Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 844/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
Dosar nr-
CURTEA DE APEL BACĂU
- SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL -
Decizia nr. 844/2009
Ședința publică de la 16 Octombrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Cătălin Șerban președinte instanță
JUDECĂTOR 2: Maria Violeta Chiriac
JUDECĂTOR 3: Loredana
Grefier: -
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Astăzi au fost pe rol judecarea recursurilor declarate de recurenții-pârâți CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI VECHE, UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ COMUNEI VECHE prin PRIMARUL COMUNEI VECHE și PRIMARUL COMUNEI VECHE și de recurenta-intervenientă B, împotriva sentinței civile nr. 703 din 22 decembrie 2008, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice, rejudecare.
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns: avocat pentru recurenții-pârâți Consiliul Local al comunei Unitatea Administrativ Teritorială a comunei Veche prin Primarul comunei Veche și Primarul comunei Veche și avocat pentru recurenta-intervenientă B, lipsă fiind reprezentantul intimatei-reclamante
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care:
Nemaifiind alte cereri de formulat și probe de administrat, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul atât cu privire la cele două excepții, cât și pe fondul cauzei.
Avocat pentru recurenții-pârâți Consiliul Local al comunei Unitatea Administrativ Teritorială a comunei Veche prin Primarul comunei Veche și Primarul comunei având cuvântul, solicită admiterea recursului așa cum a fost formulat.
În continuare, în ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale pasive a Consiliului Local al comunei Veche de a formula recurs, în raport de încheierea din 13.10.2008 a Tribunalului Bacău, precizează că prin încheierea din 13.10.2008 a Tribunalului Bacăus -a admis excepția lipsei capacității de folosință a Consiliului Local al comunei motiv pentru care nici în sentința recurată Consiliul Local al comunei Veche nu mai apare ca fiind parte. De asemenea, de reținut este și faptul că încheierea din 13.10.2008 a Tribunalului Bacău nu a fost dată cu drept de recurs astfel că, analizând strict formal criticile de nelegalitate și netemeinicie ale hotărârii, cât timp nu s-a formulat recurs și împotriva acestei încheieri, ea a intrat sub puterea autorității de lucru judecat.
În concluzie, precizează că achiesează la excepția invocată, respectiv cu privire la excepția lipsei calității procesuale pasive a Consiliului Local al comunei Veche.
Referitor la excepția inadmisibilității acțiunii, excepție care nu este motivată pe larg, consideră că este întemeiată. Astfel, precizează că nu ne aflăm în primul cadru procesual, ci în rejudecare, cadrul procesual fiind stabilit la Judecătoria Bacău, care și-a declinat competența la Tribunalul Bacău, iar reclamanta a înțeles să se judece cu Consiliul Local al comunei Veche. Sentința civilă nr. 568/2006 a Tribunalului Bacăua fost dată în contradictoriu cu Consiliul Local al comunei împotriva acesteia s-a promovat recurs, care a fost admis de către Curtea de APEL BACĂU și trimisă cauza spre rejudecare însă, nu s-a dispus schimbarea cadrului procesual. Ulterior, în rejudecare, apar doi pârâți noi, respectiv Unitatea Administrativ Teritorială a comunei Veche și Primarul comunei schimbându-se astfel cadrul procesual, ceea ce este nelegal. Așadar, în condițiile în care cadrul procesual era cel stabilit de instanța de recurs, constatându-se lipsa capacității Consiliului Local al comunei rămâne în cauză doar, ceea ce este inadmisibil.
În concluzie, atât timp cât reclamanta nu a atacat cu recurs sentința recurată, acțiunea formulată de aceasta este inadmisibilă.
Pe fondul cauzei, precizează că, în esență, nu justifică nici un prejudiciu, neputându-se anula o licitație pentru încălcarea unor norme. Astfel, cât timp invocă pretinse încălcări ale legii, formele fără fond nu au nici-o valoare. Așadar, reclamanta nu a criticat în nici un fel datele din înscrisurile primite până la data deschiderii licitației, de asemenea, nu a contestat că a obținut un punctaj mai mare decât al său, singurele critici aduse fiind acelea prin care confundă că din comisia de evaluare a ofertelor trebuie să facă parte reprezentanți ai Consiliului Local, că nelegal s-a înlocuit un membru, deși cunoștea 13/2003 potrivit căreia s-a numit comisia de evaluare.
Astfel, cât timp există la dosar înscrisuri din care rezultă că, criticile reclamantei sunt nefondate, aceasta nejustificând un prejudiciu, anularea unei licitații pe simple formalități este nelegală.
În concluzie, solicită admiterea recursului așa cum a fost formulat și respingerea acțiunii ca inadmisibilă, în subsidiar, solicită admiterea recursului și respingerea acțiunii ca nefondată și, în terțiar, în condițiile în care se constată că și această sentință recurată copiază prima sentință, neținându-se seama de decizia de casare a Curții de APEL BACĂU, consideră că instanța nu a cercetat fondul cauzei motiv pentru care se impune admiterea recursului, casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare.
Avocat pentru recurenta-intervenientă B, având cuvântul, precizează că achiesează în cea mai mare parte cu concluziile formulate de apărătorul recurenților-pârâți.
Astfel, în ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale a Consiliului Local al comunei într-adevăr acesta nu a formulat expres recurs împotriva acestei încheieri din 13.10.2008 a Tribunalului Bacău, care nu a fost dată cu drept de recurs, dar consideră că aceasta a fost atacată odată cu fondul.
În continuare, referitor la excepția inadmisibilității acțiunii, arată că este de acord cu aceasta, în condițiile în care cadrul procesual a fost stabilit inițial, iar în rejudecare, nelegal, acesta a fost modificat. Astfel, în decizia de casare nu se pomenește nimic despre Unitatea Administrativ Teritorială a comunei ori de Primarul comunei ci doar lasă la aprecierea instanței dacă se impune sau nu citarea în cauză a ofertantului câștigător, respectiv a
Așadar, întrucât nu se putea modifica cadrul procesual, acțiunea apare ca inadmisibilă. Totodată, precizează că acțiunea este inadmisibilă și datorită faptului că nu s-a dispus și anularea contractului de concesiune, ci doar anularea licitației.
Totodată, precizează că toate informațiile prevăzute de lege au fost comunicate tuturor participanților la licitație, nu s-a solicitat de către reclamantă suspendarea efectelor licitației sau ale acțiunii dacă vroiau să oprească lucrările și, de asemenea, pe terenul în discuție a ridicat imobile, o parte din bani fiind din fonduri SAPARD, astfel că anularea licitației este de neconceput.
În concluzie, având în vedere că reclamanta nu a formulat recurs împotriva sentinței recurate, solicită admiterea recursului așa cum a fost formulat și respingerea acțiunii ca inadmisibilă, iar în subsidiar, admiterea recursului și respingerea acțiunii ca nefondată, în condițiile în care motivele reclamantei sunt formale și nici nu au interes pentru promovarea acțiunii.
S-au declarat dezbaterile închise.
- deliberând -
Asupra recursului de față reține următoarele:
Prin cererea înregistrată sub nr. 7638/2005 pe rolul Judecătoriei Bacău reclamanta în contradictoriu cu pârâta CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI VECHE a solicitat anularea rezultatelor licitației organizată la 27 aprilie 2005, arătând că înțelege să solicite și anularea dispoziției 57/2005 emisă de primarul comunei Veche.
Motivând acțiunea, reclamanta arată că studiul de oportunitate nu a fost aprobat prin hotărâre a Consiliului local, nu este semnat de președintele de ședință contrar art. 6 al. 2 din HG216/1999. Totodată se invocă împrejurarea că nu s- întrunit și aprobat caietul de sarcini, încălcându-se art. 7 al. 2 din Legea 219/1998, nefiind stabilite nici instrucțiunile de organizare și desfășurare a procedurii de concesionare, fiind încălcat art. 28 al. 12 din HG216/1999.
Se arată că reclamantei nu i s-a comunicat procesul - verbal și raportul de evaluare. Apreciază reclamanta că dispoziția 57/2005 prin care primarul s-a autodesemnat președinte este nelegală deoarece această funcție era incompatibilă cu calitatea de primar, încălcându-se art. 14 din HG 216/1999 și art. 16 din Legea 219/1999.
Prin precizările depuse la termenul din 05 octombrie 2005 reclamanta (fila 9 dosar judecătorie) a solicitat pe lângă anularea licitației și obligarea la revocarea deciziei de desemnare a ofertantului câștigător și organizarea unei noi licitații.
Prin sentința 7499 din 09 noiembrie 2005 Judecătoria Bacăua declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Tribunalului Bacău, invocând dispozițiile art. 272al. 3 din Legea 528/2004.
Cauza a fost înregistrată pe rolul Secției de contencios administrativ a Tribunalului Bacău sub nr. 8586/2005.
Prin sentința 568 din 08 noiembrie 2006 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul 8586/2005 s-a admis contestația formulată de contestatoarea B în contradictoriu cu intimata Consiliul Local al comunei s-a anulat licitația publică din 27 aprilie 2005, pentru concesionarea unui de apă neamenajat " Albastră" și teren în suprafață totală de - mlaștină stufăriș, în zona inundabilă, parte din domeniul public al comunei județul B, precum și toate actele subsecvente, dispunându-se publicarea în Monitorul Oficial a hotărârii judecătorești irevocabile.
Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că pentru data de 27 aprilie 2005 Consiliul Local Veche a organizat licitație publică deschisă, fără precalificare cu ofertă în plic sigilat pentru concesionarea în scopuri economice a unui obiectiv de apă, cu teren aferent, parte din domeniul public al comunei județul
În acest scop, prin HCL nr. 13/28.03.2003 s-a aprobat studiul de oportunitate și fișa de calcul, iar conform art.4, s-a constituit comisia de evaluare a ofertelor, fiind desemnat în funcția de președinte al comisiei - Primarul comunei Veche.
Prin L nr. 4/25.02.2005, s-a aprobat scoaterea la concesiune a obiectivului menționat, cu scop de agroturism, piscicultura, agrement, vânătoare, alimentație publică, stabilindu-se prețul de început al licitației, conținutul
anunțului publicitar, Primarul urmând a duce la îndeplinire dispozițiile acestei hotărâri.
S-a reținut că prin Dispoziția Primarului nr.57/18.04.2005 (fila 53), se constituie comisia pentru organizarea și desfășurarea licitației, fiind înlocuit cu, că anunțul publicitar pentru organizarea licitației, a fost comunicat spre publicare în Monitorul Oficial al României (adresa nr.l059/4.04.2005-fila 169), precum și într-un ziar local (fila 176) și central (fila 177).
Formularele de ofertă puse la dispoziție de către Primăria comunei au fost completate și depuse de patru ofertanți, printre care și contestatoarea.
Comisia de evaluare, după analizarea ofertelor și aplicarea criteriilor și punctajului aferent utilizat pentru evaluarea și departajarea ofertelor, a înt6cmit Raportul nr.1397/27.04.2005, prin care a declarat câștigătoare oferta depusă de SC""SRL B, cotată cu 10.090,6 puncte, față de 7.882,4 puncte oferta contestatoarei. "SRL B-filele 100-120.
Prin adresa nr. 1290/6.05.2005 (fila 121), Consiliul Local face cunoscut contestatoarei faptul că în urma licitației desfășurată în data de 27.04.2005, pentru concesionarea unui de apă și teren aferent, oferta acesteia a fost declarată necâștigătoare.
Ca urmare,. "SRL Baf ormulat contestație (fila 99), care a fost respinsă ca neîntemeiată prin adresa nr. 1618/25.05.2005 (fila 98).
Instanța, analizând modul de organizare și desfășurare a licitației publice din data de 27.04.2005 pentru concesionarea unui de apă denumit generic " albastră" și terenul aferent, organizată de Primăria a constatat că nu au fost respectate dispozițiile Legii nr.219/25.11.1998 privind regimul concesionărilor și nr.HG216/25.03.1999 pentru aprobarea normelor metodologice cadru de aplicare a Legii nr.219/1998, sub următoarele aspecte:
Conform art. 5 (1) lit. b) din Legea nr.219/1998 privind regimul concesiunilor, calitatea deconcedentîn numele comunei o are Consiliul Local pentru bunurile proprietate publică ori privată a comunei, ori, pentru activitățile și serviciile publice de interes local.
Ori, din documentația depusă la dosar (anunțuri publicitare, studiul de oportunitate, formularele de ofertă, procesul verbal de ofertă, raportul comisiei de evaluare, au fost întocmite de Primăria Veche și nu de concedentul Consiliul Local al comunei veche, încălcându-se disp.art.5(1) lit. b), art.7(l), art.13 din Legea nr.219/1998, art.5 alin.1, art.6, art.10 din HG nr.216/1999.
În ce privește alcătuirea și desemnarea comisiei de evaluare, instanța a constatat că au fost încălcate dispozițiile art.l6(1) lit.c), art.l6(3) din Legea nr.219/1998 și art.l3(l), art.l4(l) din HG nr.216/1999, în sensul că aceasta
trebuia a să fie alcătuită din reprezentanți ai consiliului local, iar componența acesteia se stabilește prin decizie a concedentului.
Ori, conform art.4 din HCL nr. 13/28.03.2003, se menționează că la "propunerea ordonatorului principal de credite", respectiv primarul, s-a constituit la nivel local, comisia de evaluare a ofertelor în care președintele acesteia a fost desemnat tot primarul comunei.
Mai mult decât atât, prin Dispoziția Primarului nr.57/18.04.2005, s-a dispus constituirea comisiei pentru organizarea și desfășurarea licitației, și nu comisia de evaluare a ofertelor, în componența căreia, tot primarul comunei a foc+desemnat președinte al comisiei.
Susținerea pârâtei, că prin această dispoziție s-a înlocuit un membru al comisiei, nu poate fi reținută, deoarece chiar și în această situație, tot concedentul trebuia să hotărască, respectiv Consiliul Local și nu Primarul.
Instanța a mai reținut faptul că pârâta nu a făcut dovada elaborării caietului de sarcini al concesiunii și a instrucțiunilor privind organizarea și desfășurarea procedurii de concesionare, obligație prevăzută în mod imperativ de dispozițiile art.12 din Legea nr. 219/1998 și art.5 alin. 1, art.7, art. 11 și 12 din nr.HG216/1999.
de sarcini se întocmește de concedent în baza studiului de oportunitate (art.7 alin.2 din Legea nr.219/1998) și care în conformitate cu art.7,8,9 din HG nr.216/1999 trebuie să cuprindă condițiile minime pentru licitația unor bunuri, activități sau servicii ce fac obiectul concesiunii.
De asemeni, concedentul nu a elaborat instrucțiunile privind organizarea și desfășurarea procedurii de concesionare, instrucțiuni absolut obligatorii și prevăzute în mod imperativ de lege, deoarece în cadrul acestor instrucțiuni sunt stabilite criteriile de selecție, pe care comisia de evaluare trebuie să le aibă în vedere atunci când alege oferta cea mai avantajoasă (art.18 alin.2 din Legea nr.219/1998).
Importanța elaborării instrucțiunilor privind organizarea și desfășurarea procedurii de concesionare, rezultă și din dispozițiile art.29 alin.2 din HG nr.216/1999, deoarece concedentul poate stabili prin aceste instrucțiuni în completarea criteriilor prevăzute de art.18 alin.2 din lege și alte criterii de selecție a ofertelor, pe care le consideră necesare în funcție de bunul, activitatea sau serviciul public ce urmează a fi concesionat.
Din analiza criteriilor și punctajului aferent utilizat pentru evaluarea și departajarea ofertelor, instanța constată că numai criteriile prevăzute la lit. B pct. 1-5 se încadrează în cele prevăzute de art.18 alin.2 din lege, restul criteriilor fiind stabilite conform art.29 alin.2 din HG nr.216/1999, în completarea primelor criterii, acestea trebuind să fie menționate în mod obligatoriu în instrucțiunile privind organizarea și desfășurarea concesiunii, instrucțiuni care nu au fost elaborate de concedent
Prin decizia 230/29 martie 2007 Curtea de Apel Bacăua admis recursul declarat de Consiliul Local al Comunei a casat sentința 568/2006 și a trimis cauza spre rejudecare.
Instanța de recurs a reținut că prin acțiunea formulată, așa cum a fost precizată (fila 9 dosar 7638/2005 al Judecătoriei Bacău ), intimata - reclamantă a solicitat ca prin hotărârea pronunțată să se dispună anularea licitației pe considerentul nerespectării normelor legale și obligarea concendentului la revocarea deciziei de desemnare a ofertantului câștigător și organizarea unei noi licitații în condițiile prevăzute de lege.
S-a reținut că prin sentința ce face obiectul recursului instanța de fond a dispus anularea licitației publice din 27 aprilie 2005 și aactelor subsecventefără a preciza care sunt acestea.
Analizând dispozitivul sentinței recurate raportat la obiectul pricinii deduse judecății, Curtea a reținut că instanța de fond a soluționat procesul fără a se pronunța asupra capetelor de cerere privind revocarea deciziei de desemnare ofertantului câștigător și organizarea unei noi licitații, ceea ce echivalează cu necercetarea fondului, fiind incidente dispozițiile art. 312 al. 3 Cod procedură civilă.
Prin sentința recurată s-a dispus anularea actelor subsecvente prin folosirea acestei expresii, instanța de fond anulând implicit și contractul de concesionare nr. 1 din 16 iunie 2005 încheiat între Consiliul Local Veche și
Față de faptul că prin sentința recurată instanța de fond nu s-a pronunțat asupra a ceea ce s- solicitat de către reclamantă, în baza art. 312 al. 3 Cod procedură civilă, Curtea a dispus casarea hotărârii recurate cu trimitere spre rejudecare, urmând ca instanța de fond să statueze asupra capacității Consiliului Local Veche de sta în judecată precum și a stabili față de cadrul procesual ce dă naștere la raporturi între părți în proces dacă se impune citarea ofertantului câștigător L (care este parte în contractul de concesionare încheiat ulterior desfășurării licitației). Rejudecând pricina, instanța de fond urma să verifice legalitatea desemnării comisiei de evaluare, a întocmirii caietului de sarcini și a se pronunța asupra revocării deciziei de desemnare a ofertantului câștigător și organizarea unei noi licitații (capete de cerere ce nu au fost cercetate cu prilejul primei judecăți).
În rejudecare dosarul a fost înregistrat sub nr- pe rolul Tribunalului Bacău.
Prin sentința 703/2008 s-a admis contestația L, s-a anulat licitați publică din 27 mai 2005.
Pentru a pronunța această hotărâre s-a reținut: "Consiliul Local Veche a organizat o licitație publică deschisă, fără precalificare, cu ofertă în plic sigilat, pentru concesionarea în scopuri economice a unui obiectiv, de apă, cu teren aferent, parte din domeniul public al comunei județul B pentru data de 27.04.2005.
În acest scop, prin L nr. 13/28.03.2003 s-a aprobat studiul de oportunitate și fișa de calcul, iar conform art.4, s-a constituit comisia de evaluare a ofertelor, fiind desemnat în funcția de președinte al comisiei-Primarul comunei Veche.
Prin nr.4/25.02.2005, s-a aprobat scoaterea la concesiune a obiectivului menționat, cu scop de agroturism, piscicultura, agrement, vânătoare, alimentație publică, stabilindu-se prețul de început al licitației, conținutul anunțului publicitar, primarul urmând a duce la îndeplinire dispozițiile acestei hotărâri.
Prin Dispoziția Primarului nr. 57/l8.04.2005 (fila 53), se constituie comisia pentru organizarea și desfășurarea licitației, fiind înlocuit cu.
Anunțul publicitar pentru organizarea licitației, a fost comunicat spre publicare în Monitorul Oficial al României (adresa nr.l059/4.04.2005-fila 169), precum și într-un ziar local (fila 176) și central (fila 177).
Formularele de ofertă puse la dispoziție de către Primăria comunei au fost completate și depuse de patru ofertanți, printre care și contestatoarea.
Comisia de evaluare, după analizarea ofertelor și aplicarea criteriilor și punctajului aferent utilizat pentru evaluarea și departajarea ofertelor, a întocmit Raportul nr. 1397/27.04.2005, prin care a declarat câștigătoare oferta depusă de C "" L B, cotată cu 10.090,6 puncte, față de 7.882,4 puncte oferta contestatoarei C " L B - filele 100-120.
Prin adresa nr. 1290/6.05.2005 (fila 121), Consiliul Local face cunoscut contestatoarei faptul că în urma licitației desfășurată în data de 27.04.2005, pentru concesionarea unui de apă și teren aferent, oferta acesteia a fost declarată necâștigătoare.
Ca urmare, " LBa formulat contestație (fila 99), care a fost respinsă ca neîntemeiată prin adresa nr.1618/25.05.2005 (fila 98).
Instanța, analizând modul de organizare și desfășurare a licitației publice din data de 27.04.2005 pentru concesionarea unui de apă denumit generic " albastră" și terenul aferent, organizată de Primăria constată că nu au fost respectate dispozițiile Legii nr.219/25.11.1998 privind regimul concesionărilor și nr.HG216/25.03.1999 pentru aprobarea normelor metodologice cadru de aplicare a Legii nr.219/1998, sub următoarele aspecte:
Conform art.5(l) lit.b) din Legea nr.219/1998 privind regimul concesiunilor, calitatea de concedent în numele comunei o are Consiliul Local pentru bunurile proprietate publică ori privată a comunei, ori, pentru activitățile și serviciile publice de interes local.
Ori, din documentația depusă la dosar (anunțuri publicitare, studiul de oportunitate, formularele de ofertă, procesul verbal de ofertă, raportul comisiei de evaluare, au fost întocmite de Primăria Veche și nu de concedentul Consiliul Local al comunei veche, încălcându-se disp.art.5(l) lit.b), art.7(l), art.13 din Legea nr.219/1998, art.5 alin. l, art.6, art.10 din G nr.216/1999.
În ce privește alcătuirea și desemnarea comisiei de evaluare, instanța constată că au fost încălcate dispozițiile art.l6 (l) lit. c), art.16(3) din Legea nr.219/1998 și art.13(l), art.l4(l) din HG nr.216/1999, în sensul că aceasta trebuia sa fie alcătuită din reprezentanți ai consiliului local, iar componența acesteia se stabilește prin decizie a concedentului.
Ori, conform art.4 din L nr.13/28.03.2003, se menționează că la "propunerea ordonatorului principal de credite", respectiv primarul, s-a constituit la nivel local, comisia de evaluare a ofertelor în care președintele acesteia a fost desemnat tot primarul comunei.
Mai mult decât atât, prin Dispoziția Primarului nr.57/18.04.2005, s-a dispus constituirea comisiei pentru organizarea și desfășurarea licitației, și nu comisia de evaluare a ofertelor, în componența căreia, tot primarul comunei a fost desemnat președinte al comisiei.
Susținerea pârâtei, că prin această dispoziție s-a înlocuit un membru al ei, nu poate fi reținută, deoarece chiar și în această situație, tot concedentul trebuia să hotărască, respectiv Consiliul Local și nu Primarul.
Pe de altă parte, instanța a reținut faptul ca pârâta nu a făcut dovada elaborării caietului de sarcini al concesiunii și a instrucțiunilor privind organizarea și desfășurarea procedurii de concesionare, obligație prevăzută în mod imperativ de disp.art.12 din Legeanr.219/1998 și art.5 alin. l, art.7, art. ll și 12 din nr.HG216/1999.
de sarcini se întocmește de concedent în baza studiului de oportunitate (art.7 alin.2 din Legea nr.219/1998) și care în conformitate cu art.7,8,9 din G nr.216/1999 trebuie să cuprindă condițiile minime pentru licitația unor bunuri, activități sau servicii ce fac obiectul concesiunii.
De asemeni, concedentul nu a elaborat instrucțiunile privind organizarea și desfășurarea procedurii de concesionare, instrucțiuni absolut obligatorii și prevăzute în mod imperativ de lege, deoarece în cadrul acestor instrucțiuni sunt stabilite criteriile de selecție, pe care comisia de evaluare trebuie sa le aibă în vedere atunci când alege oferta cea mai avantajoasă (art.18 alin.2 din Legea nr.219/1998).
Importanța elaborării instrucțiunilor privind organizarea și desfășurarea procedurii de concesionare, rezultă și din disp.art.29 alin.2 din HG nr.216/1999, deoarece concedentul poate stabili prin aceste instrucțiuni în completarea criteriilor prevăzute de art.18 alin.2 din lege și alte criterii de selecție a ofertelor, pe care le consideră necesare în funcție de bunul, activitatea sau serviciul public ce urmează a fi concesionat.
Din analiza criteriilor și punctajului aferent utilizat pentru evaluarea și departajarea ofertelor, instanța constatat că numai criteriile prevăzute la lit. B pct.1-5 se încadrează în cele prevăzute de art.18 alin.2 din lege, restul criteriilor fiind stabilite conform art.29 alin.2 din HG nr.216/1999, în completarea primelor criterii, acestea trebuind sa fie menționate în mod obligatoriu în instrucțiunile privind organizarea și desfășurarea concesiunii, instrucțiuni care nu au fost elaborate de concedent.
Împotriva sentinței 703/2008 au declarat recurs Consiliul local al comunei Veche cât și L
Motivând recursul Consiliul Local a comunei Veche arată că instanța de fond a depășit cadrul procesual stabilit de reclamantă. Se mai arată că instanța trebuia să se limiteze doar la motivele prevăzute de art. 36 al. 2 din HG216/1999, celelalte motive ce puteau afecta licitația putând fi invocate din momentul la care contestatorul a primit documentele necesare participării la licitație și până la data depunerii ofertelor.
Se invocă faptul că licitația a avut la bază două hotărâri emise de Consiliul local respectiv hotărârea 13/2003 (prin care s-a aprobat studiul de oportunitate) și hotărârea 4/2005, și în ambele hotărâri s-a specificat faptul că primarul prin serviciile de specialitate va duce la îndeplinire dispozițiile hotărârilor.
Argumentul instanței în sensul că deși calitatea de concedent trebuia să o aibă Consiliul local în realitate a avut-o Primăria, este eronat, Consiliul local având calitatea de concedent.
Se arată ca și în ce privește problema componenței comisiei de evaluare instanța greșește, făcând confuzie gravă. Astfel, legiuitorul când folosește sintagma de reprezentanți ai Consiliului local nu se referă la "membri" acestora ci la persoane desemnate de acesta să facă parte din comisia de evaluare.
Apreciază recurentul că și în ceea ce privește dovada elaborării caietului de sarcini și a instrucțiunilor pentru organizarea și desfășurarea licitației instanța de fond a fost în eroare deoarece nu este obligatoriu ca documentul să îmbrace un titlu, o formulă sacramentală gen "caiet de sarcini", instrucțiuni, întrucât elementele ce compun aceste cerințe se regăsesc în alte acte și au fost cunoscute de ofertant odată cu achiziționarea lor.
Nici unul din documentele elaborate (formular de ofertă, criterii de preselecție, hotărârile Consiliului local nr. 13/2003, 4/2005, etc.) nu au fost contestate.
Invocă recurenta că procesul - verbal de evaluare a ofertelor stabilește în mod indubitabil că a fost desemnată oferta câștigătoare în mod eronat și în baza punctajului cel mai bun.
Motivând recursul L invocă în esență aceleași aspecte:
Astfel, în mod eronat s-a reținut că documentația licitației a fost întocmit de Primăria Veche, în realitate Consiliul Local a împuternicit primarul să îndeplinească procedurile. Se mai arată că reclamanta s-a aflat în aceeași poziție cu toți participanții la licitație, acceptând modalitatea de desfășurare a licitației. Arată recurenta că oferta sa a întrunit punctajul cel mai mare și a încheiat contractul de concesionare, că între timp a și edificat construcții pe terenul concesionat, beneficiind de fonduri SAPARD.
Intimata - reclamantă nu și-a formulat apărări în fața instanței de recurs.
Analizând recursurile prin prisma motivelor invocate dar și din oficiu din perspectiva dispozițiilor art. 3041Cod procedură civilă, Curtea apreciază că sunt fondate, urmând a le admite pentru următoarele considerente:
Sub prim aspect, se impune precizarea că în rejudecare instanța de fond a nesocotit îndrumările instanței de recurs date prin decizia 230/2007 încălcând astfel dispozițiile art. 315 Cod procedură civilă.
Astfel, deși prin decizia susmenționată s-a reținut că în cadrul primei judecăți tribunalul nu a cercetat fondul cauzei, nepronunțându-se asupra capetelor de cerere privind organizarea unei noi licitații, anularea deciziei 57/2004, în rejudecare prin sentința recurată, instanța de fond "dispune anularea licitației din 27 aprilie 2005", fără a se pronunța, din nou asupra tuturor cererilor din acțiune, așa cum a fost precizată (fila 9 dosar judecătorie), ceea ce echivalează cu necercetarea fondului. Cum însă potrivit art. 20 al. 3 din Legea 554/2004, când hotărârea primei instanțe a fost pronunțată fără a se judecata fondul, cauza se va trimite, o singură dată spre rejudecare, această instanță, este ținută a casa sentința și a rejudeca litigiul în fond.
De altfel, argumentul mai sus evocat nu este singurul care să atragă casarea sentinței recurate.
Curtea reține existența contradictorialității între considerente și dispozitiv. Astfel, deși în fraza penultima a considerentelor se arată că instanța va anula licitația și toate actele subsecvente în dispozitiv nu se dispune asupra actelor subsecvente.
Hotărârea pronunțată este dată și cu încălcarea dispozițiilor art. 129 Cod procedură civilă și a art. 315 al. 3 Cod procedură civilă, potrivit căruia după casare, instanța de fond va judeca din nou, ținând seama de toate motivele invocate. Comparând considerentele avute în vedere la pronunțarea sentinței recurate cu cele reținute în sentința 568/2006 (sentința casată tocmai pentru necercetarea tuturor capetelor de cerere) Curtea reține că sunt identice, instanța de fond copiind ad literam considerentele din sentința 568/2006, neprocedând la o cercetare nemijlocită a cauzei, neformându-și propria convingere în urma analizării probatoriilor administrate. Singura deosebire între cele două sentințe este împrejurarea că deși instanța preia din considerentele sentinței 568/2006 penultima frază în sensul anulării actelor subsecvente în dispozitiv omite să treacă și această mențiune. În consecință, în baza art. 312 Cod procedură civilă cu art. 20 al. 3 din Legea 554/2004 instanța va admite recursurile și va casa sentința recurată.
Se impune precizarea că din coroborarea art. 316 Cod procedură civilă cu art. 282 al. 2 Cod procedură civilă rezultă că recursul făcut împotriva hotărârii se socotește făcut și împotriva încheierilor premergătoare. Art. 282 al. 2 instituie o prezumție potrivit căreia recursul declarat împotriva hotărârii este considerat că are obiect și încheierile.
Instanța de recurs a pus în discuția părților excepția lipsei calității procesuale active a Consiliului Local Veche de a declara recurs față de împrejurarea că hotărârea recurată nu a fost pronunțată în contradictoriu cu acesta, însă din perspectiva art. 316 cu art. 282 al. 2 Cod procedură civilă, acest motiv de recurs invocat din oficiu în temeiul art. 306 cod procedură civilă va fi respins. Curtea găsește încheierea din 13 octombrie 2008 ca fiind nelegală. Astfel, instanța de fond face o confuzie gravă între capacitatea procesuală și calitatea procesuală. Deși reține în considerente că pârâtul Consiliul local al comunei Veche nu are capacitate de folosință, făcând trimitere la art. 5 din Decretul 39/1968, dispune admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive a Consiliului local.
Reține instanța de recurs că prin aceeași încheiere din 13 octombrie 2008, instanța de fond făcând trimitere la art. 129 pct. 4 și 5 Cod procedură civilă a pus în vedere contestatorului să-și precizeze cadrul procesual, acesta înțelegând să se judece cu persoana juridică - Unitatea administrativ - teritorială.
Dispoziția instanței este rezultatul interpretării greșite a art. 129 Cod procedură civilă, text potrivit căruia judecătorul trebuie să stăruie prin toate mijloacele pentru aflarea adevărului, nu însă să modifice cadrul procesual.
Instanța nu a înțeles să dea eficiență acestui text și să procedeze la analiza nemijlocită a cererilor și probatoriului, limitându-se în hotărâre a prelua întocmai considerentele sentinței 568/2006 însă în temeiul acestui text apreciază că are posibilitatea ca în rejudecare, după mai mult de 3 ani de la data când acțiunea de față era pe rol să stabilească un alt cadru procesual.
În rejudecare, cadrul procesual este cel stabilit de reclamant cu prilejul primei judecăți, instanța procedând în mod nelegal la schimbarea cadrului procesual.
Admițând că pârâtul chemat în judecată și care a fost parte în raportul de drept procesual pe tot parcursul judecății nu ar fi avut calitate procesuală, pe cale de consecință instanța de fond trebuia să respingă acțiunea ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.
De altfel, chiar și în rejudecare (fila 41 dosar) reclamanta fixând cadrul procesual arată că are calitate procesuală pasivă atât Consiliul local al comunei Veche care avut calitatea de concedent, primarul - deoarece a emis dispoziția 57/2005, L în calitate de concesionar.
În cauza de față în modalitatea în care a fost pronunțată încheierea în discuție (fără a prevedea că este susceptibilă a fi atacată) apare ca fiind o încheiere premergătoare (preparatorie).
Mai mult, deși admite excepția lipsei calității procesuale, se pare că însăși instanța nu dă eficiența propriei hotărâri, deoarece la termenul următor, respectiv la 10 noiembrie 2009, pune din nou în discuție cadrul procesual și dispune modificarea conceptului de citare în sensul radierii de pe concept Consiliului local, urmare a precizării reclamantei (deși trecuse 3 ani de la prima zi de înfățișare), că înțelege să se judece cu Unitatea administrativ - teritorială. Așadar, instanța nu a dispus radierea de pe concept ca urmare a admiterii excepției lipsei calității procesuale, ci urmare a precizărilor reclamantei.
Verificând legalitatea încheierilor din 10 noiembrie 2008 și 13 octombrie 2008 Curtea constată că sunt rezultatul încălcării dispozițiilor procedurale privind termenul în care poate fi modificată acțiunea (art. 132 Cod procedură civilă) dar și a interpretării greșite a Legii 213/1998.
Astfel, potrivit art. 12 al. 5 din Legea 213/1998 Unitatea administrativ - teritorială este reprezentată de consiliul local, în acest sens fiind și dispozițiile al. 6 al art. 12 legiuitorul înțelegând astfel că în litigiile ce au ca obiect concesionarea bunurilor aparținând domeniului public să confere legitimare procesuală pasivă Consiliului local. Dispozițiile Legii 213/1998 reprezintă o excepție de la regula de drept comun potrivit căreia calitate procesuală ar avea Unitatea administrativ - teritorială prin primar.
Împrejurarea că în decizia de casare (260/2007) instanța de recurs a menționat că în rejudecare instanța de fond va analiza capacitatea Consiliului local nu era de natură a duce la "scoaterea de pe concept". Mențiunea de mai sus a fost reținută în considerente în contextul în care în motivele de recurs s-a invocat lipsa capacității, însă față de soluția de casare care s- impus analiza acestei apărări invocate în recurs nu putea fi făcută.
Față de cele expuse, Curtea apreciază că recurentul Consiliul local Veche avea calitatea procesuală activă în declararea recursului, având și calitate procesuală pasivă, calitate dată chiar de dispozițiile art. 12 al. 5, 6 din Legea 213/1998 și de art. 5 din Legea 219/1998.
Pe fondul cauzei Curtea găsește apărările invocate ca fiind fundamentate juridic. Astfel, instanța de fond a reținut în mod greșit că procedura de licitație nu a fost organizată de Consiliul local și de Primărie, încălcându-se astfel art. 5 din Legea 219/1999.
Curtea reține că licitația având ca obiect concesionarea " Albastre" a fost inițiată și organizată de Consiliul local. Astfel prin hotărârea 13/2003 Consiliul Local Veche a dispus organizarea licitației publice, a aprobat studiul de oportunitate și fișa de calcul. Întrucât în anul 2003 nu s-au prezentat ofertanți prin hotărârea 4/2005 s-a dispus de către Consiliul local reluarea licitației. În ambele hotărâri Consiliul local și-a delegat atribuțiile unui organ cu atribuții executive - Primarul, pentru ducerea la îndeplinire a hotărârilor. În aliniatul final al celor două hotărâri se specifică faptul că Primarul - prin serviciile de specialitate va duce la îndeplinire hotărârile. În consecință, nu se poate reține o încălcare a dispozițiilor art. 5 din legea 219/1998. De altfel prevederea din acest text în sensul că are calitate de concedent Consiliul local, are în vedere calitatea de parte în contractul de concesionare. Analizând contractul de concesionare nr. 1 din 16 iunie 2005 (actul al procedurii) se observă că recurenta Consiliul local al comunei Veche este parte contractantă având calitatea de concedent (filele 223 - 225 dosar 8586/2005 al Tribunalului Bacău ). Așadar, reținerea instanței de fond în sensul că "Primăria" a avut calitatea de concendet este greșită.
În ce privește comisia de licitație se reține că aceasta a fost desemnată de Consiliul Local prin hotărârea 13/28 martie 2003, hotărâre care la art. 4 prevede componența comisiei. Este adevărat că prin art. 4 Consiliul local a desemnat ca Președinte Primarul, însă câtă vreme legea nu a prevăzut o interdicție în acest sens, dispoziția apare ca fiind legală. Printre membrii desemnați în comisie a fost inclus și contabilul autorității publice. Dat fiind faptul că ulterior contabilul s-a pensionat în mod firesc noul contabil a fost desemnat în comisie. Primarul a emis dispoziția 57/2005 în aplicarea art. 6 din 13/2003 și 4/2005.
În ce privește caietul de sarcini și instrucțiunile de organizare, Curtea reține că într-adevăr nu au fost respectate riguros dispozițiile Legii 219/1998. Astfel, Consiliul local nu a emis documente intitulate "caiet de sarcini" și instrucțiuni însă elementele ce compun aceste cerințe se găsesc în hotărârile 13/2009 și 4/2005, formularul de ofertă, criteriile de preselecție. Se pune însă problema vătămării reclamantei prin inexistența unui document cu titlul "caiet de sarcini".
Instanța reține că toți participanții la licitație au achiziționat hotărârea 13/2003 (în care erau stipulate detaliat condițiile licitației, organizarea, cerințele ofertei), hotărârea 4/2005, anexa la această hotărâre, formularul de ofertă, criteriile de preselecție și punctajul aferent. Se reține că anunțul publicitar conține datele tehnice ale licitației, instrucțiunile pentru ofertanți și instrucțiunile privind procedura licitației.
În acest anunț se regăsesc la capitolul "destinație" condițiile de exploatare, investițiile pe care adjudecatorul este obligat să le facă, valoarea minimă a acestora, obligații ce reprezintă în realitate cuprinsul caietului de sarcini.
Curtea reține că reclamanta achiziționând documentele licitației nu le-a contestat până la data deschiderii licitației, ce creează prezumția că le-a acceptat implicit. De altfel, din analiza art. 36 din HG316/1999 rezultă că obiect al contestației îl poate constitui doar modul de alcătuire comisiei de evaluare și evaluarea ofertelor (raportul comisiei de evaluare). Abia după evaluarea ofertelor și declararea ca necâștigătoare a ofertei sale, reclamanta invocă nelegalitatea caietului de sarcini (pe care l-a acceptat în forma în care era) depunându-și oferta. Ori, în acest moment putea solicita doar anularea procesului - verbal de evaluare. Se observă însă că acest act nu este criticat. De altfel nici instanța de fond, deși anulează licitația în ansamblu nu reține nici un motiv pentru care s- impus anularea procesului - verbal de evaluare a ofertelor.
Instanța de recurs a pus în discuție un motiv de ordine publică privind admisibilitatea acțiunii din perspectiva faptului că prin cererea inițială recurenta nu a solicitat și anularea contractului de concesionare, admisibilitatea fiind strâns legată de interes. Acest motiv nu poate fi însă reținut dată fiind împrejurarea că inițial s-a solicitat anularea rezultatelor licitației, fără se preciza care acte (putându-se reține contractul de concesionare ca actul final al licitației) iar ulterior detaliind actele pe care le consideră nelegale invocă și contractul de concesionare.
Cum apărările ce vizau condițiile formale ale licitației nu pot fi reținute ca aducând vreo vătămare reclamantei iar pe fond nu s-au făcut apărări cu privire la punctajul acordat concesionarului, Curtea, în rejudecare va respinge acțiunea ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursurile declarate de recurenții-pârâți CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI VECHE, UNITATEA ADMINISTRATIV - TERITORIALĂ COMUNEI VECHE prin PRIMARUL COMUNEI VECHE și PRIMARUL COMUNEI VECHE, toți cu sediul în Comuna județul B și de recurenta - intervenientă B, cu sediul în B,-,. 9,. B,. 7, județul B, împotriva sentinței civile nr. 703 din 22 decembrie 2008, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimata-reclamantă B, cu sediul în B, str. -. 76,. A,. 4, județul
Casează sentința recurată, reține cauza spre rejudecare, respinge acțiunea, ca nefondată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 16 octombrie 2009.
Președinte, - - | Judecător, - - - | Judecător, - |
Grefier, - |
Red. Red. tehnored. 8 ex. 16 nov. 2009
Președinte:Cătălin ȘerbanJudecători:Cătălin Șerban, Maria Violeta Chiriac, Loredana
