Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 799/2009. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
- Secția contencios administrativ și fiscal
DECIZIA CIVILĂ NR.799/R/CA-. Dosar nr.738/64/R/CA-./2009
Ședința publică din data de: - 17 2009
PREȘEDINTE: Maria Ioniche judecător
- - - - judecător
- - - - judecător
- - grefier
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra plângerii declarate de petenta-contestatoare " "SRL- (jhud.T), împotriva Deciziei nr.5121/500/ /5721 din data de 29:09.2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, dosar având ca obiect " litigiu privind achizițiile publice".
La apelul nominal făcut în ședință publică, la pronunțare, se constată lipsa părților.
Procedură îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, după care:
Dezbaterile în cauza de față au avut loc asupra recursului în ședința publică din data de 10 2009, când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate prin încheierea de ședință din acea zi, care face parte integrantă din prezenta decizie.
Pentru a da posibilitatea părților de a depune la dosar concluzii scrise, instanța a amânat pronunțarea pentru astăzi, 17 2009.
În urma deliberării, instanța a pronunțat hotărârea de mai jos:
CURTEA:
Curtea, asupra recursului declarat în cauză constată:
La data de 16.10.2009 reclamanta - SRL Taf ormulat plângere împotriva deciziei nr.5121/500C10/5721 din 29.09.2009, emisă de B, plângere înregistrată la Curtea de APEL BRAȘOV sub nr. dosar -, chemând în judecată Casa Județeană de Pensii B, solicitând admiterea plângerii formulată și modificarea Deciziei nr.5121/%00/c10/5721 din 29.09.2009 și să se dispună anularea actului administrativ nr.1538/ din 02.09.2009 și obligarea intimatei, să facă aplicabilitatea dispozițiilor art.35, art.36, 38 din OUG nr.34/2006, prin completarea cu menținea "sau echivalent" în situația în care solicită produse originale, cu cheltuieli de judecată.
În motivarea plângerii formulate se arată că decizia pronunțată de este netemeinică și nelegală deoarece interpretând în mod eronat dispozițiile 35 36 și art.38 alin.2 din OUG nr.34/2006, în sensul că, solicitările intimatei din caietul de sarcini,"consumabilele originale ( (original equipment manufacurer)" mai exact fabricate de producătorul echipamentului, sunt întemeiate și legale, reprezentând necesitățile intimatei.
De asemenea, a reținut, în mod greșit și lipsit de temei legal faptul că, subscrisa a formulat cerere de clarificări ( a formulat notificare) intimata "a fost ținută de obligația de a achiziționa produse, de contractul de garanție. cu producătorul echipamentului" și "caietul de sarcini nu au fost indicate, prin specificațiile tehnice, o origine, sursa" deși intimata prin cerința sa, a solicitat doar "", fabricate de producătorul echipamentului "fără a face mențiunea "sau echivalent" încălcând astfel principiul tratamentului egal statuat de art.2 din OUG nr.34/2006 și prevederile art.38, al aceluiași act normativ.
De asemenea a acceptat, interpretând în mod greșit dispozițiile art.2,35,36 și 38 din OUG nr,34/2006, considerând că " în mod corect autoritatea contractantă a introdus cerința prezentării unei dovezi scrise din parte producătorului din care să rezulte că este acceptat și un produs echivalent", fiind lesne de înțeles că producătorul nu ar fi acordat nici o dovadă scrisă unui operator economic concurent.
Conform art. 38 alin.2 ". este interzisă definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o origine ( doar original, fabricate de producătorul echipamentului), sursă, producție, procedeu special, marca, un brevet, licență etc" existând și o excepție când se poate admite o astfel de indicație, la alin.2," numai însoțită de mențiunea sau echivalent".
Concluzionând, din cele sus - menționate se desprinde faptul că, în mod eronat, intimata, nu face distincție între o obligație legală, privind acordarea garanției și caracterul consensual și facultativ al convenției de prestare a serviciului de garanție (449/2003) în baza căruia poate schimba prestatorul serviciului de service - garanție asupra echipamentului cu orice alt operator economic ( fie fie ) ce se obligă să preia practic service - ul garanției în condițiile CERTIFICATULUI DE GARANȚIE TOTALĂ, emis aferent utilizării produsului propriu.
Pentru motivele de mai sus solicită admiterea plângerii și modificarea deciziei nr.5121/500 /5721 din 29.09.2009, să se dispună: Anularea actului administrativ nr.15380/ din 02.09.2009 și obligarea intimatei, să facă aplicabilitatea dispozițiilor art.35, art.36, 38 din OUG nr.34/2006, prin completarea cu mențiunea "sau echivalent" în situația în care solicită produse originale, cu cheltuieli de judecată.
În dovedirea plângerii a depus dovada comunicării Deciziei atacate fila 4 cu nr.25249/01.10.2009. Petenta a depus la dosar Decizia în original - 12 file ( 5 - 16 dosar) și copie de pe contestația formulată la fila 17 - 19, copie Notificare din 31.08.2009 nr.2449 formulată de petentă către Casa Județeană de Pensii B - autoritate contractantă (19), corespunzătoare cu aceasta.
În cauză, instanța a solicitat prin adresa de la fila 25 dosar, către să comunice dosarul de achiziție publică ce a stat la baza soluționării contestației formulată de petenta - SRL
Acțiunea a fost timbrată legal fila 25, 26 dosar.
Față de plângerea formulată în cauză autoritatea contractantă a formulat întâmpinare fila 30 - 31 dosar, la care a anexat înscrisuri fila 32 - 33 dosar (corespondența autorității contractante făcută cu petenta privind desfășurarea procedurii de.
În cauză a fost atașat Dosarul de de la, conform adresei, fila 34 din 30.10.2009, dosar atașat la prezentul vol. 1/1 Dosar nr.5721/2009 privind părțile în cauză ce conține 121 file, sigilat.
La data de 29.09.2009 a soluționat contestația formulată de contestatorul - SRL împotriva actului administrativ nr.15380/02.09.2009 emis de Autoritatea contractantă Casa Județeană de Pensii B, în cadrul procedurii de atribuire prin "cerere de oferte" a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect " de toner:1. de toner - aferente imprimantelor aflate în garanție; 2. de toner - aferente imprimatelor aflate în garanție.
Prin Decizia nr.5121/500 /5721 din 29.09.2009 a decis următoarele:
A respins excepția invocată de către autoritatea contractantă privind "lipsa calității ( legitimității) petentei de a formula contestație".
A respins, ca nefondată, contestația formulată de - SRL, cu sediul în municipiul T,-, cartier, județul T, în contradictoriu cu autoritatea contractantă CASA JUDEȚEANĂ DE PENSII B, cu sediul în municipiul B,str.13 5. județul
A dispus continuarea procedurii de atribuire cu respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare.
Decizia este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art.280 alin.(3) din OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare.
Pentru a decide astfel Consiliul Național de soluționare a contestațiilor pe baza probelor din dosarul de achiziție publică atașat în cauză a reținut în fapt și în drept următoarele:
În temeiul prevederilor art.278 alin.(1) din ordonanță, consiliul a procedat la analiza excepției invocată de către autoritatea contractantă privind "lipsa calității ( legitimității) petentei de a formula contestație", întemeiată pe faptul că autoarea contestației " nu a depus nici o ofertă până la termenul limită specificat în invitația de participare".
Raportat la excepția invocată de către autoritatea contractantă, consiliul a constatat că în speță sunt incidente dispozițiile art.255 din ordonanță care stipulează că:
"(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ - jurisdicțională sau în justiție, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.
(2)În sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înțelege orice operator economic care:
a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;
b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedură de atribuire.
(3) În sensul prevederilor alin.(1), prin act al autorității contractante se înțelege orice act administrativ, orice altă operațiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de prezenta ordonanță de urgență, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire".
Având în vedere textul de lege mai sus menționat, Consiliul a apreciat că orice operator economic interesat are dreptul de a contesta documentația de atribuire, această acțiune nefiind în nici un caz condiționată de depunerea unei oferte. Motivarea în fapt și în drept a contestației a constituit cauza care a determinat-o pe autoarea contestației să formuleze contestația în discuție.
Luând în considerare aspectele de fapt și de drept mai sus menționate, Consiliul a respins excepția invocată de către autoritatea contractantă privind " lipsa calității ( legitimității) petentei de a formula contestație" și a procedat la analiza în fond a cauzei.
Verificând conținutul invitației de participare nr.-/27.08.2009, Consiliul a constatat că documentația de atribuire a fost postată în la aceeași dată, în speță având incidență dispozițiile art.256 ind.2 alin.(2) din ordonanță, care stipulează că: "În cazul în car cererea prevăzută la alin.(1) privește conținutul documentației de atribuire, publicată în în condițiile art.75 alin.(5), art.89 alin.(4) și art.127 alin.(2), data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire".
Analizând documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele:
- prin adresa nr,2449/31.08.2009, înregistrată la autoritatea contractantă sub nr.15174/01.08.2009, contestatoarea a solicitat CASEI JUDEȚENE DE PENSII B, adoptarea de măsuri de remediere cu privire la următoarea cerință din de sarcini:
" consumabilele vor fi originale - ", în sensul introducerii mențiunii " sau echivalent#;
- prin adresa nr.2470/01.09.2009, contestatoarea i-a comunicat autorității contractante faptul că "urmează a depune contestație înăuntrul termenelor stabilite la art.256 ind.2 din OUG nr.34/2006";
- prin adresa nr.15380/02.09.2009, autoritatea contractantă i-a comunicat contestatoarei faptul că cerința a fost introdusă deoarece echipamentele sunt în perioada de garanție, producătorul echipamentelor impunând condiția ca aceste consumabile " să fie ". Totodată, autoritatea contractantă a menționat următoarele: "dacă ofertanții participanți aduc o dovadă scrisă din partea producătorului de echipament, prin care este acceptat și un produs echivalent, atunci autoritatea contractantă este dispusă a accepta aceste produse echivalente".
Analizând cererea de clarificări formulată de către contestatoare, consiliul a reținut că aceasta, în fapt, i-a solicitat autorității contractante modificarea documentației de atribuire.
În acest context, Consiliul a constatat că legislația în vigoare nu prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau de a propune modificarea documentației de atribuire și nici obligația autorității contractante de a modifica documentația de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că aceasta nu este întocmită în mod corespunzător.
Astfel, Consiliul a apreciat că autoritatea contractantă nu avea nici o obligație legală de a modifica documentația de atribuire ca urmare a solicitării contestatoarei.
Dreptul acordat operatorilor economici conform prevederilor art.78 alin.(1) din ordonanță, " de a solicita clarificări privind documentația", nu poate fi înțeles prin obligarea autorității contractante de a modifica cerințele din documentația de atribuire în conformitate cu solicitările unora sau altora dintre operatorii economici posibili ofertanți.
În cazul în care contestatoarea aprecia că prevederile documentației de atribuire încalcă prevederile legale avea posibilitatea de a formula contestație la documentația de atribuire, cu respectarea dispozițiilor art.256 ind.2 alin.(1) lit. (b), coroborat cu alin.(2) al aceluiași articol din OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare.
Întrucât autoritatea contractantă în cuprinsul adresei nr.15380/02.09.2009, a menționat următoarele: " dacă ofertanții participanți aduc o dovadă scrisă din partea producătorului de echipament, prin care este acceptat și un produs echivalent, atunci autoritatea contractantă este dispusă a accepta aceste produse echivalente", contestatoarea a înțeles să conteste acest document, considerând că cerința prezentării " unei agreări sau autorizații din partea producătorului de echipament cu privire la un produs concurent ofertat sub marcă proprie" încalcă legislația în vigoare.
Raportat la critica autoarei contestației și având în vedere faptul că sintagma "sau echivalent" reprezintă posibilitatea obținerii aceleiași calități și efect, din punct de vedere al specificațiilor tehnice precum și faptul că, așa cum rezultă chiar din obiectul contractului menționat în invitația de participare nr.- din 27.08.2009, " DE " ȘI " DE " sunt aferente unor imprimante aflate în perioada de garanție, Consiliul a apreciat că în mod corect autoritatea contractantă a introdus cerința prezentării unei dovezi scrise din partea producătorului din care să rezulte că este acceptat și un produs echivalent.
În conformitate cu dispozițiile art.35 alin.(1) și (2) din ordonanță, caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice care reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesităților autorității contractante.
Analizând conținutul caietului de sarcini, Consiliul a reținut că autoritatea contractantă a menționat următoarele " cerințe tehnice obligatorii":
- " de toner copiator HP LJ - aferente imprimantelor aflate în garanție - 10 ";
- " de toner copiator HP LJ - aferente imprimantelor aflate în garanție - 10 ";
În acest context, Consiliul a reținut ca fiind relevante următoarele susțineri ale autorității contractante: "Motivarea tehnică justificată care a stat la baza introducerii unor astfel de cerințe în de Sarcini, rezidă și din faptul că echipamentele pentru care se achiziționează consumabile sunt în perioada de garanție, iar în ghidul de utilizare al producătorului HP se specifică expres că echipamentele își pierd garanția în cazul în care defecțiunile se datorează utilizării de consumabile care nu sunt originale, precum și în cazul în care consumabilele sunt reumplute de către utilizatorul final sau de către o terță persoană".
În cazul de față, având în vedere că echipamentele se află în perioada de garanție, necesitățile autorității contractante sunt foarte precise întrucât există riscul deteriorării echipamentului și pierderii garanției în cazul în care se folosesc produse care nu satisfac în mod deplin cerința " de echivalent" acceptată de către autoritatea contractantă, în final aducându-se atingere tocmai principiului utilizării eficiente a fondurilor publice reglementat de art.2 alin.(2) lit.f) din ordonanță.
În consecință, luând în considerare aspectele de fapt și de drept mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 278 alin.(5) și (6) din OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006 cu modificările și completările ulterioare, a respins ca nefondată contestația formulată de - SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă CASA JUDEȚEANĂ DE PENSII B, cu sediul în municipiul B,str.13 5. județul B și a dispus continuarea procedurii de atribuire cu respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare.
Împotriva acestei Decizii a formulat plângere în termen legal contestatorul - SRL criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie solicitând admiterea acțiunii pentru motivele invocate în plângerea de față din dosarul nr.- a curții de APEL BRAȘOV.
Curtea, examinând plângerea formulată de petenta contestatoare - SRL T, Decizia nr.5121/500 /29.09.2009, prin prisma criticilor formulate în plângerea depusă la dosar și față de prevederile OUG nr.34/2006, modificată, constată că plângerea formulată în cauză este neîntemeiată și nelegală pentru următoarele considerente:
Plângerea formulată de - SRL, poate fi catalogată ca fiind inadmisibilă deoarece reclamantul cere prin petitul nr.1 "anularea actului administrativ nr.15380/02.09.2009 și obligarea intimatei să completeze cu mențiunea sau echivalent în situația în care solicită produse originale ".
Actul administrativ nr.15380/02.09.2009 reprezintă o clarificare a caietului de sarcini fiind calificat astfel și de către Comisia de Contestații la cererea formulată de către reclamantă sub nr.2470/01.09.2009.
Reclamantul prin acest petit urmărește să se modifice caietul de sarcini prin introducerea în conținutul acestuia a expresiei " sau echivalent" în situația în care se solicită produse originale.
Această modificare ar avea ca finalitate posibilitatea (repunerea în termen a reclamantului) de a formula contestație la documentația de atribuire cu respectarea dispozițiilor art.256 ind.2 alin.1 lit.b coroborat cu alin.2 al aceluiași articol din OUG nr.34/2006.
Potrivit invitației de participare nr.- publicată în, conform legii, în data de 27.08.2009, Casa Județeană de Pensii B, a stabilit data limită de depunere a ofertelor ca fiind 02.09.2009 ora 15,00. De asemenea, se mai indica adresa la care se transmit ofertele precum și data și ora deschiderii ofertelor.
Se subliniază faptul că reclamantul - SRL nu a depus nici o ofertă până la termenul limită (02.09.2009 ora 15,00) ci a transmis prin fax două notificări prin care a informat asupra intenției de a acționa în justiție în măsura în care pârâta nu se va conforma asupra solicitării de a modifica cerințele din caietul de sarcini în scopul ca aceste cerințe să corespundă exact serviciilor oferite.
În urma adresei CJP B societatea reclamantă ar fi trebuit să se înscrie pentru participarea la procedură. că operatorul economic nu s-a înscris la procedura din ci a ales direct, așa cum a informat anterior, să acționeze în judecată.
În mod corect, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins contestația formulată de - SRL considerând, după analiza cererii de clarificări formulată de reclamantă, că aceasta în fapt solicită autorității contractante modificarea documentației de atribuire.
Prin aceste considerente, Consiliul în mod corect a încercat să nu creeze precedente în care operatorul economic să-și impună propriile produse și să aibă posibilitatea sigură a calificării la aceste proceduri de achiziții. Adică, să primeze interesele agentului economic și nu cele ale autorității contractante ce prestează servicii în interes public și fără a urmări obținerea unui profit.
Reclamanta avea posibilitatea de a formula contestație la documentația de atribuire cu respectarea dispozițiilor art.256 indice 2 alin.1 lit.b coroborat cu alin.2 al aceluiași articol din OUG nr.34/2006.
În cea ce privește sintagma " consumabile originale sau echivalent" în mod corect Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut faptul că producătorii echipamentelor ce stau la baza desfășurării activității instituției nu garantează buna funcționare și fiabilitatea acestora în cazul folosirii altor cartușe.
Această situație este mai mult decât o simplă recomandare a producătorilor de echipamente deoarece ei sunt singurii în măsură să se pronunțe supra anumitor piese din componența unui echipament. În acest sens, cu atât mai mult, după expirarea perioadei de garanție legală, se impune utilizarea unor echipamente originale sau echivalent pentru a asigura o bună funcționare a unor obiecte de inventar achiziționate din fonduri publice.
Conform prevederilor art.35 alin.(2) din OUG nr.34/2006 " tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natura tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante, justificând astfel solicitarea din caietul de sarcini, de ofertare a consumabilelor originale -.
Mențiunea referitoare la aceste caracteristici ale produselor care se doresc a fi achiziționate nu este nicidecum de natura de a încălca în vreun fel dispozițiile art.38 alin.(1) din același act normativ, deoarece impunerea cerinței ca produsul să fie adică nou, nu are ca efect favorizarea sau eliminarea potențialilor ofertanți de la procedura de atribuire sau a anumitor produse.
Cerința ca produsul achiziționat să fie, nu se încadrează în niciuna dintre ipotezele prevăzute de art.38 alin.(1), respectiv, această cerință nu indică o " anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție sau o licență".
În concluzie, agentul economic menționat anterior solicită modificarea caietului de sarcini, așa cum a observat consiliul Național de Soluționare a contestațiilor, în așa fel încât să corespundă activității proprii.
Față de considerentele de fapt și de drept expuse,
Se reține că în mod corect a soluționat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor organ jurisdicțional contestația formulată de reclamanta - SRL împotriva deciziei nr.5121/500C10/5721 din 29.09.2009, emisă de
În concluzie, se va respinge plângerea formulată de petentă împotriva Deciziei cu numărul de mai sus, ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea formulată de petenta " "- ( cu sediul în,-, jud.T, cu sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură în T, nr.9,.2, jud.T) împotriva Deciziei nr.5121/500C10/5721/29.09.2009 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu autoritatea contractantă Casa Județeană de Pensii B (cu sediul în B,-, jud.B).
Fără cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 2009.
Președinte, Judecător, JUDECĂTOR 2: Lorența Butnaru
- - - - - -
Grefier,
Red./07.12.2009
Dact./07.12.2009
Ex.4
Președinte:Maria IonicheJudecători:Maria Ioniche, Lorența Butnaru, Clara Elena
