Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 843/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
Dosar nr-
CURTEA DE APEL BACĂU
- SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL -
Decizia nr. 843/2009
Ședința publică de la 16 Octombrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Cătălin Șerban președinte instanță
JUDECĂTOR 2: Maria Violeta Chiriac
JUDECĂTOR 3: Loredana
Grefier: -
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Astăzi a fost pe rol judecarea plângerii formulată de petenta T, împotriva Deciziei nr. - din 06.07.2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică, atât la prima cât și la a doua strigare, a răspuns consilier juridic pentru intimata-autoritate contractantă Direcția Generală a Finanțelor Publice N, lipsă fiind reprezentantul petentei
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care:
Nemaifiind alte cereri de formulat și probe de administrat, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbateri.
Consilier juridic pentru intimata-autoritate contractantă Direcția Generală a Finanțelor Publice N, având cuvântul, solicită respingerea plângerii ca nefondată și neîntemeiată și menținerea deciziei atacate ca fiind temeinică și legală.
Arată că, așa cum corect s-a reținut și în decizia contestată, autoritatea contractantă, prin modificarea cerinței din fișa de date a achiziției, în sensul completării mențiunii "sau echivalent", modificare operată și în caietul de sarcini, nu a încălcat cu nimic cerințele nr.OUG 34/2006. De asemenea, s-a concluzionat că este dreptul autorității contractante de a achiziționa numai produse noi, deci, s-a constatat ca fiind corectă cerința acesteia ca produsele să fie noi și nu din categoria celor refilate.
În concluzie, față de acestea și, având în vedere apărările din întâmpinarea formulată, precum și înscrisurile depuse pentru termenul de astăzi, respectiv decizia într-o speță similară, solicită respingerea plângerii ca neîntemeiată și menținerea deciziei atacate ca fiind temeinică și legală.
S-au declarat dezbaterile închise.
- deliberând -
Asupra plângerii formulate în temeiul dispozițiilor OUG nr. 34/2006, constată următoarele:
Prin plângerea înregistrată sub nr. 444/29 iulie 2009 pe rolul acestei instanțe, petenta L critică soluția adoptată prin decizia nr. - din data de 06 iulie 2009 Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
În motivarea plângerii, a arătat petenta că sunt greșite considerentele Consiliului, în sensul că autoritatea contractantă ar fi răspuns favorabil notificării sale nr. 1366/12 mai 2009. Astfel, în ciuda faptului că completat punctul VI lit. c) din fișa de date cu expresia "sau echivalent" și punctul E2 din caietul de sarcini cu aceeași expresie, prin introducerea suplimentară a punctului E5, anulează respectivele modificări, prin solicitarea nelegală a 4 acte: o declarație pe propria răspundere că produsul este 100 % nou, adică original.
Cu alte cuvinte, față de forma inițială autoritatea contractantă acceptă și produse "echivalente originale", ceea ce este un nonsens, o încercare de inducere în eroare.
A mai precizat petenta că, în traducerea punctului E5 în caietul de sarcini, autoritatea contractantă a încălcat punctul de vedere al Consiliului Concurenței, exprimat prin Notificarea nr. 2577/13 aprilie 2006 și P, exprimat prin Notificarea nr. 4/16 iulie 2008.
Susținerile, în sensul că actele suplimentare solicitate de către autoritatea contractantă respectă principiul tratamentului legal, sunt nelegale, deoarece cerința nr. 1 din pct. E5 (nou introdusă) în caietul de sarcini nu este o cerință de descriere precisă și inteligibilă observațiilor contractului ce nu s-ar putea face prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 din OUG 34/2006, ci este o cerință de descalificare, deoarece produs nou (echivalent) nou 100 % nu există decât în caz de piratare.
De asemenea, tot criticabilă este și concluzia că această cerință a autorității contractante, prin declarația pe propria răspundere că produsul este nou 100 %, este totuși conformă cu prevederile art. 35 al. l din nr.OUG 34/2006, deoarece această cerință nu are nimic comun cu specificațiile tehnice.
Sunt greșite susținerile, în sensul că, neexistând un certificat 19752, nimeni nu își poate da seama de câte ori a fost refilat produsul, dacă au fost sau nu înlocuite piese etc. Aceasta, întrucât certificatul respectiv stabilit numai numărul de file printate în unitate de timp, de o anumită calitate, în anumite condiții de temperatură, ceea ce nu are nimic în comun cu numărul de refilări sau cu înlocuiri de piese.
A mai menționat petenta că, neputând depune oferta (datorită cerinței eliminatorii de noutate 100 %), nu a depus nici certificat /9752.
nu a analizat deloc concluziile scrise depuse de către contestatoarea - petentă și nu analizează nici circularea texmark, comunicată autorității contractante, privind utilizarea numai a produselor noi, produse texmark, act care aduce atingere principiului liberei concurențe.
S-a mai referit petenta în plângerea la faptul că, în spețe similare, Consiliul a dat soluții diferite.
Prin întâmpinare, autoritatea contractantă Nas olicitat respingerea plângerii, arătând că-și susține în continuare punctul de vedere transmis
Analizând actele și lucrările dosarului, apreciază plângerea de față ca nefondată pentru următoarele considerente:
Prin decizia nr. - din 06 iulie 2009 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins excepția inadmisibilității contestației, formulată de L, invocată de FP.
A dispus, totodată, respingerea contestației, ca nefondată și continuarea procedurii de atribuire.
Autoritatea administrativ - jurisdicțională a reținut următoarele:
Contestația înregistrată la. sub nr. 13840/19 mai 2009 este formal emisă de N prin care autoritatea contractantă modificat și completat documentația de atribuire, prin introducerea cerinței E5 în cadrul caietului de sarcini, cerință care încalcă, în opinia sa, principiile și scopul nr.OUG 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, statuate la art. 2, precum și a dispozițiilor art. 36 alin. (1) și (3), art. 38 alin. (1), art. 201 alin. (2) din ordonanța de urgență invocată anterior și ale art. 1 din Legea nr. 21/1996, solicitând admiterea contestației la adoptarea măsurilor de remediere aferente restabilirii situației de drept reglementată de art. 2 din ordonanță.
Contestatorul a susținut că măsura de remediere care se impune a fi dispusă constată în obligarea autorității contractante la eliminarea cerinței privind "declarația pe proprie răspundere a ofertantului", potrivit căreia acesta este obligat să garanteze originea 100 % nouă () a produsului ofertat ca și echivalent (non-oem), precum și obligarea la acceptarea produsului remanufacturat, produs ce intră în accepțiunea noțiunii "sau echivalent", fiind un produs non-oem.
Constatând că, prin contestația formulată, critică tocmai aceste cerințe, 1 Consiliul a avut în vedere dispozițiile art. 38 din G nr. 34/2006, cu modificările ș completările ulterioare, conform cărora "(1) Se interzice definire; în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumiți origine, sursă producție, un procedeu special, o marcă de fabriă sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care ai ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economic sau a anumitor produse.
(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractul nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numi însoțită de mențiunea sau echivalent".
Așadar, modificarea cerinței referitoare la acceptarea doar consumabilelor originale, în sensul completării acesteia c mențiunea "sau echivalent", este în concordanță cu dispoziția lega reținută anterior, prin acesta autoritatea contractantă acceptă participarea la procedură și a acelor operatori economici care oferi produse compatibile celor menționate în documentației, respectă principiul tratamentului egal, consacrat de art. 2 alin. (2) lit. b) d ordonanța de urgență aplicabilă.
În ceea ce privește cerința conform căreia, în cazul ofertării de propuse non-oem (echivalente), ofertanții trebuie să declare pe propria răspundere că fiecare dintre acestea sunt "100% noi și sunt produse reîncărcate, remanufacturate", Consiliul a constatat cerința criticată este în concordanță cu prevederile art. 35 alin. (2) din G nr. 34/2006, potrivit cărora specificațiile tehnice cuprins în caietul de sarcini urmăresc descrierea în mod obiectiv a produsului care se dorește a fi achiziționat, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.
Necesitatea sau oportunitatea achiziționării de produse de anumită performanță, precum și caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității contractante, relevante în acest caz fiind dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. a) și art. 4 alin. (3) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.
În acest sens, Consiliul a reținut în soluționare, ca fiind pertinente, argumentele aduse de autoritatea contractantă în susținerea acestei cerințe, exprimate în punctul de vedere nr. 5869/09.06.2009, înregistrat la. cu nr. 19137/22.06.2009, conform cărora este necesar ca produsele ofertate să fie certificate 19752, or, în cazul unei asemenea certificări, nimeni nu poate certifica de câte ori a fost refilat produsul, dacă a fost sau nu înlocuită piesa ce dă calitatea printării și dacă substanța consumabilă (tonerul) asigură numărul de printări declarat și are caracteristicile tehnice corecte sau este un produs de calitate inferioară.
Tot în acest sens s-a mai reținut și susținerile autorității contractante conform cărora, prin solicitarea numai de produse noi, se urmărește siguranța în exploatare și menținerea garanției acordate imprimantelor la care se vor utiliza tonerele.
Având în vedere dispozițiile art. 35 alin. (2) din G nr. 34/2006, Consiliul constată că DIRECȚIA GENERALĂ A FINANȚELOR PUBLICE Nau rmărit să achiziționeze numai produse noi (nefolosite anterior și care nu au în componența lor elemente reutilizate), aspect prin care nu sunt încălcate dispozițiile art. 38 alin. (1) din ordonanța de urgență aplicabilă în materie.
Impunerea caracteristicii produsului de a fi nou nu are ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici și nici nu are ca efect favorizarea sau eliminarea participării la procedura de atribuire a anumitor operatori economici sau a anumitor produse (cu excepția celor care nu corespund necesităților obiective ale autorității).
Dreptul autorităților contractante de a achiziționa numai produse noi și performante calitativ nu poate fi restricționat, pe considerentul eronat susținut de contestator, al nerespectării prevederilor ordonanței care reglementează achizițiile publice, punctul de vedere nr. 2577/13 aprilie 2006 al Consiliului Concurenței privind unele aspecte sesizate în cazul procedurilor de achiziții publice pentru aprovizionarea cu consumabile pentru echipamente de birou, pe care contestatorul îl invocă în contestație, nu precizează niciunde că solicitarea de produse 100% noi, care nu au în componență elemente reutilizate, este nelegală, pentru simplul motiv că nicio lege nu obligă autoritățile contractante să achiziționeze produse consumabile cu componente reciclate, mai cu seamă că acestea conduc la funcționarea necorespunzătoare sau la deteriorarea echipamentelor pe care sunt folosite.
Consiliul nu poate obliga autoritatea contractantăsăachiziționeze produse cu componente care nu sunt noi (reumplute, recondiționate, reciclate etc.), astfel cum solicită, întrucât s-ar limita dreptul autorității de a contracta produsele care corespund întocmai necesităților, sale obiective, prevăzut la art. 35 alin. (2) din ordonanță.
Curteareține că, în vederea atribuirii pe loturi, a contractului de achiziție publică având ca obiect laser pentru imprimantă", N a organizat procedura cererii de oferte, demarată prin publicarea în a invitației de participare nr. - din data de 07 mai 2009, dată de la care operatorii economici au avut acces la documentația de atribuire.
Observând criticile petentei formulate în prezenta cauză, constată că acestea vizează documentația de atribuire, respectiv adresa nr. 5542/13 mai 2009, prin care s-a modificat conținutul documentației, respectiv a punctului 2 din caietul de sarcini.
Astfel, în documentația de atribuire, fișa de date a achiziției, la Cap. II.1.5), autoritatea contractantă a menționat denumirea produselor ce urmează a fi achiziționate, iar la Cap. VI, "criterii de atribuire", s-a făcut mențiunea conform căreia " consumabile trebuie să fie originale (nu se acceptă cartușe reîncărcate sau remanufacturate) și să răspundă calității parametrilor funcționali ai echipamentelor pentru care sunt achiziționate, astfel încât pentru echipamentele aflate în garanție să nu să piardă garanția, folosind consumabile necorespunzătoare (se vor prezenta documente care atestă aceste cerințe"), aceeași prevedere fiind inclusă și în caietul de sarcini, la Cap. "Caracteristici tehnice a produselor", pct. 2.
De asemenea, la pct. 3, Cap. E din caietul de sarcini s-a prevăzut că "nu se acceptă cartușe reîncărcate sau remanufacturate. Se va indica producătorul și țara de destinație. Operatorul economic va prezenta licență de fabricație sau autorizația de comercializare pentru produsele ce urmează a se livra".
Prinadresa nr. 5542/13 mai 2009, contestată în cauză, autoritatea contractantă a modificat cerința din fișa de date a achiziției, pct. VI. în sensul completării acestuia cu mențiunea "sau echivalent", în ceea ce privește consumabilele solicitate, completând totodată, și caietul de sarcini, respectiv cerința aflată la pct. 2 și adăugând o nouă cerință, conform căreia " 5. Pentru cartușele echivalente: 1. Declarație pe proprie răspundere din care să reiasă că fiecare din produsele ofertate sunt 100 % noi și nu sunt produse reîncărcate, remanufacturate".
Potrivit art. 35 din nr.OUG 34/2006, caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice, care reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică a permis fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesităților.
Art. 2 din aceeași ordonanță stipulează că scopul acesteia îl constituie promovarea concurenței între operatorii economici, garantarea tratamentului egal și nedescriminarea operatorilor economici, asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică, asigurarea utilizării eficiente fondurilor publice prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante.
Principiul egalității de tratament presupune ca fiecare potențial participant la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să cunoască în avans regulile și condițiile cărora trebuie să se supună și să știe că fiecărui participant i se aplică aceleași condiții.
În aplicarea acestui principiu, autoritatea contractantă are posibilitatea să stabilească condițiile pe care fiecare candidat trebuie să le îndeplinească în diferite faze ale procedurii de atribuire.
Egalitatea de tratament presupune că alegerea participantului câștigător trebuie realizeată pe baza criteriilor obiective și inițial stabilite.
Solicitarea ca produsele ofertante să fie originale () - original equipment manufacturer, nereîncărcate, neremanufacturate, se fie compatibile cu echipamentele, nu este de natură a îngrădi participarea operatorilor la proceduri.
Precizarea ca produsele să fie originale, nu indică anumită origine, ci o anumită calitate, nefiind indicată nicio sursă, producție, procedeu special, o marcă de fabricație sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, ci se dorește participarea tuturor operatorilor economici interesați, producători sau furnizori care comercializează produse originale ().
a arătat că adeverința nr. 4605/06 mai 2008 (filele 81 - 82 dosar) că nu poate preciza cu exactitate diferența dintre un produs echivalent și un produs remanufacturat; produsul echivalent ar trebui să aibă specificații tehnice echivalente cu cele solicitate de autoritatea contractantă, pe când produsul remanufacturat nu se oferă indicii decât asupra faptului că a fost realizat printr-un procedeu de manufactură fără a se menționa ceva referitor la caracteristicile lui tehnice care pot fi, sau nu, în concordanță cu cele solicitate.
Aceeași autoritate a precizat că pentru a elimina dubiile referitoare la conformitatea specificațiilor echivalente cu cele solicitate, OUG 34/2006, prevede la art. 36 alin. 3 unele posibilități (mijloace adecvate) de a dovedi această conformitate: dosarul tehnice al producătorului sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut sau un organism de certificare și inspecție care asigură respectarea standardelor europene aplicabile: autoritatea contractantă are obligația de accepta certificate emis de organisme recunoscute în oricare dintre statele membre ale
Excluderea produselor echivalente (non ) este justificată și de împrejurarea că imprimantele se află în perioada de garanție, situație în care producătorul echipamentelor condiționează garanția de folosirea produselor originale. În acest sens, autoritatea contractantă a prezentat certificatele de garanție 8filele 86 - 90 dosar).
Prin notificarea nr. 2577/13 aprilie 2006 Consiliului Concurenței (fila 98 dosar), răspunzând adreselor unui număr de 8 producători și distribuitori de consumabile reîncărcate sau compatibile, ofertanți de non -, a precizat următoarele:
unei proceduri de achiziții publice, care dorește să-și optimizeze achiziția, trebuie să permită o participare cât mai numeroasă a ofertanților.
A considerat același Consiliu că solicitările adresate unui ofertant de consumabile pentru un anumit echipament de a prezenta un certificat de echivalență emis de producătorul echipamentului, sunt de natură a încălca principiul egalității de șanse între concurenți de pe piață. Pentru certificarea compatibilității consumabililor non- cu echipamentul aflat în dotarea organizatorului procedurii de achiziție publică, acesta poate solicita participanților să garanteze compatibilitatea consumabilelor ofertante cu același echipament și nu să impună obținerea de către acesta a unui certificat de echivalență a consumabililor de la producătorul echipamentului. Pentru consumabilele sau nou -, organizatorul poate solicita îndeplinirea unor criterii de calitate.
După cum se observă, Consiliul Concurenței și-a exprimat un punct de vedere la solicitarea formulată de o serie de agenți economici - ofertanți de non -, cărora li s-a cerut să prezinte un certificat echivalent din partea producătorului. echipamentului, după adjudecarea licitației în favoarea lor. de față nu constituie un caz similar, întrucât nu pune problema solicitării unui astfel de certificat.
De asemenea, reține ca fiind nefondate criticile referitoare la certificatul - 19752, întrucât un produs remanufacturat și necertificat conform legii ar putea crea probleme legate de siguranța în exploatare.
Așadar, pentru considerentele expuse, constatând ca fiind nefondate, susținerile petentei privind încălcarea dispozițiilor art. 35 al. 6 și art. 38 al. 2 din nr.OUG 34/2006, urmează a respinge plângerea astfel cum a fost formulată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea, ca nefondată, formulată de petenta T, cu sediul în T, Cartier,-, județul T, împotriva Deciziei nr. - din 06.07.2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata-autoritate contractantă DIRECȚIA GENERALĂ A FINANȚELOR PUBLICE N, cu sediul în P N,- bis. județul
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 16 octombrie 2009.
Președinte, - - | Judecător, - - - | Judecător, - |
Grefier, - |
Red.
Tehnored. 4 ex.
16 nov. 2009
Președinte:Cătălin ȘerbanJudecători:Cătălin Șerban, Maria Violeta Chiriac, Loredana
