacă autoritatea contractantă ar fi procedat la o asemenea defalcare a produselor pe loturi, nu s-ar fi încadrat în această condiție impusă de textul legal menționat, întrucât valoarea instrumentelor cu corzi depășea 20% din valoarea totală a produselor (instrumentelor) ce urmau a fi achiziționate.
Curtea concluzionează că prin desemnarea ca fiind câștigătoare a ofertei " 999" SRL B, autoritatea contractantă nu s-a abătut nici de la criteriul calității produselor, cum susține prima instanță și nici de la principiul utilizării eficiente a fondurilor, atât timp cât dintre cele două oferte am ales oferta care corespunde cerințelor tehnice și calitative menționate în de sarcini întocmit pe baza necesarului real de instrumente muzicale pentru elevii Liceului de Artă " "
Constatând netemeinicia deciziei nr. 597/2C2/2115, din data de 13.02.2008, a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Curtea va admite plângerea formulată de autoritatea contractantă Liceul de Artă " " A împotriva acestei decizii și va dispune modificarea deciziei nr. 597/2C2/2115 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în sensul respingerii contestației formulate de "" T împotriva procedurii de atribuire de către Liceul de Artă " " Aaa cestui contract de achiziție publică.
Având în vedere dispozițiile art. 274 alin. 1 Cod de Procedură Civilă, conform cărora " partea care cade în pretențiuni va fi obligată, la cerere, să plătească cheltuielile de judecată", ținând seama că s-a constatat caracterul fondat al plângeri formulate de Liceul de Artă " ", Curtea va obliga contestatoarea "" la plata cheltuielilor judiciare efectuate de autoritatea contractantă, respectiv la plata sumei de 3570 lei (RON), reprezentând contravaloarea onorariului de avocat.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite plângerea formulată de autoritatea contractantă Liceul de Artă " " A împotriva deciziei nr. 597/2C2/2115, din data de 13.02.2008, a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor
Dispune modificarea deciziei nr. 597/2C2/2115, din data de 13.02.2008, a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în sensul respingerii contestației formulate de " " T împotriva procedurii de atribuire de către Liceul de Artă " " Aaa cestui contract de achiziție publică.
Obligă contestatoarea "" la plata sumei de 3.570 lei, cu titlul de cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 22 Mai 2008
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
- - - - - -
GREFIER,
Red.RP/30.06.2008
Tehnored LM - 01.07.2008
2 expl/SM
Președinte:Victoria CatargiuJudecători:Victoria Catargiu, Răzvan Pătru, Mircea Ionel
