Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 960/2009. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ Nr. 960
Ședința publică din 11 martie 2009
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Eleonora Gheța Președintele secției
JUDECĂTORI: Eleonora Gheța, Floarea Tămaș Mirela Budiu
- -
GREFIER: ---
S-a luat spre examinare plângerea formulată de către petenta SOCIETATEA COMERCIALĂ DE CONSTRUCȚII N SA C-N, precum și plângerea formulată de către petenta SC INSTALAȚII MONTAJ PROIECT B-M SRL, împotriva Deciziei nr. 167/C- din 14 ianuarie 2009, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata - autoritate contractantă PRIMĂRIA ORAȘULUI T-L, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă reprezentantul recurentei N SA, consilier juridic cu delegație la fila 31 din dosar, reprezentantul recurentei SC Instalații Montaj Proiect B-M, avocat de la Baroul Maramureș, cu împuternicire avocațială la fila 164 din dosar și reprezentanta intimatei Primăria orașului Târgu-L, consilier juridic, cu delegație specială la fila 28 din dosar, lipsă fiind celelalte părți.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează că recursul petentei N SA este netimbrat lipsind taxa judiciară de timbru în sumă de 4 lei și timbrele judiciare de 0,30 lei, precum și că s-a solicitat judecarea cauzei în lipsă, potrivit art. 242 alin. 2.pr.civ.
Se mai menționează că la data de 6 martie 2009 s-a înregistrat la dosar un răspuns la întâmpinare din partea petentei N SA.
Se constată că la prezentul dosar a fost conexat dosarul nr- al Curții de APEL CLUJ, având în vedere că în ambele cauze se atacă aceeași decizie a Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, iar reprezentanții părților au fost de acord cu conexarea.
Reprezentantul recurentei N SA face dovada achitării taxei judiciare de timbru în sumă de 4 lei, cu chitanță în original pe care o depune la dosar și timbre judiciare mobile în valoare de 0,30 lei, astfel încât și recursul acesteia este legal timbrat.
Curtea pune în discuție cererea de suspendare a procedurii de atribuire formulată în dosarul nr-, reprezentantul recurentei SC Instalații Montaj Proiect B-M arătând că nu mai susține această cerere deoarece suspendarea a fost dispusă în dosarul nr-, cu precizarea că nu are mandat expres cu privire la renunțare, sens în care urmează să depună în scris o cerere de renunțare la capătul de cerere privind suspendarea procedurii de atribuire, având în vedere conexarea.
Întrucât reprezentanții părților arată că nu mai au alte cereri de formulat, curtea în temeiul art. 150.pr.civ. declară închise dezbaterile și acordă cuvântul părților prezente.
Reprezentantul recurentei N SA solicită admiterea recursului, anularea raportului procedurii întocmit de autoritatea contractantă Primăria orașului Târgu-L în ceea ce privește oferta și reluarea procedurii de achiziție publică de la etapa evaluării ofertelor. Referitor la conținutul ofertei solicită a constata că nu lipsește nici un document din cele solicitate de autoritatea contractantă; viciul de formă constă în aceea că contractul nu a fost semnat pe fiecare pagină, iar intimata - autoritatea contractantă trebuia să accepte remedierea acestui viciu de formă.
Reprezentantul recurentei SC Instalații Montaj Proiect B-M solicită admiterea plângerii, modificarea deciziei atacate în sensul obligării autorității contractante de reluare a procedurii de achiziție publică de la etapa evaluării ofertelor. În subsidiar solicită trimiterea cauzei spre soluționare din nou la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor. Face trimitere la prevederile art. 7, 8 și 11 din HG nr. 925/2006 și susține că recurenta a fost descalificată, iar autoritatea contractantă nu a făcut o stabilire a ponderii celor 3 lucrări; societatea pe care o reprezintă întrunea condițiile de calificare, existând motivul de ordine publică. Solicită cheltuieli de judecată în cuantum de 1234,6 lei reprezentând onorariul de avocat și cheltuielile de deplasare.
Curtea solicită a se face precizări dacă cele două petiționare au cerut lămuriri în scris cu privire la documentația ce trebuia depusă.
Atât reprezentantul recurentei N SA, cât și reprezentantul recurentei SC Instalații Montaj Proiect B-M arată că au considerat că nu sunt necesare aceste clarificări, documentația fiind în conformitate cu documentația solicitată de autoritatea contractantă.
Reprezentantul recurentei SC Instalații Montaj Proiect B-M arată că la încheierea procesului-verbal nu s-a făcut nici o mențiune cu privire la vreo deficiență
Reprezentantul recurentei N SA arată că procesul-verbal inițial nu s-a completat în totalitate.
Reprezentanta intimatei Primăria orașului Târgu-L arată că contractul nu s-a încheiat și în replică la cele susținute de reprezentanții recurentelor arată că SC Instalații Montaj Proiect B-M a formulat cu actul nr. 825 din 24 noiembrie 2008 o cerere pentru clarificări privind documentația, însă aspectele cuprinse în acel document vizau aspectele precizate în plângere și completarea procesului-verbal de deschidere a ofertelor. Se recunoaște că procesul-verbal a fost completat la solicitarea reprezentantul recurentei N SA, însă această completare s-a făcut anterior semnării acestuia, reprezentanții celor două societăți semnând fără obiecție.
Reprezentanta intimatei Primăria orașului Târgu-L solicită respingerea celor două recursuri și menținerea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor potrivit întâmpinărilor depuse arătând că N SA nu a semnat și ștampilat o Mp arte a ofertei depuse iar SC Instalații Montaj Proiect B-M a ignorat prevederile din caietul de sarcini referitoare la lucrările de construcții, susținând că oferta prevedea expres, sub sancțiunea declarării ofertei neconforme, ca semnătura și ștampila să fie pe toate paginile ofertei. Nu solicită cheltuieli de judecată.
După închiderea dezbaterilor, dar înainte de pronunțări a sosit la dosarul nr- care a fost conexat la prezentul dosar, un înscris din partea recurentei SC Instalații Montaj Proiect B-M SRL, prin care arată că renunță la capătul de cerere privind suspendarea procedurii de atribuire și Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 167/C- din 14 ianuarie 2009, pe motiv că suspendarea s-a dispus în prezentul dosar.
CURTEA
Constată că prin plângerea înregistrată la data de 23.01.2009 sub nr- Societatea de N A în contradictoriu cu Primăria orașului Târgu Las olicitat instanței modificarea deciziei nr.167/C/6318/6325 dată de Consiliul național de Soluționare Contestațiilor B în sensul anulării actului de comunicare a rezultatului procedurii, a actelor subsecvente emise de autoritatea contractantă; a fi dispusă reluarea procedurii în etapa de evaluare a ofertelor și obligarea autorității contractante să adopte măsurile de remediere ce se impun precum și a se dispune suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea plângerii.
În susținerea demersului societatea arată că reținerile consiliului în privința tardivității și implicit a neacceptabilității și neconformității ofertei cu cerințele cerute prin documentație sunt greșite. Astfel, în dezvoltarea celor relevate societatea arată că obiectul contestației l-a constituit anularea actului de comunicare a rezultatului procedurii act comunicat la 17.12.2008 și a actelor subsecvente acestuia (acte ulterioare datei de deschidere a ofertelor) act în raport de care contestația a fost transmisă la 22.12.2008 în termenul legal prevăzut de art.272 alin.3 din OG nr.34/2006 respectiv " în cel mult cinci zile de la data luării la cunoștință de un act al autorității contestației.
Referitor la ofertă arată societatea că aceasta este acceptabilă, conformă și accesibilă și răspunde cerințelor obligatorii prevăzute în mod expres în documentația de atribuire respectând criteriile de calificare și sau selective, V1, V2, V3, V4 din fișa de achiziție, singurele criterii obligatorii a căror neîndeplinire conduc la calificarea ofertei drept neconformă.
Mai mult arată societatea că prin contestație a arătat că oferta sa cuprinde toate documentele solicitate prin documentație și drept urmare nu se poate pune în discuție o completare ulterioară a documentelor, lipsa așa cum se susține prin decizia atacată.
Nici mențiunea înscrisă în cuprinsul actului de comunicare arată societatea constând în aceea că oferta nu prezintă semnătura pe niciuna din paginile ofertei nu corespunde realității deoarece documentele ofertei care conțin mai multe file au fost numerotate individual și au fost semnate și ștampilate de reprezentantul legal al societății și s-au depus însoțite de câte un opis pentru fiecare categorie de documente, documente de calificare, propunere tehnică și propunere financiară, fiind asigurată astfel garantarea integrității procesului de achiziție și al ofertei dispuse. În opinia sa mai arată societatea lipsa semnăturii și a ștampilei de pe unele file din oferta depusă constituie un viciu de formă așa cum este definit la cap.IV pct.7 - examinare și evaluarea ofertelor din Practic pentru achiziții publice aprobate prin ordinul nr.155/2006 al și anume o eroare sau omisiune din cadrul unui document a cărui caractere nu crează un avantaj evident în raport cu ceilalți participanți și nu alterează sensul sau conținutul informațiilor existente în documentul respectiv. definește oferta neconformă ca fiind oferta care conține vicii de formă sau erori aritmetice a căror remediere nu a fost acceptată de ofertant.
În plus, această definiție a fost reiterată de autoritatea contractantă în documentația de atribuire secțiunea I Informații generale lit.E 5.5 iar din interpretarea acestor texte și documentație rezultă că opțiunea remedierii unor vicii de formă aparține ofertantului.
Autoritatea mai arată societatea petentă în cadrul procedurii de evaluare avea obligația conform art.78 din HG nr.925/2006 de a stabili care sunt clarificările, completările formale sau de confirmare necesare evaluării fiecărei oferte, perioada de timp acordată și numai în situația în care ofertantul nu acceptă remedierile constatate de evaluare, autoritatea are dreptul să constate neconformitatea ofertei depuse. Ori, în speță autoritatea nu a respectat aceste prevederi imperative procedând abuziv la calificarea ofertei drept neconformă și eliminarea din procedură.
Răspunzând celor invocate autoritatea contractantă Primăria orașului Târgu Las olicitat respingerea plângerii ca netemeinică și nelegală. Astfel în susținere se arată că oferta depusă de Societatea de N A nu prezintă pe nici una din paginile ofertei semnătura sau ștampila așa cum s-a solicitat prin documentația de atribuire nr.11582 din 30.10.2008 secțiunea a-II-a fișa de achiziție, ultim aliniat prin care se informează viitorul ofertant cu privire la obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile documentației, orice abatere fiind sancționată prin considerarea ofertei ca neconformă și descalificarea operatorului în cauză. Prin depunerea ofertei operatorului economic fără a prezenta semnătura și ștampila pe ofertă au fost încălcate dispozițiile cap.VI - mod prezentare ofertă și ale art.36 alin.2 lit.a din HG nr.925/2006. Semnarea și ștampilarea de reprezentantul legal doar pe ultima pagină nu înseamnă că au fost respectate condițiile solicitate în documentație și nu garantează integritatea documentelor prezentate neputând fi apreciat doar un viciu de formă așa cum invocă contestatorul. În situația în care comisia de evaluare ar fi apreciat că este vorba de un viciu de formă ar fi încălcat dispozițiile art.2 alin.2 lit.a și b din OUG nr.34/2006 în condițiile în care ceilalți agenți participanți la licitație aveau ofertele numerotate, semnate și ștampilate de reprezentantul ofertantului pe fiecare pagină.
Tot astfel arată autoritatea contractantă că deși prin demersul promovat se face trimitere la ghidul de achiziții, nu se face trimitere la textul care definește corect oferta neconformă respectiv prin ofertă neconformă se înțelege oferta care nu satisface cerințele caietului de sarcini. Ori în documentația de atribuire capitolul vizând modul de prezentare este menționat în mod expres că atât originalul cât și copia vor fi semnate, numerotate și ștampilate pe fiecare pagină de către reprezentantul desemnat legal să reprezinte ofertantul.
De asemenea arată autoritatea contractantă că societatea face trimitere la art.78 din nr.925/2006 fără a interpreta art.77 din același act normativ text care reglementează alte aspecte decât cea susținută; că procedura de atribuire pentru obiectivul stabilit s-a desfășurat cu respectarea prevederilor art.2 din OUG nr.34/2006.
Cum prin demersul adresat instanței a fost solicitată și suspendarea procedurii, după punerea în discuție, a reținerii punctului de vedere al autorității contractante în sensul achiesării la suspendare și în considerarea oportunității prin încheierea nr.3 la 18.02.2009 a fost dispusă suspendarea derulării procedurii derulate până la soluționarea plângerii.
Concomitent cu demersul de mai pe rolul Curții de APEL CLUJ a fost înregistrată împotriva aceleiași decizii nr.167/C- a sub nr- și plângerea formulată de Instalații Montaj Proiect BMS RL prin care solicita modificarea deciziei în sensul anulării în tot a actului - raport de procedură nr.13850/17.12.2008 și a întregii proceduri a fi dispuse măsuri constând în obligarea autorității contractante de a relua procedura de atribuire a contractului calificând oferta așa cum a fost formulată, iar în subsidiar în considerarea greșitei soluționări a cauzei pe excepție a fi desființată decizia și trimiterea cauzei spre soluționare pe fond cu luarea în considerare a motivelor care au determinat suspendarea. De asemenea s-a solicitat întemeiat pe art. 284 (1) din OUG nr. 34/2006 a se dispune suspendarea procedurii până la soluționarea plângerii; cu obligarea la cheltuieli de judecată. Prin acest demers s-a susținut că în condițiile unei informări corecte au fost încălcate principiile instituite de art. 2 din OUG nr. 34/2006, respectiv: garantarea tratamentului egal; nediscriminarea operatorilor economici; asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică; transparența. În dezvoltarea argumentului relevat se arată că formularea din documentația de atribuire "producerea lucrărilor supuse procedurii de achiziție nu este clară, ambiguă, menită să lase loc la interpretări subiective. Din documentație reiese că activitățile pe care urmează să le desfășoare ofertantul sunt complexe: construcții de clădiri ( diviziunea 41 ) lucrări de geniu civil ( diviziunea 42 ) precum și activități speciale de construcții când sunt efectuate ca o parte a procesului de construcție ( diviziunea 43 ). Formularea din documentație ar fi trebuit să precizeze exact domeniul și activitatea principală a ofertanților potrivit 2 pentru a se cenzura corect ofertele depuse și aceasta se impunea în condițiile instituite de art.7 și art.8 din HG nr. 925/2006, respectiv atunci când se solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare autoritatea contractantă trebuia să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmau să le prezinte precum și documentele specifice prin care se puteau confirma informațiile, în cazul său informația ca obiectul principal trebuie să fie o anumită clasă.
În plus se arată că nici din raportul nr. 13850/17.12.2008 nu reiese ce activitate principală potrivit ar fi trebuit să aibă societatea pentru a fi calificată și în general toți ofertanții. La capitolul II.2.1 din documentația de atribuire nr. 11582/30.10.2008 sunt enumerate categoriile de lucrări ce urmau a se efectua: lucrări de demolare a construcțiilor, lucrări instalații, lucrări de sistematizare verticală, drum, parcări care sunt prevăzute la clasa 4312, 4322, 4211, iar faptul că societatea nu avea obiect principal construcții nu afectează demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură.
Referitor la tardivitatea invocată de Consiliu se arată că este greșită întrucât până la emiterea informării/raport 13850/17.12.2008 nu avea ce contesta întrucât nu s-a comunicat neîndeplinirea vreunui criteriu de calificare; calificarea ofertanților este anterioară selecției atribuirii iar descalificarea operatorului economic ( în cauză) s-a făcut ulterior ședinței de deschidere a ofertelor și încheierii procesului verbal al ședinței nr. 13557/10.12.2008.
Prin întâmpinarea formulată autoritatea contractantă a solicitat respingerea plângerii SC Instalații Proiect B M ca neîntemeiată. În susținerea celor solicitate s-a arătat că oferta depusă de petentă nu corespunde cerințelor solicitate prin documentația de atribuire nr. 11582 din 30.10.2008 cap. 2.1 pct. 1 unde se menționa faptul că ofertantul/asociația trebuie să aibă în obiectul de activitate principal producerea lucrărilor supuse procedurii de achiziție cerința obligatorie, iar în conformitate cu prevederile aceleași documentații orice abatere se sancționa cu considerarea ofertei ca neconformă și descalificarea operatorului economic în cauză.
În anunțul de participare nr. 68302 se mai arată publicat în nr. 7.11.2008 în secțiunea II - obiectul contractului - erau descrise clar lucrările supuse procedurii și anume: lucrări de construcții clădiri civile, instalații și rețele edilitare, sistematizare verticală, amenajare incintă iar clarificarea acestora era 45.000.000-7 lucrări de construcții, --7 lucrări de construcții campusuri universitare.
Categoriile de lucrări se arată sunt menționate explicit în caietul de sarcini din documentația de atribuire iar în certificatul constatator emis de ORC de pe lângă Tribunalul Maramureș nr. ieșire 55129/9.12.2008 prezentat de SC SRL la punct 6 - domenii de activitate, activitate principală conform codificării ( Ordin 337/2007) consta în lucrări instalații sanitare de încălziri și aer condiționat 4322 după cum în certificatul de înregistrare emis de Oficiul Registrului Comerțului prezentat activitatea principală conform codificării ordinului este 4322 - lucrări de instalații sanitare, de încălzire și de aer condiționat. În această situație arată autoritatea prin depunerea ofertei fără a se avea în obiectul de activitate principal producerea lucrărilor supuse procedurii de achiziție au fost încălcate dispozițiile cap.2.1 - capacitatea de exercitare a activității profesionale; existența unei forme de înregistrări și/sau atestare apartenența din punct de vedere profesional și ale art. 36 alin. 2 lit.a din HG nr. 925/2006 oferta fiind considerată neconformă. Introducerea unei cerințe obligatorii ca ofertantul să facă dovada obiectului principal de activitate și anume producerea lucrărilor supuse procedurii de achiziție arată autoritatea contractantă nu înseamnă o restricționare a participării la licitație ci respectarea prevederilor art. 7 din HG nr. 925/2006 în sensul de a face dovada potențialului tehnic, financiar și organizatoric. Ori societatea face dovada doar a cerințelor financiar și organizatoric, iar potențialul tehnic este prevăzut în certificatul constatată ca o activitate secundară ( activitatea în domeniul construcțiilor fiind prevăzută alături de alte activități: fabricarea vinurilor din struguri, pescuit în ape dulci etc.
Față de cele relevate, după punerea în discuție la 11.03.2009, Curtea a dispus conexarea dosarelor mai menționate.
Analizând actele dosarelor Curtea reține următoarele:
În cursul anului 2008 autoritatea contractantă Primăria orașului Târgu Lad emarat procedura de atribuire a contractului de lucrări " școlar " elaborând în acest sens documentația aferentă.
Prin documentația întocmită autoritatea contractantă a stabilit o serie de cerințe privind prezentarea ofertei; capacitatea economico - financiară și tehnică a ofertantului, capacitatea de exercitare a activității profesionale, experiența similară etc. Astfel spre exemplificare a stabilit autoritatea contractantă că oferta va fi constituită din documentele de calificare, propunerea tehnică și propunerea financiară prezentate în forma menționată în fișa de date; atât originalul ofertei cât și copia acestuia a fi semnate, numerotate și ștampilate pe fiecare pagină de către reprezentantul ofertantului desemnat legal să reprezinte ofertantul ( director, președinte etc.), iar orice abatere va duce la considerarea ofertei ca neconforme și descalificarea operatorului economic în cauză.
În privința capacității de exercitare a activității a cerut autoritatea contractantă ca cerința obligatorie depunerea certificatului constatator din care să rezulte obiectul de activitate al societății precizând că ofertantul trebuie să aibă obiectul de activitate principal producerea lucrărilor supuse procedurii de achiziție.
În privința obiectului propus caracteristicilor principale a construcțiilor autoritatea s stabilit cod C PV --7, PV --7, respectiv: 1.amenajarea incintă campus: lucrări de construcții - demolare CT existentă, post trafo, cabină poartă, platformă pubele gunoi, pasarele alei, copertine acces clădiri fântână arteziană, cuvă hidroizolantă demisol, cantină; 1. construcții noi - cantină club, cămin elevi, garsoniere profesori.
De asemenea în privința criteriilor de atribuire a stabilit ca acesta o constituie cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic, factorul de evaluare fiind: oferta financiară, termen de execuție, programul calității de lucrări.
Cu privire la factorii de evaluare autoritatea a detaliat că: oferta financiară se referă la prețul total pentru execuția întregii lucrări; termenul de execuție se referă la perioada de timp necesară pentru execuția întregii lucrări declarate de operatorul economic participant la procedură. Tot astfel a stabilit autoritatea că programul calității se acordă având în vedere modul de prezentare, rigurozitatea descrierii sistemului aplicat la lucrare precum și gradul de acoperire a cerințelor de calitate prin procedurile tehnice de execuție care urmează să fie aplicate și prin planul de control efectiv propus - procedură de execuție 2 puncte; controlul și planul calității 4 puncte; prezentare certificat atestare laborator 4 puncte.
Referitor la punctaj factor de evaluare a stabilit autoritatea că se acordă astfel: 1. oferta financiară: a). pentru oferta cu cel mai mic preț se va acorda maximum de puncte - 65; b). pentru alt preț decât cel prevăzut la lit. a se va aplica formula preț cel mai mic/ preț al ofertantului evaluat x 20 puncte 2 x puncte;
Referitor la criterii de calificare și selecție s-a stabilit de autoritatea contractantă că sunt obligatorii: situație ofertant; capacitate exercitare activitate profesională, situație economică; capacitate tehnică și/sau profesională.
Totodată a mai stabilit autoritatea că nu se permite completarea documentelor lipsă sau neprezentarea acestora în forma solicitată iar oferta care nu conține documentele de calificare, nu respectă forma impusă sau nu conține informațiile solicitate va fi considerată neconformă și respinsă în cadrul ședinței de evaluare.
Luând act de aceste condiții, criterii, cerințe solicitate pentru licitația organizată au fost depuse oferte de următorii operatori economici: SC SRL; SC SA + SC 4 Instalații SA; SC N SA; SC SA; SC SRL; SC SA + SC SRL.
La data stabilită pentru deschiderea ofertelor așa cum rezultă din procesul verbal încheiat la 10.12.2008 în urma verificărilor comisia desemnată a constatat că au fost depuse documentele formale cerute: documente de calificare, propunere tehnică, propunere financiară și față de această situație a stabilit că se vor analiza în detaliu ofertele depuse în conformitate cu prevederile documentației iar apoi se va desemna oferta câștigătoare.
În raport de cele statuate ulterior comisia de evaluare a hotărât că sunt neconforme ofertele: SC SA + SC 4 Instalații SA, pentru că nu a corespuns cerințelor ce precizează că principalul obiect de activitate este producerea lucrărilor supuse procedurii de achiziție; societățile prin documentație neavând obiectul de activitate cerut; SC N SA întrucât oferta depusă nu este semnată ștampilată, pe niciuna dintre pagini conform cerinței instituite prin documentația de atribuire; SC SRL deoarece nu este dovedită cerința obiectului de activitate prin documentație; SC SA + SC SRL dat fiind lipsa certificat 14001, certificat 18001.
Rezultatul achiziției astfel consemnat în raportul procedurii de atribuire a fost comunicat participanților SC N SA cu precizarea că oferta sa este considerată neconformă deoarece cerințele cap.VI - mod de prezentare a ofertei - nu sunt întrunite oferta sa neprezentând semnătura și ștampila pe niciuna dintre pagini, iar SC Instalații Montaj Proiect B M cu precizarea că oferta nu corespunde cerințelor capitolului 2.1. din documentația de atribuire aceea ca ofertantul să aibă obiect principal de activitate procedura de lucrări supuse procedurii; actele depuse nerelevând că obiectul său principal de activitate ar fi cel solicitat prin documentația de atribuire.
Acest rezultat este contestat de SC N SA și SC SRL. Astfel SC N SA a relevat că oferta sa corespunde tuturor cerințelor obligatorii prevăzute, în mod expres, în documentația de atribuire, respectând criteriile de calificare și/sau selecție, paragrafele 1, 2. 3. 4. precum și cerințelor caietului de sarcini. De asemenea, aceasta menționează că toate filele din dosar au fost numerotate, fiecare dosar având un opis al documentelor conținute, iar documentele cu mai multe pagini au fost numerotate individual, fiind semnate și ștampilate pe ultima pagină.
În opinia contestatoarei, lipsa semnăturii și ștampilei pe colțul unor documente ale ofertei, cum ar fi actele depuse în original sau actele depuse în copii legalizate, poate fi considerată cel mult un viciu de formă, remedierea nu e de natură a altera sensul sau conținutul documentului respectiv și este permisă de legislația în vigoare și de prevederile cuprinse în documentația de atribuire.
Tot astfel mai menționează că potrivit cap. IV, pct. 7 - examinarea și evaluarea ofertelor, din Practic pentru Publice, aprobat prin Ordinul nr. 155/2006 al, viciul de formă este definit ca fiind o eroare sau omisiune din cadrul unui document a cărei corectare nu crează un avantaj evident în raport cu ceilalți participanți și nu alterează sensul sau conținutul informațiilor existente în documentul respectiv.
De asemenea, contestatoarea arată că, în conformitate cu dispozițiile art. 78 din HG nr. 925/2006, autoritatea contractantă avea obligația de a stabili care sunt clarificările și completările formale sau de confirmare necesare evaluării fiecărei oferte, precum și perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor, iar în cazul în care ofertantul nu proceda în consecință în perioada precizată, la a transmite clarificările solicitate, oferta putea fi considerată neconformă.
Totodată, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă a dat dovadă de rea- credință, atât prin faptul că nu a luat nicio măsură de remediere a eventualelor vicii de formă ale ofertei, nici la momentul deschiderii ofertei, nici ulterior, în etapa de evaluare acestora, precum și prin modul în care s- desfășurat întreaga procedură.
SC SRL, prin demersul său, arătat că specificația din documentația de atribuire "producerea de lucrări supuse procedurii de achiziție nu este clară, este ambiguă lasă loc de interpretări care ar fi putut fi evitate dacă s-ar fi precizat exact domeniul, societatea are ca obiect de activitate toate activitățile prevăzute de nr. 2 în secțiunea construcții. Mai mult menționează contestatoarea că din aceeași documentație reiese că activitățile pe care urmează să le desfășoare ofertantul sunt complexe: construcții de clădiri ( diviziunea 41 ) lucrări de geniu civil ( diviziunea 42 ), precum și activități speciale de construcții atunci când sunt efectuate ca o parte a procesului de construcție ( diviziunea 43 ), iar formularea ar fi trebuit să precizeze exact domeniul și activitatea principală a ofertanților potrivit nr. 2 pentru a putea cenzura corect ofertele depuse.
Tot astfel contestatoarea precizează că descalificarea ofertei sale este nelegală raportat la prevederile art. 7 din HG nr. 925/2006 ce statuează că: " cerințele de edificare și selecție astfel cum sunt prevăzute de art. 176 din ordonanță au ca scop demonstrarea potențialului tehnic financiar și organizatoric al fiecărui ofertator economic participant la procedură; a art. 8 din același act normativ ce statuează că: " autoritatea contractantă nu are dreptul la a restricționa participarea la procedura de atribuire"; și a art. 11 același act normativ ce prevede că: " atunci când se solicită îndeplinirea anumitor criterii de edificare, autoritatea trebuie să precizeze în anunțul de participare și documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective"; în cazul său informația ca obiectul principal trebuie să fie o anumită clasă.
De asemenea, menționează contestatoarea că potrivit Ordinului nr.337/20.04.2007 al, reprezintă clasificarea activităților din economia națională iar clasificarea și stabilirea obiectului principal de activitate este pur, fără a fi determinat sau limitativ în desfășurarea activității.
Referitor la susținerile din cuprinsul contestației SC N SA, autoritatea contractantă precizează că oferta depusă nu corespunde cerințelor cerute de documentație constând în aceea că atât originalul ofertei cât și copia vor fi semnate, numerotate și ștampilate pe fiecare pagină de către reprezentantul ofertantului.
Totodată arată autoritatea contractantă că semnarea și ștampilarea de către reprezentantul legal doar pe ultima pagină nu este în conformitate cu cerințele din documentație, nu garantează integritatea documentelor prezentate, iar dacă ar fi apreciat aceste lipsuri doar un viciu de formă, comisia de evaluare ar fi încălcat dispozițiile art. 2 alin. 2 lit. a și b din OUG nr. 34/2004, respectiv nediscriminarea și tratament legal.
În privința afirmației contestatoarei legate de reaua credință autoritatea arată că deși unele răspunsuri la clarificări au fost transmise după ora 14,00 ele au fost transmise către toți operatorii care au achiziționat documentația fără a se aduce prejudicii niciununia dintre aceștia.
Cât privește susținerile contestatoarei SC SRL M autoritatea contractantă arată că în fișa de date a achiziției cap. 2.1. la punct 1 s-a prevăzut expres drept condiție obligatorie faptul că ofertantul trebuie să aibă ca obiect principal procedura lucrărilor supuse procedurii de achiziție, faptul că neîndeplinirea oricărei cerințe atrage după sine respingerea ofertei ca neconforme și descalificarea.
În privința contestatoarei arată autoritatea contractantă certificatul constatator la punctul 6 - domenii de activitate - atestă că activitatea principală a acestuia conform codificării este 4322, respectiv lucrări de instalații sanitare, încălzire și de aer condiționat și deci nu atestă ca obiect lucrări supuse procedurii de achiziție, astfel că nu sunt întrunite cerințele din documentație.
Analizând cele susținute de părți a respins contestațiile ca nefondate. În argumentarea soluției Consiliul a reținut că în fișa de date a achiziției la punctul 2.1. - existența unei forme de înregistrări și/sau atestare, apartenența din punct de vedere profesional se solicită drept cerință obligatorie ca obiectul de activitate principal să fie execuție lucrări ce constituie obiectul procedurii de atribuire în cauză. Mai mult la finalul fișei de date a achiziției se menționează expres obligativitatea îndeplinirii cerințelor paragrafelor 1,2. 3. 4. faptul că nu se permite completarea ulterioară a documentelor lipsă precum și faptul că depunerea de documente de calificare ce nu respectă cerințele solicitate sau nu conțin informațiile solicitate va atrage respingerea ofertelor respective ca neconforme.
Tot astfel reține Consiliul că în fișa de date la punctul VI.6. mod de prezentare a ofertei se solicită expres ca atât originalul ofertei cât și copia acesteia să fie semnate, numerotate și ștampilate pe fiecare pagină, respectiv că orice abatere conduce la respingerea ofertei ca neconformă, iar la finalul fișei se menționează că nu se poate permite completarea ulterioară și depunerea de documente de calificare ce nu respectă forma impusă sau nu conține informațiile solicitate va atrage respingerea ofertelor neconforme. Depunerea unei oferte în asemenea condiții reține Consiliul presupune asumarea acestor cerințe ofertantul având obligația întocmirii ofertei cu respectarea prevederilor art. 170 din OUG nr. 34/2004, respectiv " ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentație. Contestarea unor cerințe din documentația de atribuire apreciate drept relevante sau nu trebuia făcută înainte de data limită a depunerii ofertelor. În aceste condiții reține Consiliul un asemenea demers de contestare a acestor prevederi după depunerea ofertei câștigătoare este tardiv aspect prevăzut de art. 274 alin. 4 din OUG nr. 34/2006.
Expunerea făcută relevă că deși Consiliul reda în argumentare aspecte de necontestare în termen a cerințelor documentației, de tardivitate, contestațiile sunt respinse ca nefondate.
Această ultimă reținere duce la concluzia că s-au analizat susținerile părților pe fondul problemei litigioase, iar într-o atare situație problema ce trebuie mai întâi clarificată este aceea de stabili în ce măsură susținerile referitoare la întrunirea cerințelor prin documentația întocmită sunt reale, respectiv în ce măsură neregulile de informare cuprinse în documentația de atribuire și invocate implică încălcarea principiilor și normelor instituite prin dispozițiile actului normativ ce reglementează procedura atribuirii contractului de achiziții, OUG nr. 34/2006.
Actul normativ evocat, prin art. 2, statuează că principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție sunt: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea.
Același act normativ prin art. 33 prevede că autoritatea are obligația de a preciza în cadrul documentației orice cerință, criterii, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii, documentația să cuprindă fără a se limita la cele ce urmează, cel puțin informații generale, instrucțiuni privind date limită, caietul de sarcini, instrucțiuni.
Tot astfel, prin art. 35 se prevede că documentația, respectiv caietul de sarcini trebuie să conțină obligatoriu specificații tehnice ce permit fiecărui produs să fie descris în mod obiectiv, în așa manieră să corespundă necesității autorității contractante.
tehnice, prevede alin. 2 al articolului arătat, definesc, după caz, fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ-tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului, tehnologie și metode de producție, specificații în măsură să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire, să nu aibă ca efect introducerea de obstacole nejustificate de natură să sustragă concurența între operatorii economici; autoritatea contractantă având obligația de a defini specificațiile tehnice fixe prin referire, de regulă, în ordinea de prioritate la standarde naționale care adoptă standarde europene, fie prin precizarea performanțelor.
Totodată, prin art. 197 se prevede că autoritatea contractantă are obligația de a preciza în anunțul de participare criteriul de atribuire a contractului de achiziție publică - care poate fi conform art. 198 numai: fie oferta ce mai avantajoasă din punct de vedere economic; fie în mod exclusiv prețul cel mai scăzut, iar prin art. 200 se prevede că autoritatea contractantă are obligația de a stabili oferta câștigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și documentația de atribuire, în condițiile în care ofertantul respectiv îndeplinește criteriile de selecție și calificare impuse.
Hotărârea nr. 925/2006 prin dispozițiile sale de asemenea cu privire la documentație statuează că trebuie să conțină o serie de informații.
Reiese din actele normative enunțate că întreaga procedură de atribuire se impune a fi făcută cu respectarea principiilor nediscriminării, al tratamentului egal, al proporționalității, această procedură să fie în așa fel stabilită încât să cuprindă prin documentația întocmită, specificații clare în măsură să asigure acces egal, să nu aibă ca efect obstacole. Mai rezultă din norme că oferta câștigătoare se stabilește în condițiile în care sunt respectate principiile enunțate și îndeplinite criteriile de selecție și calificare impuse prin documentația de atribuire.
Altfel spus principiile nediscriminatorii tratamentului egal, transparenței, proporționalității impun autorității contractante și obligația de a cuprinde în documentațiile de atribuire informații, specificații explicite clare cu privire la solicitare, precum și obligația autorității de a aplica în toate etapele procedurii aceleași reguli și criterii pentru toți operatorii economici, astfel încât orice participant la procedură să beneficieze de șanse egale de a dobândi calitatea de cocontractant. Procedura de atribuire este considerată afectată când în modul de aplicare acesteia se constată omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor transparenței, tratamentului egal, nediscriminării și proporționalității, omisiuni care pot consta și în necuprinderea în documentație a unor informații, specificații clare și explicite.
generică nu este în măsură să definească în mod clar și suficient de detaliat în ce ar consta solicitarea. O cerință/cuprindere clară face posibilă depunerea mai multor oferte, angajându-se astfel la o eficientă utilizare a fondurilor publice.
În speță așa cum se poate observa din expunerea rezumativă de mai în privința capacității de exercitare a activității autoritatea contractantă a cerut prin documentație la modul generic ca obiectul de activitate principal al ofertantului trebuie să fie producerea lucrărilor supuse procedurii de atribuire. Referirea consemnată produse lucrări fără o detaliere clară, eventual o precizare a obiectului de activitate conform specificației, chiar dacă se cunoștea că vor executa construcții nu este în măsură să definească în ce constă solicitarea. Această neaducere la cunoștința posibililor ofertanți în concret prin documentație a faptului că obiectul de activitate trebuie să fie strict lucrări construcții, încalcă principiile transparenței și eficienței, în această modalitate neputând fi atins nici scopul instituirii procedurii anume acela al promovării concurenței între operatorii economici, al garantării tratamentului egal și al asigurării transparenței, în vederea utilizării eficiente a fondurilor publice.
Evident se susține de autoritatea contractantă că au fost consemnate în documentație detalii cu privire la coduri C PV --7, PV --7 și a caracteristicile principale ale construcțiilor: lucrări de construire demolare, CT existentă, post trafa, cabină poartă; lucrări instalații exterioare: extindere rețele, alimentare gaze naturale, apă, canalizări electrice; lucrări de sistematizare verticală acces, platforme; astfel că nu se poate vorbi de o neclaritate.
Aceste susțineri nu pot fi reținute. Informațiile relevate nu pot fi considerate suficient de clare deoarece au creat dubii, înțelegându-se din acestea așa cum a reținut și contestatoarea SC Instalații Proiect BMS RL ca " obiect de activitate principal lucrări supuse procedurii" poate fi " lucrări de instalații" pentru care a depus certificat constatator.
Această înțelegere rezidă cu atât mai mult cu cât din verificarea consemnării cod trecută în documentație și exprimată în anexele actului normativ, aceste lucrări instalații nu sunt excluse ci dimpotrivă. Ori în această situație a neinserării clare susținerile autorității contractante sunt neîntemeiate și urmează a fi respinse.
Neîntemeiate sunt și susținerile autorității contractante vizând obiectul de activitate al societății contestatoare SC BMd eoarece se omite a se avea în vedere că actele depuse respectiv certificatul constatator atestă că aceasta are ca obiect de activitate lucrări de instalații dar și construcții.
Ca atare în aceste circumstanțe în condițiile în care din acte rezultă atât obiectul de activitate înțeles de contestatoare a fi fost cerut de documentație ( în situația generică " lucrări supuse procedurii de achiziție și a consemnării caracteristicilor principale ale construcțiilor: lucrări de construcții - demolare, lucrări de instalații, lucrări de sistematizare), ca fiind lucrări de instalații cât și a obiectului de activitate: construcții considerate de autoritate fi cerut prin specificațiile cap. 2. - capacitate de exercitare a actvității/ lucrări supuse procedurii, și de vreme ce consemnarea din documentație nu este clară nu poate fi reținută neîntrunirea cerințelor documentației de atribuire și astfel a neconformității, în măsură să ducă la descalificare iar din această perspectivă susținerile contestatoarei vizând nelegală excluderea de la procedură apare ca întemeiată.
Prin urmare față de cele arătate pentru înlăturarea disfuncționalităților Curtea apreciază că acoperirea acestora nu poate fi făcută decât prin anularea actului emis de autoritate - raport procedură nr. 13850/17.12.2008 și obligarea autorității la reluarea procedurii din etapa evaluării ofertelor inclusiv cea emisă de SC SRL.
Legat de reținerile relevate s-ar putea obiecta că în urma demersului Consiliul a afirmat incidența art. 272 alin. 4 din OUG nr. 34/2006. Alegațiile Consiliului din considerentele deciziei de respingere ca nefondată contestațiilor nu pot fi primite întrucât chiar în ipoteza în care nu s-a înțeles să se conteste fișa de date a achiziției nu pot fi înlăturate încălcările actului normativ ce guvernează procedura, încălcări ce constituie motiv de nulitate absolută, aceasta nefiind susceptibilă de confirmare.
Pe de altă parte și dacă nu s-ar avea în vedere aspectul relevat nu trebuie trecut neobservat că societățile contestatoare au atacat raportul procedurii, act unic comunicat prin care li se face cunoscut că sunt descalificate, eliminate pentru că nu întrunesc cerințele documentației. Cum această eliminare nu a fost comunicată decât în faza finală creându-se un dubiu dat fiind că prin procesul verbal de deschidere anterior raportului se consemnase că au fost depuse de ofertanții participanți documentele fără alte precizări, societățile erau îndreptățite să solicite verificarea abaterilor și a nerespectării prevederilor legale în materie iar acest demers raportat la actul comunicat nu poate fi considerat tardiv în ipoteza normei reținute de Consiliu.
Așadar, în urma examinării susținerilor cu privire la alegațiile vizând tardivitatea, trecând și la examinarea celorlalte susțineri referitoare la procedură evocate de SC N SA Curtea reține următoarele:
Prin demersul său contestatoarea a afirmat că oferta sa a răspuns cerințelor obligatorii, lipsa semnăturii, constituind viciu de formă iar operațiunea remedierii oportune ofertantului. A mai afirmat contestatoarea și faptul că autoritatea avea obligația în condițiile art. 78 din HG nr. 925/2006 să stabilească care sunt clarificările și completările formale necesare evaluării, perioada de remediere și numai în situația în care ofertantul nu acceptă să constate neconformitatea ofertei.
Afirmația că oferta a răspuns cerințelor nu poate fi primită. Din expunerea mai prezentată se observă că prin documentația întocmită și preluată de potențialii ofertanți autoritatea a cerut ca atât originalul ofertei cât și copia acestuia să fie semnate, numerotate și ștampilate pe fiecare pagină de către reprezentantul ofertantului desemnat legal să îl reprezinte ( director, președinte etc.) relevând că nu se permit completarea documentelor lipsa sau neprezentarea acestora în forma impusă, în caz contrar a nerespectării formei oferta se consideră neconformă și va fi respinsă în cadrul ședinței de evaluare.
Actele depuse atestă că oferta contestatoarei nu întrunește cerința cerută de a fi semnată, numerotată și ștampilată pe fiecare pagină context în care în mod corect autoritatea contractantă a procedat la aoc onsidera neconformă.
Desigur se susține că cerința era una formală și impunerea obligația autorității de a cere clarificarea, completarea iar în condiția refuzului se putea proceda la descalificare. Această susținere nu poate fi reținută câtă vreme OUG nr. 34/2006 permite ofertantului de a stabili cerințe și de vreme ce art. 77 alin. 2 din HG nr. 925/2006 statuează că prin excepție de la alin ( 1 )- solicitări /completare - comisia de evaluare nu are dreptul de a permite și de a solicita unui ofertant candidat completarea unui document care lipsește în situația: a). în care în documentația de atribuire a fost menționat expres faptul că în caz de neprezentare nu este permisă completarea ulterioară, neprezentarea având ca efect descalificarea; b). prin acceptarea completării documentului respectiv se crează un avantaj evident în raport cu ceilalți ofertanți aducându-se atingere principiului tratamentului egal.
În speță autoritatea așa cum s-a arătat a prevăzut expres că nu se permit completări, iar nerespectarea în forma cerută duce la descalificare. Cum aceasta prevedere a fost cerută nu se poate susține că autoritatea ar fi greșit atunci când a considerat că nu a fost respectată cerința cerută prin documentație. Acceptarea și permiterea completării ulterioare ar fi dus la crearea unui avantaj în raport cu ceilalți ofertanți de vreme ce această cerință a fost impusă tuturor celorlalți, acceptată și respectată de aceștia din urmă, ceea ce nu este permis în condițiile actului normativ enunțat. Ca atare față de norma menționată, de excepția elevată susținerile contestatoarei sunt nefondate și urmează a fi respinse.
Respinse urmează a fi și susținerile acesteia cu privire la atitudinea autorității întrucât impunerea făcută a fost clară și solicitată tuturor în contextul în care legea îi permite a stabili cerințe. Ori din perspectiva dispozițiilor legii ce impun obligația de a cuprinde în documentație cerințe, criterii nu se poate vorbi de un abuz în sensul invocat de contestatoare.
Așa fiind față de cele arătate Curtea în temeiul art. 285 din OG nr. 34/2006 va respinge plângerea formulată de N împotriva deciziei nr. 167/C- din 14.01.2009; va admite plângerea formulată de Instalații Montaj Proiect B-M SRL S de în dosarul conexat nr- privind Decizia nr. 167/C-/14.01.2009 emisă de care va fi modificată în sensul că va admite contestația formulată de Instalații Montaj Proiect B-M SRL; va dispune anularea raportului procedurii nr. 13850/17.12.2008 întocmit de autoritatea contractantă Primăria orașului Târgu-L în ceea ce privește oferta Instalații Montaj Proiect B-M SRL; va fi obligată autoritatea contractantă să reia procedura de achiziție publică de la etapa evaluării ofertelor, inclusiv pe cea depusă de Instalații Montaj Proiect B-M SRL.
Reținând și incidența dispozițiilor art. 274.pr.civ. Curtea va obliga intimata Primăria orașului Târgu-L să plătească petiționarei Instalații Montaj Proiect B-M SRL S de suma de 1234,6 lei cheltuieli de judecată.
Totodată constatând că pe parcursul demersului contestatoarea a renunțat la judecarea cererii de suspendare, Curtea urmează a face și aplicarea art. 246.pr.civ. luând act de renunțarea la judecată a acestei cereri.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de Societatea Comercială de NAC -N formulată împotriva Deciziei nr. 167/C- din 14.01.2009 emisă de.
Admite plângerea formulată de Instalații Montaj Proiect B-M SRL S de în dosarul conexat nr- privind Decizia nr. 167/C-/14.01.2009 emisă de pe care o modifică în sensul că admite contestația formulată de Instalații Montaj Proiect B-M SRL.
Dispune anularea raportului procedurii nr. 13850/17.12.2008 întocmit de autoritatea contractantă Primăria orașului Târgu-L în ceea ce privește oferta Instalații Montaj Proiect B-M SRL.
Obligă autoritatea contractantă să reia procedura de achiziție publică de la etapa evaluării ofertelor, inclusiv pe cea depusă de Instalații Montaj Proiect B-M SRL.
Obligă intimata Primăria orașului Târgu-L să plătească petiționarei Instalații Montaj Proiect B-M SRL S de suma de 1234,6 lei cheltuieli de judecată.
Constată că Instalații Montaj Proiect B-M SRL a renunțat la cererea de suspendare.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 11 martie 2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI GREFIER
- - - - - - -
Red. /
2 ex./10.04.2009
Președinte:Eleonora GhețaJudecători:Eleonora Gheța, Floarea Tămaș Mirela Budiu
