Anulare act administrativ . Decizia 112/2010. Curtea de Apel Oradea
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ORADEA
-Secția Comercială, de Contencios
Administrativ și Fiscal-
DOSAR NR.--
DECIZIA NR. 112/CA/2010 - R
Ședința publică din 11 februarie 2010
PREȘEDINTE: Elena Bocșe- -- JUDECĂTOR 2: Ioana Tătar
- -- judecător
- - -JUDECĂTOR 3: Ovidiu Blaga
- -- grefier
*******
Pe rol fiind soluționarea contestației în anulare formulată de contestatorul G.în nr.13 județul B în contradictoriu cu intimatul INSPECTORATUL DE POLIȚIE AL JUDEȚULUI B cu sediul în O, str.- nr.2 împotriva deciziei nr.457 din 8 octombrie 2009, pronunțată de Curtea de Apel Oradea, în dosar nr.-, având ca obiect - anulare act administrativ.
La apelul nominal făcut în ședința publică de azi, se prezintă contestatorul G personal și reprezentantul său avocat în baza împuternicirii avocațiale depusă în dosarul de recurs, lipsă fiinnd intimatul
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei învederându-se instanței că recursul este Legal timbrat și s-a depus întâmpinare, după care:
Instanța comunică reprezentantului contestatorului un exemplar din întâmpinarea depusă de intimat la dosar.
Reprezentantul contestatorului nu are alte cereri și susține contestația în anulare întemeiată pe prevederile art.318 cod procedură civilă prin aceea că instanța de recurs nu s-a pronunțat asupra tuturor cererilor din recurs. Arată că, la baza pronunțării deciziei atacate stă o gravă greșeală materială referitoare la caracterul Ordinului nr.400/2004, care constă în faptul că instanța de recurs avea obligația să suspende judecarea căii de atac până la soluționarea acțiunii în contencios administrativ cu atât mai mult cu cât soluția din recurs depindea de soluția dată acțiunii de contencios administrativ. Învederează că, prin sentința nr.209/CA/2009 s-a respins ca neîntemeiată acțiunea în anularea ordinului, ordin care nici nu a fost publicat în Monitorul Oficial ceea ce atrage inopozabilitatea lui, consecință ce trebuia trasă de instanță. Nefiind o cale de atac devolutivă, instanța de recurs trebuia să cerceteze recursul sub toate aspectele și pentru alte motive de casare care există, respectiv să sesizeze inopozabilitatea actului în baza căruia a fost sancționat recurentul. Soluția instanței de recurs nu poate fi decât o greșeală materială și pentru faptul că reprezentantul intimatului nu a depus la dosarul de recurs acest act, act care nu produce efecte opozabile dar care este folosit împotriva unei părți pentru sancționarea ei. Pe cale de consecință solicită admiterea căii extraordinare de atac cu toate efectele ei, fără cheltuieli de judecată.
Se constată că, după strigarea cauzei, se prezintă consilier juridic în baza delegației de la dosar, în reprezentarea intimatului IPJ B care pune concluzii de respingere a contestației în anulare.
CURTEA DE APEL
DELIBERÂND:
Constată că, prin cererea de contestație în anulare, înregistrată la data de 18 noiembrie 2009, contestatorul G, a solicitat ca, în contradictoriu cu intimatul Inspectoratul de Poliție al Județului B, să se dispună anularea deciziei nr.457/CA/2009 a Curții de Apel Oradea, cu cheltuieli de judecată.
În motivarea cererii sale, contestatorul a învederat că, prin sentința nr.215/CA/2007 a Tribunalului Bihor, a fost respinsă acțiunea formulată de către el, prin care a solicitat anularea dispoziției de sancționare nr.89220/2006, emisă de intimată, hotărâre rămasă irevocabilă prin decizia nr.457/2009, la termenul din 8 octombrie 2009, cauza fiind soluționată în lipsa sa, deoarece nu a avut cunoștință de termenul fixat, în urma repunerii cauzei pe rol.
Se mai susține că, cele două hotărâri judecătorești au fost pronunțate pe fond, fără ca instanțele să se pronunțe asupra excepțiilor invocate.
De asemenea, consideră că, la baza pronunțării deciziei nr.457/2009, stă o gravă greșeală materială referitoare la caracterul Ordinului nr.400/2004, greșeală care constă în faptul că, instanța de recurs era obligată să dispună suspendarea judecării căii de atac, până la soluționarea acțiunii de contencios administrativ, cu atât mai mult cu cât, soluția din recurs depinde de soluția din acțiunea în contencios administrativ.
Pe de altă parte, același contestator, susține că s-au pronunțat două hotărâri judecătorești contradictorii între aceleași părți, prima, respinge acțiunea cu motivarea că acțiunea disciplinară efectuată conform ordinului nr.400/2004 este legală, iar cea de-a doua constată în motivare că, ordinul nu este aplicabil, respectiv este inopozabil.
În drept au fost invocate dispozițiile art.318 Cod procedură civilă.
Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul Inspectoratul de Poliție al Județului B, a solicitat respingerea contestației în anulare.
Analizând decizia atacată prin prisma motivelor invocate de către contestator, Curtea de Apel a reținut următoarele:
Prin decizia nr.457/.10.2009, Curtea de Apel Oradeaa respins ca nefondat recursul declarat de recurentul G împotriva sentinței nr.215/CA/23.05.2007 a Tribunalului Bihor, fără cheltuieli de judecată.
În adoptarea acestei soluții, instanța de recurs a reținut următoarele:
Prin dispoziția nr.89220/07.12.2006 emisă de șeful IPJ B, recurentul reclamant a fost sancționat disciplinar conform prevederilor art.58 alin.1 lit."c"/1 din Legea nr.360/2002 actualizată, cu trecerea din funcția de șef de post în funcția de ajutor șef de post poliție. În actul administrativ de sancționare s-a reținut că recurentul a săvârșit abaterea disciplinară de"neglijență manifestată în îndeplinirea îndatoririlor de serviciu" prevăzute de art.57 lit."b" teza I din Legea nr.360/2002, constând în cele 5 fapte arătate expres în actul de sancționare.
În cuprinsul motivelor de recurs recurentul a calificat această sancțiune care i s-a aplicat de către intimat, drept o mutare dintr-un loc de muncă în alt loc de muncă. Aceste susțineri ale recurentului privitoare la calificarea sancțiunii aplicate, drept mutare, împreună cu interpretările date de acesta, prevederilor legale privitoare la mutarea polițistului și posibilele ipoteze care ar putea interveni în caz de mutare, nu au putut fi avute în vedere de către instanța de instanța de recurs, deoarece ele sunt străine de natura pricinii deduse judecății. În cauză s-a contestat aplicarea unei sancțiuni disciplinare recurentului și modalitatea în care aceasta a fost aplicată și nu vreo dispoziție de mutare în interesul serviciului, ori de altă natură, a polițistului. Într-adevăr, prin trecerea recurentului din postul deținut anterior în noul post inferior, ca urmare a aplicării sancțiunii disciplinare, are loc o schimbarea felului muncii recurentului, fapt ce ar putea duce la calificarea acestui aspect, drept "mutare" dar această calificare nu au putut fi reținută ca fiind una cu sens juridic căruia să i se aplice normele și condițiile prevăzute de lege pentru mutarea polițiștilor. Între aplicarea unei sancțiuni disciplinare constând în trecerea pe un post inferior și mutarea polițistului în interes de serviciu ori la cerere, există din punct de vedere juridic diferențieri majore, atât sub aspectul modului de reglementare, cât și sub aspectul condițiilor de aplicare, între cele două instituții juridice neputându-se pune semnul egalității, chiar dacă practic ambele au ca finalitate schimbarea locului inițial de muncă.
În consecință, alegațiile recurentului referitoare la condițiile în care are loc mutarea polițistului și normele legale ce reglementează această instituție juridică, nu au putut fi reținute ca relevante raportat la obiectul cauzei deduse judecății.
Cât privește motivele de recurs privitoare la imposibilitatea aplicării sancțiunii disciplinare polițiștilor cu funcții de conducere s-a reținut că sunt nefondate, atâta vreme cât legiuitorul prin normele juridice ce reglementează sancțiunile disciplinare și funcțiile de conducere, nu au prevăzut expres că aceste sancțiuni nu se pot aplica acestei categorii de polițiști.
Prin urmare s-a reținut că în mod judicios a reținut prima instanță că sancțiunea prevăzută de art.58 lit."c/1" din Legea nr.360/2002 aplicată recurentului, având în vedere diferențierea dintre gradul profesional și funcție, poate fi aplicată și polițistului cu funcție de conducere, câtă vreme textul nu exclude funcțiile de conducere de la aplicarea sancțiunii.
De asemenea, ca urmare a aplicării sancțiunii disciplinare respective, polițistului i se vor achita drepturile salariale cuvenite pentru noul post în care își va desfășura activitatea, drepturile de care a beneficiat anterior sancționării, nemaifiindu-i cuvenite inclusiv indemnizația de conducere avută anterior la care face referire recurentul.
Atâta vreme cât acesta nu mai ocupă vechea funcție de conducere, nu mai este îndreptățit a primi indemnizația aferentă funcției respective.
Cât privește motivele de recurs privitoare la incidența în cauză a dispozițiilor Legii nr.188/1999 privitoare la termenul pentru care s-a aplicat sancțiunea, s-a reținut de asemenea că sunt nefondate.
Dispozițiile Legii generale a funcționarilor publici nr.188/1999, completează, potrivit prevederilor art.78 din Statutul Polițistului, dispozițiile speciale care reglementează activitatea și statutul polițiștilor, dar numai în situația în care domeniile respective nu sunt reglementate de legislația specifică polițistului. Ori, în cuprinsul legislației specifice polițistului, există dispoziții privind abaterile disciplinare, condițiile în care se constată acestea și sancțiunile care se pot aplica. În aceste condiții devin incidente prevederile legii speciale a polițiștilor și sunt inaplicabile prevederile legii generale ale funcționarilor publici.
Prin urmare, nu au putut fi reținute favorabil în cauză motivele de recurs invocate prin prisma condițiilor și felului sancțiunilor disciplinare reglementate de legea generală a funcționarilor publici.
De asemenea, s-a reținut că dispozițiile art.5 din Legea nr.188/1999, invocate de recurent nu interzic reglementarea prin legi speciale, cum este și cea aplicabilă recurentului ( Legea nr.360/2002) a sancțiunilor disciplinare, ci dimpotrivă statuează că prin statute speciale, se pot reglementa drepturi, îndatoriri și incompatibilități specifice anumitor categorii de funcționari.
Cu privire la motivele de recurs privind netemeinicia dispoziției de sancționare emisă pe seama recurentului reclamant, s-a reținut că acestea sunt nefondate.
Astfel, cum în mod judicios a reținut și prima instanță, săvârșirea de către recurent a celor 5 fapte reținute în sarcina sa, este dovedită cu încheierea Consiliului de Disciplină din 23 noiembrie 2006 întocmită în baza raportului de cercetare prealabilă nr.- din 12 octombrie 2006, raportul polițistului cercetat, faptele fiind de altfel și necontestate în concret de recurent, care doar a criticat modul de efectuare al controlului și caracterul tendențios al acestuia. existenței și săvârșirii faptelor considerate abateri disciplinare, se face cu constatările reținute cu ocazia controalelor efectuate, consemnate în rapoartele întocmite cu acea ocazie, cu raportul de cercetare prealabilă și constatările Consiliului de Disciplină. În situația în care polițistul se consideră nevinovat în privința abaterilor disciplinare invocate, are datoria de a solicita administrarea de probațiune prin care să dovedească contrariul celor reținute și inexistența faptelor imputate. Ori, recurentul sub acest aspect, nici în faza cercetării prealabile, nici în fața instanței nu a solicitat administrarea vreunei probațiuni în sensul dovedirii inexistenței faptei. Astfel, în privința faptei reținute la pct.1 din dispoziția de sancționare a arătat că își recunoaște vinovăția, dar consideră că putea fi sancționat contravențional pentru fapta respectivă, prin avertisment. Ori, răspunderea contravențională nu exclude antrenarea răspunderii disciplinare a celui vinovat de săvârșirea faptei, în cauză recurentului nefiindu-i antrenată răspunderea contravențională, ci cea disciplinară pentru fapta respectivă. Opțiunea între cele două răspunderi aparține organelor în drept a le aplica și nu celui vinovat de fapta respectivă.
Cât privește fapta reținută la pct.2 în actul de sancționare constând în nerespectarea atribuțiilor prevăzute de art.6 alin.1 lit."b și c" din Instrucțiunile MAI nr.490/11.07.2003 ce prevăd că șeful de post planifică, urmărește și analizează activitățile postului de poliție, s-a reținut că activitățile care nu au fost îndeplinite sau au fost îndeplinite defectuos de recurent și care se încadrează în prevederile invocate, au fost pe larg expuse, atât în încheierea comisiei de disciplină cât și în raportul de cercetare prealabilă, la fiecare activitate în parte imputată ca necorespunzătoare, arătându-se detailat obligațiile legale ale recurentului și modul de respectare de către acesta a acestora.
Prin urmare, nu s-a putut reține ca nedovedită această faptă, câtă vreme recurentul nu a probat că cele reținute nu ar corespunde adevărului prin prezentarea probei acestora. Cât privește incidența prevederilor art.225 Cod procedură civilă invocat de recurent ca urmare a nerăspunderii intimatului la întrebarea numărul doi din interogatoriu, care viza conținutul prevederii legale incidente, numărul actului normativ aplicabil și enumerarea faptelor ce intrau în categoria abaterii disciplinare nr.2 reținute în actul de sancționare, s-a constatat că acest dispoziții legale nu pot fi reținute în sensul dorit de recurent (inexistența abaterii), atâta vreme cât din probatoriul administrat a rezultat care au fost faptele ce au constituit abaterea disciplinară respectivă, cât și prevederile legale incidente.
Cât privește fapta reținută la pct.3 în actul de sancționare constând în încălcarea prevederilor art.22 din dispoziția IGPR nr.5/11133 din 22 august 1995, cu privire la stabilirea persoanelor suspecte ce urmează a fi cuprinse în cercurile de bănuiți și ale art.20 din Instrucțiunile MAI nr.480/11.07.2003, privind organizarea activităților polițiștilor din mediul rural, privind acționarea permanentă pentru identificarea făptuitorilor dosarelor penale cu autori necunoscuți, se reține că în cuprinsul încheierii Comisiei de Disciplină sunt prevăzute în detaliu, pe fiecare caz în parte toate activitățile pe care recurentul reclamant nu le-a îndeplinit și care au dus la nefinalizarea dosarelor aflate în lucru, situație în care nu se poate pune problema inexistenței acestei fapte. Aspectele invocate de recurent în sensul imposibilității depistării autorilor infracțiunilor aflate în lucru sunt nedovedite, atâta vreme cât din analiza dosarelor respective a rezultat că în multe dintre ele nu s-a lucrat, neefectuându-se cercetările necesare.
Cu privire la fapta reținută la pct.4 constând în neexecutarea sarcinilor dispuse de șefii ierarhici s-a arătat că, pe parcursul anului 2006 la postul de poliție la care își desfășura activitatea recurentul, au fost efectuate 8 controale de îndrumare și sprijin care au constatat aceleași aspecte de neglijență și prin care s-au trasat sarcini concrete, neexecutate de reclamant, situație în care nu se poate pune problema că fapta reținută nu ar exista.
Ori, dacă și la momentul efectuării cercetării prealabile a recurentului, aspectele de neglijență reținute în controalele anterioare existau în continuare, nu se poate invoca cu drept temei de către acesta că a executat sarcinile dispuse pentru remedierea deficiențelor constatate.
Cât privește motivele de recurs privitoare la fapta reținută la pct.5 s-a reținut că, sunt nefondate, atâta vreme cât potrivit dispoziției nr.5/289 din 3 iunie 2004, privind implementarea sistemului automat de recunoaștere facială și a schimbului operativ de date și informații între unitățile de poliție, exista obligația a recurentului de a lua măsuri pentru introducerea datelor în sistem.
Cu privire la motivele de recurs privitoare la caracterul abuziv și șicanator al controlului s-a reținut că sunt nefondate, atâta vreme cât afirmațiile recurentului nu au fost probate prin nici un mijloc de probă, ir controlul ce a verificat activitatea recurentului s-a efectuat de Compartimentul de Inspecție Internă a pârâtului în cadrul unor acțiuni cuprinse în planul anual de control. Deci, rezultă că pârâtul avea dreptul legal de a efectua controlul activității recurentului, iar constatările acestui control nu au putut fi considerate abuzive, ori șicanatoare, atâta vreme cât ele sunt dovedite cu starea de fapt găsită la postul de poliție.
S-a mai reținut, de asemenea că, pârâtul nu avea obligația anunțării recurentului cu luni de zile înainte despre efectuarea controlului, existența unei cutume în acest sens neobligându-l în vreun fel pe acesta, astfel că nu se poate reține vreo nelegalitate în acest sens datorită anunțării controlului doar cu o oră înainte de a veni echipa de control. Cu ocazia controlului nu s-a întocmit un proces - verbal, ci o notă raport ce se referea doar la activitatea recurentului, deoarece în urma controlului s-au constatat neglijențe în serviciu repetate ce au determinat declanșarea procedurii antrenării răspunderii disciplinare a recurentului.
Prevederile art.26 din Legea nr.360/2002 privind evaluarea anuală ce se face polițiștilor în scopul acordării calificativelor anuale nu au incidență în cauză, atâta vreme cât controlul efectuat nu a avut drept scop evaluarea recurentului prin prisma acestor prevederi, ci evaluarea activității desfășurate în cadrul postului de poliție.
Drept urmare, nu au putut fi apreciate ca fondate motivele de recurs invocate prin prisma acestor dispoziții.
Deși contestatorul a indicat ca temei legal al cererii sale, dispozițiile art.318 Cod procedură civilă, acesta a susținut în motivele de contestație că nu ar fi avut cunoștință despre termenul fixat în cauză la data de 8 octombrie 2009, când s-a judecat recursul.
La acest termen de judecată, într-adevăr recurentul nu a fost prezent în instanță, însă, potrivit dovezii de îndeplinire a procedurii de citare ( fila 59 - recurs) aceasta avea cunoștință despre termenul stabilit de instanță, procesul - verbal fiind semnat de către el, la data de 29 septembrie 2009.
Potrivit art.318 alin.(1) Cod procedură civilă, care constituie, temeiul legal al prezentei contestații "Hotărârile instanțelor de recurs mai pot fi atacate cu contestație când dezlegarea dată este rezultatul unei greșeli materiale sau când instanța, respingând recursul sau admițându-l numai în parte, a omis din greșeală să cerceteze vreunul dintre motivele de modificare sau de casare".
Primul motiv prevăzut de art.318 Cod procedură civilă - dezlegarea dată recursului este rezultatul unei greșeli materiale - are în vedere erori materiale în legătură cu aspectele formule ale judecării recursului, și care au avut drept consecință darea unor soluții greșite.
Textul vizează greșeli de fapt, involuntare, iar nu greșeli de judecată, respectiv de apreciere a probelor, de interpretare a unor dispoziții legale sau de rezolvare a unui incident procedural.
În speță, contestatorul susține că, greșeala materială constă în faptul că instanța de recurs nu a dispus suspendarea judecării căii de atac până la soluționarea acțiunii în contencios administrativ, litigiu despre care susține de asemenea că, reprezentanta intimatului a omis să-l aducă la cunoștința instanței de recurs.
Contestația în anulare întemeiată pe dispozițiile art.318 Cod procedură civilă nu poate fi, însă, întemeiată pe motive de care partea a omis să le invoce în carul căii de atac a recursului, iar pe de altă parte, acest motiv invocat de contestator, nu intră în categoria greșelilor materiale vizate de textul legal mai sus citat.
În speță, nu este incidentă nici cea de-a doua ipoteză prevăzută de art.318 Cod procedură civilă, omisiunea cercetării vreunui motiv de casare sau modificare.
Motivele de casare sau modificare pentru neexaminarea cărora se justifică introducerea unei contestații în anulare, sunt numai cele invocate de parte, în termenul prevăzut de lege, iar nu și motivele formulate tardiv sau acelea pe care instanța ar fi putut să le ridice din oficiu.
Or, din considerentele deciziei atacate reiese fără nici un echivoc că, instanța de recurs a analizat toate criticile invocate de recurent în memoriul de recurs.
Față de cele relevate mai sus, Curtea de Apel Oradea apreciind că în speță nu sunt incidente nici una din dispozițiile reglementate de textul art.318 Cod procedură civilă, va respinge ca nefondată contestația în anulare, constatând că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge ca nefondată contestația în anulare declarată de contestatorul G.în nr.13 județul B în contradictoriu cu intimatulINSPECTORATUL DE POLIȚIE AL JUDEȚULUI Bcu sediul în O, str.- nr.2 împotriva deciziei nr.457 din 8 octombrie 2009, pronunțată de Curtea de Apel Oradea.
Fără cheltuieli de judecată.
IREVOCABILĂ.
Pronunțată în ședința publică din 11 februarie 2010.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR, GREFIER.
Red.dec.
În concept 03 02.2010.
.cont./I/.
Tehnored.4 ex.în 08. 02.2010.
2 com.
Contest. G nr.13
intimatulBO, str.- nr.2
Președinte:Elena BocșeJudecători:Elena Bocșe, Ioana Tătar, Ovidiu Blaga
