Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 719/2008. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Decizia nr. 719/R/2008 Dosar nr-
Ședința publică de la 28 Octombrie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Georgeta Bejinaru Mihoc președinte de secție
JUDECĂTORI: Georgeta Bejinaru Mihoc, Silviu Gabriel Barbu
- -
GREFIER -
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea supra plângerii formulate de petenta Regia Autonomă de Transport B împotriva Deciziei nr. 4320/2C2/3949 din data de 18.09.2008, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 3949/2008, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică, la pronunțare, se constată lipsa părților.
Procedura îndeplinită.
Dezbaterile în cauza de față au avut loc în ședința publică din 21 octombrie 2008, când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din acea zi, care face parte integrantă din prezenta hotărâre.
Instanța, în vederea depunerii de concluzii scrise și a deliberării, a amânat pronunțarea pentru data de azi, 28 octombrie 2008.
CURTEA
Asupra plângerii de față.
Pin Decizia nr. 4320/2C2 /3949 din data de 18.09.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor s-a admis contestația formulată de SC SRL în contradictoriu cu Regia Autonomă de Transport S-a dispus modificarea documentației de atribuire prin eliminarea în totalitate a capitolului IV 5 din fișa de date a achiziției și a prevederilor similare din caietul de sarcini. S-a dispus continuarea procedurii după transmiterea notificărilor efectuate către toți operatorii economici care au achiziționat documentația de atribuire. S-a stabilit termen de aducere la îndeplinire a dispozițiilor deciziei 10 zile de la comunicarea acesteia. Pentru a pronunța această soluție Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor a reținut următoarele:
Regia Autonomă de Transport B, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de "licitație deschisă" pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect "anvelope, camere și benzi " cod --5, --3, --1, --7, elaborând în acest sens documentația de atribuire aferentă, fiind publicat în anunțul de participare nr. 61132 din 12.08.2008, criteriul de atribuire stabilit fiind "prețul cel mai scăzut".
Afirmația autorității potrivit căreia "respectarea Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 2131/C3/1125-1277 din data de 26.05.2008, prin care la cerințele privind experiența similară a operatorilor economici s-a recomandat autorității contractante să solicite unui ofertant să confirme că obiectul contractelor de livrare implică unul dintre reperele ofertate, iar anvelopele să fie omologate conform regulamentului nr. 54 UN- și SR 10960/94" reprezintă, prezumând buna credință, o interpretare vădit eronată a conținutului deciziei menționate. Întâi de toate decizia Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor nu recomandă ci dispune, iar completul de soluționare a dispus autorității să se respecte pentru fiecare ofertant cerințele prevăzute cu sau fără temei în documentația de atribuire, cerințele care după deschiderea ofertelor nu mai pot fi modificate indiferent dacă au fost sau nu introduse justificat.
Singura analogie care se poate face se referă la dispozițiile deciziei Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor nr. 775/C3/253 din 27.02.2008, decizie care a avut ca obiect chiar cerințele din documentația de atribuire și pe care autoritatea contractantă nu aplicat-o în mod riguros. Se citează din dispozițiile deciziei Consiliului Național de Soluționarea Contestațiilor nr. 775/C3/253 din 27.02.2008:
"Prin solicitarea operatorilor economici participanți de a prezenta în dovedirea îndeplinii cerinței privind experiența similară în dovedirea îndeplinii cerințe privind experiența similară a listei cu livrările unor anvelope de tipul: 11R22, 5 TL, 245/40 R 19, 5 TL, 275/70R22,5 TL și 12R 22,5 TL, Consiliul consideră că s-au încălcat prevederile art. 35 alin (5) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 ".
"Chiar și solicitarea prezentării în vederea susținerii cerinței privind experiența similară doar a acelor contracte ce au ca obiect livrarea de anvelope pentru autovehicule de transport de călători, Consiliul, o consideră restrictivă ".
Prin urmare s-a constatat că autoritatea contractantă repetă în organizarea noii procedurii de achiziție de anvelope, erorile care au fost semnalate prin Decizia Consiliului Național de Soluționarea Contestațiilor 775/C3/253 din 27.02.2008.
Având în vedere faptul că ne aflăm în situația unei proceduri de furnizare de produse cu caracteristici clar definite iar riscul neîndeplinirii contractului este practic nul ( dacă nu se efectuează livrarea produselor așa cum au fost ofertate nu se efectuează nici o plată), solicitarea dovezilor privind experiența similară este inoportună și prin urmare Consiliul a apreciat că aceasta trebuie eliminată în totalitate.
Referitor la cea de -a doua cerință care face obiectul contestației, chiar din punctul de vedere al autorități contractante se relevă inutilitatea acesteia. Autoritatea contractantă afirmă corect faptul că "în practica mondială, nici un producător de anvelope nu specifică un parcurs mediu, minim sau maxim care poate fi realizat cu produsul său, condiționând parcursul de modul și condițiile de exploatare". În mod similar nici un beneficiar nu are vreo abilitate legală și nu poate certifica rezistența la uzură a unei anvelope având în vedere că modul de utilizare și starea drumurilor unde a fost folosit respectivul produs sunt determinate în stabilirea duratei de viață a acestuia. Toate dovezile privind calitatea anvelopelor care fac obiectul procedurii în litigiu sunt în sarcina producătorilor care trebuie să se încadreze în standardele naționale și europene obligatorii.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere autoritatea contractantă Regia Autonomă de Transport B solicitând pe cale de excepție respingerea contestației (procedurii prealbile), ca tardivă, iar pe fond respingerea contestației.
În dezvoltarea motivelor plângerii se arată că:
1.SC SRL trebuia să depună contestația în termen de 5 zile de la data luării la cunoștință a documentelor licitației. I le-a comunicat la solicitarea acesteia în 21.08.2008 și au fost publicate încă din 12.08.2008. Contestația a fost depusă în 1.09.2008 prin fax deci tardiv.
Se invocă prevederile art. 272 alin. 3 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006. Consideră că procedura prealabilă trebuie îndeplinită în condițiile prevăzute de lege. Se citează dispozițiile art. 103 alin. 1 Cod procedură civilă și 109 alin. 2 Cod procedură civilă.
2.Pe fond consideră că decizia Consiliului Național de Soluționarea Contestațiilor este lipsită de temei legal fiind dată cu aplicarea greșită a legii. Decizia nu indică textul legal încălcat de ea; cerințele sale permit ofertanților accesul egal la procedura de atribuire. Stabilirea riscului neîndeplinirii contractului este atributul exclusiv al autorității contractante, consiliul și-a depășit atribuțiile. Art. 35 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 dă dreptul autorității contractante de a solicita toate informațiile pe care le consideră necesare pentru atribuirea unui contract. Solicitarea unor documente a fost interpretată greșit ca o certificare legală care nu e prevăzută de lege. Documentația a fost acceptată de toți cei care au achiziționat-
tehnice privind parcursul minim realizat de anvelopa ofertată au fost introduse respectând cerințele art. 35. Consideră că deoarece a ales criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut" este normal că în scopul garantării calității produselor să se solicite și informații despre performanțele acelor produse. Nu vrea ca societatea să se transforme în "cobaiul " produselor netestate.
În drept își întemeiază cererea pe prevederile art. 299 și următoarele Cod procedură civilă și Legea nr. 554/2004.
La dosar a depus întâmpinare intimata contestatoare SC SRL solicitând respingerea plângerii.
Arată că pe site-ul Regiei Autonome de Transport B nu s-a publicat documentația de atribuire; a primit-o prin poștă iar în 24.08.2008 a cerut clarificări pe care le-a primit în 26.08.2008. Concluzionează că față de această ultimă dată cererea sa nu este tardivă. Pe fond decizia este corectă deoarece a stabilit că trebuie să se renunțe la criticile subiective și ilegale de calificare a calității unei anvelope.
Analizând actele și lucrările dosarelor, decizia Consiliului Național de Soluționarea Contestațiilor, atacată raportat la motivele invocate, Curtea, apreciază plângerea ca nefondată.
1.Conform art. 272 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 "Contestația poate fi depusă în toate fazele procedurii de atribuire și împotriva oricărui act al autorității contractante". În funcție de valoarea contractului contestația se depune în 10 zile respectiv 5 zile.
Dacă documentația de atribuire este publicată în data luării la cunoștință se consideră a fi cea publicării.
În speță, în anunțul de participare nu s-a publicat și fișa de date a achiziției care a fost contestată (filele 18-21 din dosarul Consiliului Național de Soluționarea Contestațiilor).
Documentația a fost comunicată SC SRL la cererea acesteia din 21.08.2008. Aceasta a solicitat lămuriri. Împotriva acestor "lămuriri" trimise în 26.08.2008 a formulat contestația.
Față de data înregistrării contestației la Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor (31.08.2008) aceasta nu este tardivă.
De altfel această excepție nu a fost ridicată în fața consiliului. Fiind o chestiune prealabilă se impunea a fi invocată cu precădere. Nu este o excepție de ordine publică care să poată fi invocată oricând, inclusiv în fața instanței de recurs.
Potrivit dispozițiilor art. 255 Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 "persoana care se consideră vătămată printr-un act al autorității contractante are dreptul de a contesta actul respectiv pe cale administrativ - jurisdicțională la Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor sau în justiție în condițiile Legii nr. 554/2004."
În concluzie procedura prealabilă prevăzută de art. 7 din legea nr. 554/2004 este obligatorie doar dacă partea se adresează în justiție direct.
Dacă alege calea administrativ - jurisdicțională această plângere prealabilă nu mai este obligatorie. Se procedează conform dispozițiilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 34/2006; contestația se înregistrează direct la Consiliul ( art. 271 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006).
Contestația depusă la Consiliu nu are caracterul unei proceduri prealabile; ea se adresează unui organ cu atribuții administrativ - jurisdicționale care o soluționează printr-o decizie.
Pentru considerentele arătate Curtea va respinge excepția tardivității formulării contestației invocate de petentă.
2.Nici criticile aduse modului de soluționare a fondului cauzei nu sunt întemeiate.
Într-adevăr conform art. 35 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 caietul de sarcini trebuie să conțină în mod obligatoriu specificații tehnice. Există specificații tehnice obligatorii și posibilitatea autorității contractante de a proceda conform alin. 6 din articolul menționat. În cazul de față corect a reținut Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor că cerințele înscrise la punctul IV 5 "Cerințele minime de calificare" din fișa de date a achiziției sunt inutile.
Beneficiarii unor produse similare nu port certifica rezistența la uzură a anvelopelor; nu au nici abilitatea legală pentru a face astfel de afirmații și nici de a elibera astfel de documente.
De asemenea, cantitatea de anvelope comercializate de un ofertant nu este relevantă. O societate comercială recent înființată poate avea o ofertă mult mai bună decât una care a vândut în ultimi 3 ani peste 500 bucăți de anvelope. Cantitatea mare din produs comercializată nu este o garanție a calității produsului.
Aceste condiții pot da naștere la arbitrariu și pot conduce la restrângerea concurenței.
Nu se impune administrarea de probe noi, respectiv efectuarea unei expertize. Nu este necesară părerea unui specialist în domeniul pentru verificarea legalității acestor cerințe.
Pentru a nu fi " cobaiul" produselor netestate autoritatea contractantă putea să impună niște cerințe de calitate (certificat emis de producător), de garanție ulterioară achiziționării etc.
Pentru toate considerentele arătate, Curtea în baza art. 285 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 urmează să respingă plângerea formulată de autoritatea contractantă Regia Autonomă de Transport B împotriva Deciziei 4320/2C2/3949/18.09.2008 a Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor și să mențină această decizie ca temeinică și legală.
Văzând și prevederile art. 274 Cod procedură civilă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge excepția tardivității formulării contestației invocată de petenta autoritate contractantă Regia Autonomă de Transport
Respinge plângerea formulată de petenta autoritate contactată Regia Autonomă de Transport B împotriva Deciziei nr. 4320/2C2 /3949 din data de 18.09.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționarea Contestațiilor, ca nefondată.
Fără cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi 28 octombrie 2008.
Președinte Judecător JUDECĂTOR 2: Silviu Gabriel Barbu
- --- -- - - -
Grefier
Red. C- 28.10.2008
Dact. - 17.11.2008/2 ex.
Președinte:Georgeta Bejinaru MihocJudecători:Georgeta Bejinaru Mihoc, Silviu Gabriel Barbu
