Litigiu privind funcționarii publici (legea nr.188/1999) . Decizia 942/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIE Nr. 942
Ședința publică de la 29 Octombrie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Mona Gabriela Ciopraga
JUDECĂTOR 2: Morina Napa
JUDECĂTOR 3: Vera
Grefier
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare recursul promovat de pârâta Poliția Primăriei Municipiului B împotriva sentinței civile nr. 256 din 4 martie 2009 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-, având ca obiect litigiu privind funcționarii publici (Legea Nr.188/1999).
La apelul nominal făcut în ședința publică s-a prezentat intimatul-reclamant ( seria - nr. - eliberată de Poliția B la data de 6.07.2007) lipsind recurenta -pârâtă.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează instanței că la data de 22.10.2009 s-a depus la dosar din partea intimatului întâmpinare iar din partea recurentei s-a depus cerere de amânare a judecării cauzei pentru a formula răspuns la întâmpinare.
Instanța constată că recursul este la primul termen de judecată, declarat și motivat în termen, scutit de plata taxelor judiciare de timbru potrivit art. 15 lit. a din Legea nr. 146/1997; acordă cuvântul cu privire la cererea de amânare formulată de recurenta- pârâtă.
Intimatul solicită respingerea cererii de amânare.
Instanța apreciază că cererea de amânare este neîntemeiată având în vedere că este învestită cu soluționarea recursului formulat de pârâtă, recurs cu privire la care intimatul a formulat întâmpinare prin care și-a arătat apărările; prin urmare, respinge cererea de amânare.
Nemaifiind alte chestiuni prealabile, constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pentru dezbateri.
Intimatul având cuvântul solicită respingerea recursului și menținerea soluției pronunțate de instanța de fond. În combaterea motivelor de recurs arată că a făcut dovada că are probleme de natură cardiacă motiv pentru care este permanent sub tratament, tratament care a influiențat etilotestul care nu este un aparat omologat.
S-au declarat dezbaterile închise, trecându-se la deliberare.
CURTEA
- deliberând -
Asupra recursului în materia contenciosului administrativ de față constată următoarele:
Prin sentința civilă nr. 256 din 4.03.2009 Tribunalul Bacăua admis acțiunea formulată de reclamantul în contradictoriu cu pârâta Poliția Primăriei Municipiului B și a anulat decizia nr.73/08.08.2008 emisă de pârâtă.
Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reținut următoarele:
Reclamantul îndeplinește funcția de referent III asistent în cadrul Biroului de Siguranță Publică al Poliției Municipiului B și a fost sancționat disciplinar prin Decizia nr. 73/8.08.2008, cu diminuarea drepturilor salariale cu 5% pentru luna august 2008 conform prevederilor art. 77 alin. 3 lit. b din Legea nr. 188/1999 republicată, privind Statutul funcționarilor publici, pentru încălcarea prevederilor art.77 al.2 lit. j și k din Legea nr.188/1999 coroborat cu art.9 lit. c și h din Regulamentul Intern și art. 54 alin.1 lit. a din Regulamentul de organizare și funcționare, reținându-se în sarcina sa că în data de 20.07.2008 nu s-a prezentat la serviciu, la începerea programului de lucru, ci după aproximativ 45 de minute, fiind suspectat de a fi sub influența băuturilor alcoolice. S-a mai reținut că la solicitarea șefului de tură, de a fi testat cu aparatul etilotest, reclamantul a refuzat și ca urmare a fost trimis acasă.
La emiterea deciziei de sancționare au fost respectate dispozițiile art. 78(3) din Legea nr. 188/1999 și art. 30 din nr.HG 1344/2007 privind normele de organizare și funcționare a comisiilor de disciplină, în sensul că fapta disciplinară a fost cercetată prealabil de către comisia de disciplină, iar reclamantul a fost audiat în cadrul acesteia, întocmindu-se procesele-verbale nr. 4661/29.07.2008, nr. 4808/5.08.2008, nr. 4447/5.08.2008 și Raportul nr. 4927/7.08.2008.
În fața comisiei de disciplină nu a fost audiată și persoana care a formulat sesizarea, respectiv șeful de tură, contrar dispozițiilor art. 39 din nr.HG 1344/2007, iar din comisia de disciplină nu a făcut parte și un reprezentant al organizației sindicale sau un reprezentant al funcționarilor publici, contrar dispozițiilor art. 79 (2) din Legea nr. 188/1999.
Reclamantul a fost sancționat pentru faptul că în ziua de 20.07.2008, fiind planificat să efectueze activități de ordine publică în Târgul auto, între orele 3,00-11,00, nu s-a prezentat la serviciu la începerea programului, ci după aproximativ 45 minute și a fost suspectat de a fi sub influența băuturilor alcoolice.
Conform dispozițiilor art. 77(1) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, constituie abatere disciplinară încălcarea cu vinovăție de către funcționarul public a îndatoririlor corespunzătoare funcției publice pe care o deține și a normelor de conduită profesională și civică prevăzute de lege. Din analiza abaterilor disciplinare reținute în sarcina contestatorului, rezultă că acestea nu au corespondent în materialul probator administrat în cauză.
Astfel, sub aspectul primei abateri disciplinare și anume aceea că reclamantul a întârziat la serviciu în data de 20.07.2008 aproximativ 45 minute, nu-și găsește reflectarea în pontajul întocmit pentru luna iulie 2008, când pentru data de 20.0.2008 a fost pontat 8 ore, în loc ca acest aspect să fie menționat corespunzător în documentul amintit. Suspectarea că reclamantul s-a prezentat la serviciu sub influența băuturilor alcoolice nu se circumscrie definiției de "încălcare cu vinovăție a îndatoririlor de serviciu", cu atât mai mult cu cât pârâta nu a putut face dovada că reclamantul s-a prezentat la serviciu fiind sub influența băuturilor alcoolice faptă prevăzută și sancționată de art. 9 lit. h din Regulamentul Intern și de art. 54(1) lit. a din, aceasta având la îndemână și alte posibilități legale în afară de testarea cu aparatul etilotest având în vedere că reclamantul a refuzat testarea cu acest aparat.
Pe de altă parte, reclamantul nu a recunoscut că ar fi fost sub influența băuturilor alcoolice nici prin Raportul său din data de 23.07.2008 și nici în cadrul audierii la comisia de disciplină, menționând că a consumat o bere cu o seară înainte și a refuzat să fie testat de teamă că testul ar putea ieși pozitiv.
Pentru a se putea aplica o sancțiune disciplinară trebuie să se aibă în vedere că abaterea disciplinară reținută în sarcina unui funcționar public, să fie o abatere concretă, determinată, probată și prevăzută de legislația în vigoare, iar la individualizarea unei sancțiuni disciplinare trebuie analizată îndeplinirea mai multor condiții: cauzele care au determinat săvârșirea abaterii disciplinare, împrejurările în care aceasta a fost săvârșită, gradul de vinovăție, gravitatea și consecințele abaterii disciplinare, conduita funcționarului public. Ori, în speța de față, comisia de disciplină nu a analizat nici una din condițiile menționate, pentru a putea lua o decizie în cunoștință de cauză.
Așa cum s-a reținut și cu privire la prima abatere disciplinară, și în cazul celei de-a doua, documentele întocmite de către pârâtă nu sunt în concordanță cu abaterea disciplinară reținută în sarcina contestatorului.
Astfel, în situația în care un salariat se prezintă la serviciu sub influența băuturilor alcoolice, instituția/unitatea este obligată să ia măsura ca acesta să fie trimis acasă, cu reflectarea corespunzătoare a situației în pontajul întocmit, respectiv "absent nemotivat", cu aplicarea unei sancțiuni disciplinare, tocmai ca măsurile astfel dispuse să aibă ca efect preîntâmpinarea unor situații asemănătoare. Ori, pârâta "ca o recompensă" pentru așa zisa abatere disciplinară, a hotărât prin șeful de tură ca reclamantul, trimis acasă, să fie pontat totuși 8 ore, prin compensare cu ore suplimentare efectuate anterior, nefiind depusă la dosar vreo cerere scrisă aprobată de conducerea instituției în acest sens. Faptul că reclamantul, prin Raportul din data de 23.07.2008, a menționat că s-a conformat dispoziției primite urmând să recupereze ziua de 20.07.2008 cu ziua lucrată suplimentar în data de 15.06.2008, nu are relevanță atâta timp cât nu a existat o solicitare scrisă în acest sens și aprobată de conducerea instituției.
În termen legal împotriva hotărârii tribunalului, pârâta Poliția Primăriei Municipiului Baf ormulat prezentul recurs în motivarea căruia a arătat următoarele:
Faptele pentru care a fost sancționat reclamantul au fost recunoscute de acesta, prin declarația din data de 23.07.2008 rezultând că în seara zilei de 19.07.208 a servit o bere deoarece a muncit la țară, motiv pentru care a întârziat la program și, dându-și seama că miroase a alcool și că va fi descoperit la testarea cu aparatul alcooltest, a refuzat testarea.
Cea de-a doua abatere disciplinară, respectiv suspectarea că s-a prezentat la serviciu sub influența băuturilor alcoolice și refuzul de a fi testat cu aparatul alcooltest, se circumscrie definiției de "încălcare cu vinovăție a îndatoririlor de serviciu". Sub acest aspect este de reținut conținutul Notei interne nr. 7495 din 7.12.2007 luată la cunoștință de toți angajații instituției.
Nici nu era necesară dovada că reclamantul s-a prezentat la serviciu sub influența băuturilor alcoolice întrucât acesta a fost doar suspectat de a fi consumat astfel de băuturi, motiv pentru care trebuia testat. Testarea angajaților, conform notei interne, se face prin sondaj și când există motive temeinice obiective, ca în cazul de față. Tocmai refuzul angajatului de a fi testat cu aparatul alcooltest constituie abatere disciplinară pentru neexecutarea dispozițiilor primite conform prevederilor Regulamentului intern, art. 15 lit. i).
Sub aspectul primei abateri disciplinare este de reținut că, datorită lipsei de personal cu ocazia alegerilor locale din zilele 14 și 15 iunie 2008 reclamantul a fost chemat la serviciu la data de 15.06.2008 când, conform planificării, era liber. La întocmirea pontajului pentru luna iulie 2008 șeful de tură a ținut cont de efectuarea serviciului la data de 15.06.2008 și l-a pontat 8 ore în ziua de 20.07.2008. în perioada 12-19.07.2008 șeful de tură, era în concediu de odihnă, fiind înlocuit de șeful de tură. s-a întors din concediu pe data de 21.07.2008, iar la întocmirea pontajului pentru luna iulie 2008, văzând că reclamantul nu a fost pontat și că efectuat ore suplimentare la data de 15.06.2008 a hotărât să-l ponteze fără să cunoască faptul că reclamantul a săvârșit o abatere disciplinară; aceasta a fost o eroare din partea șefului de tură cauzată de faptul că s-a aflat în concediu de odihnă și nu a știut despre săvârșirea abaterii disciplinare.
Reclamantul a mai săvârșit, până în prezent, un număr de patru abateri disciplinare pentru care a fost sancționat disciplinar.
Cele două abateri reținute în sarcina reclamantului sunt concrete, determinate și probate. Reclamantul este un angajat care nu-și îndeplinește în mod corespunzător atribuțiile de serviciu, încalcă în mod repetat prevederile legale și nu a dat dovadă de îndreptare, continuând să săvârșească abateri disciplinare.
Examinând hotărârea recurată,curtea de apelconstată următoarele:
O primă constatare este aceea că prima instanță a reținut neregularități procedurale privind procedura cercetării prealabile - încălcarea art. 79 alin. 2 din Legea nr. 188/1999 și a art. 39 din Hotărârea Guvernului nr. 1344/2007 - fără ca acestea să fi fost invocate de către reclamant, în condițiile în care nerespectarea acestor dispoziții nu este reglementată de lege nu nulitatea absolută pentru ca instanța să le poate reține din oficiu. Pe de altă, parte, chiar dacă sancțiunea prevăzută de lege ar fi fost nulitatea cercetării prealabile, încălcarea dispozițiilor analizate nu a fost pusă în discuția contradictorie a părților.
Faptul că reclamantul a întârziat la serviciu în ziua de 20.07.2008 aproximativ 45 de minute a fost constatat de șeful de tură, astfel cum rezultă din raportul întocmit la data de 21.07.2008. Totodată, întârzierea la serviciu a fost recunoscută de însuși reclamantul prin raportul întocmit la data de 23.07.2008 (fila 19 dosar fond), contrar celor reținute de tribunal. Prin același raport reclamantul a mai arătat că l-a rugat pe șeful de tură fie să rămână la serviciu, fie să-și ia liber deoarece a lucrat ore suplimentare la data de 15.06.2008; că nu se afla în stare de ebrietate deoarece băuse în ziua precedentă doar o bere (aceasta în condițiile în care serviciul reclamantului începea la ora 300); că s-a supus dispoziției de a pleca acasă urmând a recupera acea zi din orele lucrate suplimentar la data de 15.06.2009. Așadar, faptul că reclamantul a fost pontat 8 ore la data de 20.07.2008 s-a făcut avându-se în vedere și solicitarea acestuia de a se compensa orele din serviciul neefectuat cu orele suplimentare efectuate la data de 15.07.2008.
Potrivit Notei interne nr. 7495/7.12.2007 emisă de Consiliul local B - Poliția Primăriei Municipiului B testarea prin sondaj, atât la intrarea și la ieșirea din serviciu, cât și pe parcursul executării serviciului, în vederea prevenirii prezentării la serviciu sub influența băuturilor alcoolice sau a consumului de alcool în timpul serviciului, este obligatorie, între alți angajați, pentru agenții de pază din cadrul Cu ocazia audierii reclamantului la data de 5.08.2008 (fila 23 fond) acesta a răspuns că știa despre obligația de a se supune testării cu aparatul etilotest, dar a "refuzat întrucât tot la Comisia de disciplină" ajungea, "de teamă că ar putea fi pozitiv"; pe lângă recunoașterea expresă a refuzului de a se supune testării cu aparatul alcooltest, acest răspuns implică o recunoaștere implicită a faptului că reclamantul consumase băuturi alcoolice. Așadar, fapta care constituie abatere disciplinară nu este consumul în sine de băuturi alcoolice, ci refuzul reclamantului de a se supune obligației de a fi testat cu aparatul alcooltest.
Conform art. 9 lit. c) și h) din Regulamentului intern, printre principalele obligații ale personalului de execuție sunt respectarea programului de lucru stabilit și prezentarea la serviciu fără a se afla sub influența băuturilor alcoolice. Totodată, potrivit art. 54 alin. 1 lit. a din același regulament, polițiștii Primăriei sunt obligați să se prezinte la serviciu în condiții corespunzătoare pentru îndatorirea obligațiilor care le revin și să nu consume băuturi alcoolice pe timpul executării sarcinilor de serviciu.
Față de cele ce preced, în baza dispozițiilor art. 312 alin. 2 și 3 coroborate cu cele ale art. 3041din Codul d e procedură civilă, curtea de apel va admite recursul.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul comercial declarat de pârâta Poliția Primăriei Municipiului B împotriva sentinței civile nr. 256 din 4 martie 2009 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimatul - reclamant .
Modifică în tot sentința civilă nr. 256 din 4.03.2009 a Tribunalului Bacău.
Respinge acțiunea ca nefondată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 29 octombrie 2009.
Președinte, - - - | Judecător, - - | Judecător, - |
Grefier, |
Red.s red. 5 ex. 14 dec. 2009
Președinte:Mona Gabriela CiopragaJudecători:Mona Gabriela Ciopraga, Morina Napa, Vera
