Anulare act administrativ . Sentința 8/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
- SECȚIA COMERCIALĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL-
Dosar nr- Sentința nr. 8/2009
ȘEDINȚA PUBLICĂ D- 2009
PREȘEDINTE: Gabriela Mona Ciopraga judecător
- - - - grefier
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Astăzi a venit pe rol pronunțarea acțiunii în contencios administrativ, formulată de reclamantul Consiliul Local al comunei în contradictoriu cu pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit.
Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică din 12 ianuarie 2009, fiind consemnate în încheierea de ședință ce s-a întocmit în acea zi.
CURTEA
- deliberând -
Asupra acțiunii în contencios administrativ de față constată următoarele:
Prinacțiuneaînregistrată la această instanță sub nr. 412/32/26.06.2008 reclamantul Consiliul local al comunei, jud. Nac ontestat decizia nr. 2310 din 13.02.2008 emisă de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit prin care i s-a admis în parte contestația.
În motivarea acțiunii, reclamantul a arătat următoarele:
Procesul-verbal de constatare încheiat de pârâtă la data de 18.01.2008 este nelegal în integralitatea sa, iar nu numai în ceea ce privește cele două aspecte pentru care i s-a admis contestația.
Astfel, în privința lucrărilor de organizare de șantier este de reținut faptul că oferta depusă de Confort G la data de 23.09.2003 a fost prezentată în procent de 1,43% din oferta totală, adică 25.042 lei, iar în Anexa 3, capitolul V/1 - Bugetul indicativ - suma alocată lucrărilor de șantier este de 43.988,07 lei, cu mult mai mare decât cea plătită. De asemenea, în art. 9 din contractul de lucrări (condiții generale) s-a menționat că autoritatea contractantă va pune la dispoziția contractantului șantierul și accesul la acesta, contractantului revenindu-i obligația de a-l utiliza numai în scopul și pe durata contratului. Având în vedere că organizarea de șantier este exprimată numai în procente și nu se regăsește în lista de cantități de lucrări a proiectului tehnic coroborat cu prevederile contractului nu se justifică identificarea pe teren a lucrărilor de organizare de șantier după ă perioadă de 4 ani. la data plății aceste lucrări au fost verificate și acceptate la plată fără nicio observație.
În ceea ce privește lucrările de subantrepriză contractate de Confort G cu trebuie să se țină seama de faptul că subantrepriza s-a încheiat fără înștiințarea și acordul său și, prin urmare, nu-i poate fi imputată această sumă, nefiind parte în contract. Dacă ar fi avut cunoștință despre acest contract la data respectivă ar fi putut interveni în scopul rezilierii; ori, după aproape 4 ani de la finalizarea proiectului și a încetării contractului nu este în puterea să îndrepte aceste neregularități. Încălcarea art. 7 alin. 3 din contractul încheiat între Consiliul local și Confort are dispoziții de sancționare doar pe perioada derulării contractului de execuție.
Față de această situație reclamantul a solicitat și anularea procesului-verbal nr. 696 din 18.01.2008.
Prinîntâmpinare, pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit a solicitat respingerea acțiuni, susținând, în esență, următoarele:
Conform listelor de cantități, lucrările de organizare de șantier se refereau la lucrări cu caracter permanent. Aceste lucrări nu au putut fi identificate în teren, iar valoarea decontată de a acestor lucrări a fost de 25.042 lei.
Suma de 84.908,75 lei reprezintă profitul obținut de Confort G și 25% din cheltuielile indirecte la valoarea la care s-au decontat conform situațiilor de lucrări. lucrării, Confort G, a subcontractat în totalitate, fără notificare și primirea acordului, execuția lucrărilor către o altă societate - R, care se înscrisese la licitație, dar nu îndeplinea cerințele de ordin administrativ. În acest fel au fost încălcate dispozițiile art. 5.4 și art. 7 din de achiziții publice - Partea comună, care constituie Anexa IV a contractului de finanțare.
constă în subcontractarea executării lucrărilor de până la 30% fără notificarea în prealabil a Consiliul local care, la rândul său, să înștiințeze Agenția în vederea obținerii acordului scris din partea acestora și în continuare, subcontractarea lucrărilor de peste 30% care este total interzisă. Autoritatea contractantă este răspunzătoare de selecția și supravegherea societăților furnizoare/prestatoare/executante, având obligația de a nu sta în pasivitate și de a proceda la propriile verificări, controale și măsuri, astfel că nu se poate prevala de necunoașterea situației de subantrepriză a lucrărilor.
Precizări la acțiune
Prin cererea depusă la termenul din 13.10.2008 reclamantul a precizat că obiectul contestației îl reprezintă decizia nr. 3909 din 12.03.2008 și nu decizia nr. 2310 din 13.02.2008 cum din eroare a trecut în acțiune.
La termenul din 10.11.2008, reclamantul a formulat o altă precizare a acțiunii, menționând că obiect al contestației este și procesul-verbal de constatare încheiat de pârâtă la data de 18.01.2008.
Examinând actele dosarului în raport de susținerile părților și de dispozițiile legale și contractuale aplicabile în cauză, curtea de apel constată următoarele:
Între reclamantul Consiliul local și pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit s-a încheiat, la data de 19.02.2003, contractul de finanțare nr. C 2.- a proiectului, drumuri comunale pe raza comunei, județul N", contract în valoare de 20.588.033.874 rol (596.408,86 Euro).
Pentru executarea proiectului reclamantul a încheiat un număr de 4 contracte pentru: elaborarea proiectului; verificarea proiectului; executarea lucrărilor; supravegherea tehnică. Contractul de lucrări a fost încheiat cu Confort G - pentru valoarea de 18.197.828.000 lei - aprobarea acestuia făcându-se prin Hotărârea Consiliului Local nr. 40/7.10.2003. Deși prin prevederile din Condițiile generale pentru contractele de lucrări subcontractarea se putea face doar în anumite condiții, Confort Gas ubcontractat în totalitate lucrările de execuție pe care le contractase cu reclamantul, încheind în acest sens cu R contractul de prestări servicii nr. 142/22.04.2004, contract în valoare totală de 18.197.828.000 lei. Totodată, Confort Gaî ncheiat cu contractul de prestări servicii, în valoare de 80.000.000 rol, pentru furnizarea de mixturi asfaltice.
Lucrările au fost finalizate în luna octombrie 2004, recepția la terminarea lucrărilor fiind efectuată la data de 20.10.2004, astfel cum s-a consemnat în procesul-verbal nr. 181. finală s-a realizat la data de 15.12.2006, când a fost întocmit procesul-verbal nr. 2394.
Aceste aspecte au fost constatate în urma acțiunii de control, demarate la solicitarea Direcției Naționale Anticorupție, desfășurate de Departamentul pentru, fiind consemnate în nota de control nr. 7/68/18.05.2007.
Departamentul pentru a sesizat, la rândul său, Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit care, la data de 23.07.2007, a desfășurat o acțiune de control la sediul Consiliului local, finalizată prin procesul-verbal 1974 din 23.07.2007; prin acest proces-verbal s-a constatat imposibilitatea de identificare a lucrărilor aferente organizării de șantier. Un alt raport de control - nr. 17.080/27.08.2007 - a fost întocmit de reprezentanții pârâtei în vederea verificării modului de derulare a proiectului, drumuri comunale pe raza comunei, județul N". Între alte neregularități au fost constatate și cele privind inexistența lucrărilor de organizare de șantier care, conform listelor de cantități, aveau caracter permanent, precum și cele referitoare la subcontractarea lucrărilor de execuție de către câștigătorul licitației, Confort către R, societate care a participat la aceeași licitație, dar a cărei ofertă fusese respinsă.
În urma acestui control a fost încheiat procesul-verbal de constatare nr. 969/ 18.01.2008 prin care - constatându-se încălcarea art. 1 și 4 din contractul de finanțare nr. C 2.-/19.02.2003 încheiat între Agenția SAPARD și Consiliul local, a art. 5.4 și art. 7 din de achiziții publice - Partea comună, Anexa IV a contractului de finanțare - s-au concluzionat (între altele) următoarele:
Deși aveau caracter permanent, lucrările de șantier nu au putut fi identificate în teren, valoarea acestor lucrări fiind de 25.042,60 lei
licitației de execuție lucrări, Confort G nu a executat în fapt nicio lucrare, subcontractând în întregime către R contractul încheiat cu Consiliul local. Beneficiarul proiectului, Consiliul local, nu a notificat această subcontractare, fapt datorită căruia se constituie ca debit profitul obținut de Confort G și 25% din cheltuielile indirecte, la valoarea la care s-au decontat, conform situațiilor de lucrări; debitul rezultat este de 84.908,75 lei.
Împotriva procesului-verbal nr. 969/18.01.2008 reclamantul a formulat contestație care, prin decizia nr. 3939/12.03.2008, a fost admisă în parte sub aspectele consemnate în procesul-verbal care nu fac obiectul prezentei cauze; a fost menținut procesul-verbal nr. 969/2008 sub cele două aspecte care constituie obiectul litigiului.
În ceea ce privește organizarea de șantier, această instanță constată următoarele:
În bugetul final întocmit, la data de 21.10.2004, de Agenția SAPARD pentru proiectul, drumuri comunale pe raza comunei, județul N" la capitolul 5 (Alte cheltuieli) al Cheltuielilor conform devizului general din studiul de fezabilitate fără TVA s-a propus, pentru organizarea de șantier, o valoare de 25.125,2 lei (față de valoarea din bugetul indicativ, de 43.988,07 lei). Valoarea aprobată de agenție și plătită reclamantului, de 25.042,60 avut la bază devizul analitic pe stadii fizice întocmit de proiectant la data de 10.09.2004 pentru organizarea de șantier. În listele de cantități apar utilaje, materiale de construcții și manoperă specifice unor lucrări cu caracter permanent: utilaj pe beton și elevație ziduri, beton armat, beton de ciment, zidărie din cărămidă tip, tencuieli interioare și exterioare, astereală învelitori, șarpantă din lemn, tencuieli interioare brute, tencuieli exterioare stropite la pereți din zidărie din beton și cărămidă, vopsitorii tâmplărie din lemn, executate cu vopsele ulei în două straturi la ferestre și uși, transportul rutier al betonului și al materialelor semifabricate, săpături mecanice de excavație, nivelarea cu autogreder etc. totalul stadiului fizic pentru organizare de șantier este de 25.042,5 lei, sumă care a fost inclusă între cheltuielile eligibile și plătită reclamantului.
Faptul că în prezent nu poate fi identificată existența organizării de șantier nu poate fi explicată prin faptul că a trecut o perioadă de 4 ani de la terminarea lucrărilor, astfel cum susține reclamantul. Dacă lucrările specifice organizării de șantier nu pot fi identificate pe teren înseamnă ori că acestea nu au fost niciodată executate, ori au fost demolate fără respectarea dispozițiilor legale și contractuale. Cert este că reclamantului i s-a plătit suma pentru aceste lucrări și, prin urmare, instanța reține o neregularitate în sensul contractului de finanțare - art. 17 (1) din Anexa I la contract, anexă intitulată Prevederi generale. Potrivit art. 17 (4) reclamantul, în acest caz, are obligația de a restitui integral valoarea finanțării primite din partea pârâtei pentru organizarea de șantier.
Sub aspectul organizării de șantier se au în vedere și dispozițiile capitolului 5 (care se referă laAltecheltuieli), pct. 5.1. care reglementează organizarea de șantier, din Hotărârea Guvernului nr. 1179/2002 privind aprobarea Structurii devizului general și a Metodologiei privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, hotărâre aplicabilă obiectivelor de investiții, precum și lucrărilor de intervenții, promovate de ordonatorii de credite care au calitatea de "autoritate contractantă" (art. 2 din hotărâre). Conform pct. 5.1 în organizarea de șantier se cuprind cheltuielile estimate de către proiectant ca fiind necesare contractantului în vederea creării condițiilor de desfășurare a activității de construcții-montaj, în baza unui deviz ce ține seama de tehnologia și graficul de lucru aferente lucrărilor de bază, de amplasamentul obiectivului, posibilitățile de branșare la utilități - apă, canal, energie electrică, termoficare, telefon etc. -, traseele acestora, căile de acces auto și căi ferate, existența construcțiilor, spațiilor, terenurilor sau amenajărilor ce pot fi utilizate de constructor. Conform pct. 5.1.1. lucrările de construcții și instalații aferente organizării de șantier cuprind cheltuielile legate de lucrări de nivelări ale terenurilor naturale, dezafectări locale de căi de comunicație sau construcții, branșarea la utilități, realizarea de căi de acces,construcțiisau amenajări la construcții existente.
În ceea ce privește subcontractarea lucrărilor de către câștigătorul licitației organizate de reclamant, Confort G, curtea de apel constată următoarele:
Art. 7 din capitolul Prevederi preliminare ale ui de instrucțiuni pentru contractele de achiziții publice servicii, bunuri și lucrări - care, potrivit art. art. 6 din contractul de finanțare constituie anexa IV la contract, făcând parte integrantă a acestuia și având aceeași forță juridică - conține dispoziții referitoare la subcontractare. Potrivit acestui articol subcontractarea nu este posibilă fără autorizarea prealabilă, în scris a autorității contractante (adică a pârâtei). Dispoziții similare sunt menționate și art. VII dinCondițiile speciale pentru contractele de lucrăricare reprezintă unul dintre documentele care fac parte din contractul de lucrări încheiat la data de 9.10.2003 între reclamant și Confort G; potrivit art. VII.1 subcontractarea se poate face doar pentru unele categorii de lucrări a căror valoare nu poate depăși 30% din contract.
În cauză, Confort Gas ubcontractat executarea lucrărilor în integralitatea sa, fără autorizarea prealabilă a Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, ceea ce reprezintă o încălcare evidentă a dispozițiilor contractuale.
Nu poate fi reținută apărarea reclamantului că nu a avut cunoștință despre subcontractarea executării lucrărilor și despre efectiva lor realizare de către o altă societate - R - care nu a câștigat licitația, deși depusese o ofertă în acest sens, ofertă care a fost respinsă. Potrivit art. 1 din contractul de finanțare acordarea finanțării nerambursabile este condiționată de respectarea termenilor și condițiilor stabilite prin contract, beneficiarul angajându-se să desfășoare proiectul pe propria răspundere.
Este irelevant faptul că neregularitatea a fost constată la circa 4 ani de la săvârșirea ei atâta vreme cât, potrivit art. 2 (2) teza finală din contractul de finanțare durata de valabilitate a contractului cuprinde perioada de execuție a proiectului - finalizată în octombrie 2004 și pentru care recepția finală s-a realizat la data de 15.12.2006 - la care se adaugă 5 ani de la data ultimei plăți făcută de agenția pârâtă.
În calitatea sa de beneficiar al sprijinului financiar nerambursabil în cuantum de 100% din valoarea totală a proiectului și de autoritate contractantă în raport cu executantul (în scripte) al lucrării, Confort G, reclamantul Consiliul local poartă răspunderea pentru selecția și supravegherea persoanelor cu care a încheiat contracte în scopul implementării proiectului finanțat din fonduri europene. Necunoașterea faptului că executarea lucrărilor a fost în totalitate subcontractată unui terț nu poate fi reținută ca temei al exonerării reclamantului de plata debitului constatat de pârâtă întrucât acesta avea obligația contractuală și posibilitatea de a întreprinde toate verificările pentru a se asigura de respectarea întocmai a prevederilor contractuale, astfel cum s-a angajat prin contractul de finanțare. A reține motivul invocat de reclamant înseamnă a nesocoti principiul potrivit căruia nimănui nu-i este permis să-și invoce propria culpă.
Față de cele ce preced, curtea de apel constată ă acțiunea, astfel cum a fost precizată, este nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge acțiunea, astfel cum a fost precizată, ca nefondată; ce a fost formulată de reclamantulConsiliul Local al comunei,județul N, în contradictoriu cu pârâtaAgenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, cu sediul în B, Sector 1,-.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi, 19.01.2009.
PREȘEDINTE: Gabriela Mona Ciopraga |
Grefier, |
19 Ianuarie 2009
4 ex.
Președinte:Gabriela Mona CiopragaJudecători:Gabriela Mona Ciopraga, Magda Vișan
