Obligația de a face. Sentința 148/2009. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV SI FISCAL
DOSAR NR-
SENTINȚĂ CIVILĂ NR. 148/2009
Ședința publică din data de 06 aprilie 2009
Instanța constituita din:
PREȘEDINTE: Gheorghe Cotuțiu G -
GREFIER: - -
S-a luat în examinare,pentru pronunțare, acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul în contradictoriu cu pârâtul OFICIUL ROMÂN PENTRU, având ca obiect obligația de a face.
Se constată că, mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 23 martie 2009, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când pronunțarea s-a amânat pentru data de 30 martie 2009 și ulterior pentru data de astăzi.
CURTE:
Asupra prezentei acțiuni în contencios-administrativ constată:
Prin cererea legal timbrată, înregistrată sub nr. 1.431/33/08 din 23 septembrie 2008, reclamantul - a chemat în judecată pe pârâtul OFICIUL ROMÂN PENTRU, prin reprezentații săi legali, pentru a se constata refuzul nejustificat din partea pârâtului de a permite participarea sa la concursul de ocupare a funcției de ofițer de poliție la Compartimentul pentru imigrări al jud. B-N, manifestat prin hotărârea nr. -/06.08.2008; să fie obligat pârâtul să permită participarea reclamantului la concursul de ocupare a funcției de ofițer de poliție la Compartimentul pentru imigrări al jud. B-N, structură în cadrul Oficiului Român pentru; să fie obligat pârâtul la organizare concursului de ocupare a funcției de ofițer de poliție la Compartimentul pentru imigrări al jud. B-N, cu recrutare din sursă internă, în conformitate cu art. 6 alin. 2 raportat la prev. art. 31 din Ordinul nr. 300/2004 și să suporte cheltuielile de judecată.
În motivarea acțiunii sale, reclamantul a arătat, în esență, că are calitatea de agent de poliție fiind și absolvent de studii superioare juridice a Universității " ". Prin anunțul din 30.07.2008 pârâtul Oficiului Român pentru a adus la cunoștință publică organizarea unui concurs pentru ocuparea unei funcții de ofițer la Compartimentul pentru imigrări al jud. B-N, arătând detaliile în legătură cu procedura de participare, desfășurare și finalizare a concursului.
Reclamantul a pretins că a solicitat participarea la acest examen depunând dosarul cu toate actele necesare, însă prin Hotărârea nr. -/06.08.2008 emisă de comisia de concurs a fost respinsă cererea sa, considerându-se că sursa de recrutare este externă, iar el fiind deja angajat al nu îndeplinește condițiile de primire la concurs.
A considerat reclamantul această hotărâre nelegală, deoarece i-a fost refuzată participarea pe nedrept la acest examen, întrucât îndeplinește toate condițiile impuse de anunț, respectiv este absolvent al Facultății de Drept al Universității " ", își desfășoară activitatea în cadrul Compartimentului pentru imigrări al jud. B-N, fiind încadrat în B-N încă din anul 1994, având o semnificativă experiență practică.
Motivarea respingerii participării la concurs, în sensul că pentru aceasta sursa de recrutare era externă și nu internă este nelegală, deoarece încalcă prev. art. 6 alin. 2 din Ordinul nr. 300/2004, are arată că recrutarea din sursă externă are drept scop identificarea și atragerea candidaților care corespund instituției, în vederea formării inițiale în profesiile specifice ordinii și securității publice precum și pentru ocuparea funcțiilor de specialitate vacante prin recrutare din sursă internă.
În același sens, art. 31 din același act normativ prevede situația în care concursul pentru ocuparea funcțiilor de execuție, prin încadrarea din sursă externă, se organizează numai în limita posturilor rămase vacante după efectuarea activităților de selecționare a personalului provenit din sursă internă și după stabilirea posturilor c are urmează să fie ocupate cu absolvenții din promoția anului în curs din instituțiile de învățământ propriu sau care pregătesc resurse umane pentru nevoile
S-a arătat că articolele menționate instituie două principii directoarea ale activității de ocupare a posturilor în cadrul și a serviciilor subordonate acestui minister, respectiv principiul priorității ocupării funcțiilor scoase la concurs din sursă internă de către persoane care la momentul organizării concursului în discuție își desfășoară activitatea în cadrul precum și principiul subsidiarității, în sensul că recrutarea din sursă externă din rândul persoanelor care nu activează în cadrul se efectuează numai în măsură în care nu există posibilitatea obiectivă a ocupării funcției scoase la concurs prin recrutare din sursă internă.
Prin organizarea concursului pentru ocuparea funcției de ofițer de poliție la Compartimentul pentru imigrări al jud. B-N apelându-se în mod direct la modalitatea recrutării din sursă externă și fără a se reorganiza, în prealabil, pentru postul în discuție, un concurs pentru ocuparea postului din sursă internă, au fost încălcate cele două principii înfățișate mai sus, principii stabilite prin norme imperative care nu suportă nici un fel de derogare sau interpretare.
Au fost ignorare, de asemenea, prev. art. 49 din Ordinul nr. 300/2004 referitoare la promovarea în funcție a agenților de poliție, grad profesional pe care îl deține în prezent, deoarece agenții de poliție care au absolvit studii superioare au dreptul de a participa la concursul pentru ocuparea funcțiilor vacante de ofițeri, aceasta fiind de altfel și situația sa.
Principiul priorității la ocuparea funcțiilor scoase la concurs în cadrul de către persoanele care își desfășoară activitatea în cadrul acestui minister răzbate și din interpretare coroborată a prev. art. 9 alin. 1, 2 și 3 din Legea nr. 360/2002 privind Statutul polițistului raportat la dispozițiile art. 2 lit. c din Ordinul nr. 300/2004.
În drept, au fost invocate dispozițiile Legii nr. 554/2004, ale Legii nr. 360/2002 și Ordinul nr. 300/2004.
În sprijinul acțiunii sale, reclamantul a depus la dosar, în copie, anunțul pentru concursul din 30.07.2008, comunicarea nr. -/06.08.2008, plângerea prealabilă, adresa A nr. -/10.09.2008, adeverința de studii eliberată de Universitatea " ", adeverința medicală, recomandarea nr. -/01.08.2008, anunțurile pârâtului pentru organizarea de concurs în vederea ocupării unor funcții similare în cadrul acestei instituții ( 7 - 23).
La rândul său, pârâtul Oficiului Român pentru a formulat întâmpinare arătând, în principal, că susținerile reclamantului nu pot fi primite atâta timp cât în conformitate cu prev. art. 49 din Ordinul A nr. 300/2004, Oficiului Român pentru a procedat încă din luna februarie a anului 2008 la organizarea concursului pentru ocuparea posturilor vacante de ofițer din cadrul acestei instituții, cu recrutare din sursă internă, tocmai pentru ca în cazul în care ar exista în cadrul ministerului persoane care să îndeplinească condițiile cerute să li se ofere șansa trecerii în corpul ofițerilor pe această cale.
Întrucât în urma acelui concurs, postul vacant din cadrul Compartimentul pentru imigrări al jud. B-N nu a fost ocupat, s-a trecut la următoarea etapă prevăzută în metodologiile interne pe linie de resurse umane, adică la organizarea unui concurs cu recrutare din sursă externă.
Faptul că reclamantul se consideră sursă externă și, pe cale de consecință, consideră că îndeplinește condițiile de participare la concurs, nu poate fi reținut din moment ce chiar modul în care acesta a fost încadrat în acest minister a fost cu recrutare din sursă externă, or, odată înregimentat, nu se mai poate considera tot sursă externă.
S-a mai susținut că dacă în urma unui concurs organizat cu recrutare din sursă internă se organizează un alt concurs cu recrutare din sursă externă, iar la acest din urmă concurs sunt primiți și candidați care fac parte din sursa internă, cum este și reclamantul, în condițiile în care la primul concurs erau primiți numai candidați din sursă internă, s-ar produce o discriminare față de candidații proveniți din sursă externă sunt primiți și candidați care fac parte din sursa internă, cum este și reclamantul, în condițiile la care la primul concurs erau primiți numai candidați din sursă internă, s-ar produce o discriminare față de candidații proveniți din sursă externă, deoarece aceștia nu au fost primiți la concursul organizat cu recrutare din sursă internă.
Totodată, au fost atașate în copii actele în sprijinul apărărilor invocate, din care rezultă că în cursul lunii februarie a fost organizat un concurs pentru ocuparea postului vacant în cadrul Compartimentului pentru imigrări al jud. B-N, respectiv nota raport nr. -/04.02.2008 privind deblocarea unor funcții de ofițer din cadrul structurilor județene pentru străină ale Oficiului Român pentru din care rezultă că la data de 04.02.2008 s-a aprobat recrutarea și selecționarea din sursă internă, respectiv din rândul agenților de poliție ai Oficiului Român pentru, în vederea încadrării unei funcții de ofițer de poliție la Compartimentul pentru imigrări al jud. B-N (poziția nr. 40 din statul de organizare), anunțul nr. - din care reiese faptul că la data de 28.02.2008 s-a organizat concurs pentru ocupare a câte unei funcții de ofițer de poliție în cadrul structurilor județene A, B, B-N, C, Dîmbovița, I, M, P, S-M, S și T, procesul-verbal din 28.02.2008 cu rezultatele obținute la concursul din acea dată din care rezultă că pentru funcțiile de ofițer de poliție din cadrul structurii județene B-N și C nu s-a prezentat nici un candidat și nota raport nr. -/30.07.2008 privind aprobarea deblocării funcției de ofițer principal II (poziția 40 din statul de organizare), în vederea organizării concursului cu ocuparea acesteia din sursă externă ( 39 - 48).
Având în vedere apărările pârâtului, reclamantul a pretins că, în realitate, concursul pentru ocuparea postului de ofițer din cadrul Compartimentului pentru imigrări al jud. B-N nu s-a ținut, deoarece prin adresa nr- s-a solicitat amânarea desfășurării lui în vederea participării la acesta a angajaților proprii ce erau în curs de finalizare a studiilor superioare.
Prin răspunsul cu nr. -/03.02.2009 Oficiul Român pentru a arătat că într-adevăr prin adresa menționată din 22.01.2008 Compartimentul pentru imigrări al jud. B-N a solicitat conducerii Oficiului Român pentru încadrarea posturilor înființate la această structură abia după susținerea examenului de licență de către 2 agenți de poliție din efectivele proprii. Necesitatea înființării funcțiilor noi, printre care și cele în discuție a reieșit din obligația Oficiului Român pentru de a asigura unele activități operative până la organizarea, obligației stabilite în baza deciziei nr. 00152/30.10.2007. Astfel, conducerea instituției nu a putut amâna activitatea de încadrare a posturilor până la momentul solicitat, un alt motiv pentru care nu s-a putut da curs unei asemenea solicitări a fost acela de a nu se crea suspiciunea favorizării anumitor persoane prin neorganizarea concursului la data prevăzută și menținerea funcțiilor vacante până la data la care anumite persoane vor îndeplini condițiile legale.
De altfel, la celelalte structuri județene s-a organizat concursul la data dispusă, iar prin etapele parcurse s-au respectat cu strictețe dispozițiile legale și ordinele ministrului care reglementează această activitate.
S-a mai menționat că ulterior, Oficiul Român pentru a mai organizat la nivelul structurilor teritoriale aproximativ 15 concursuri pentru trecerea agenților, absolvenții de studii superioare cu lungă durată, cu diplomă de licență, în corpul ofițerilor de poliție la care a putut participa tot personalul instituției, indiferent de locul unde-și desfășoară activitatea.
Nemulțumit de acest răspuns, reclamantul a pretins că datele comunicate de pârât nu ar corespunde realității și că numerele acordate corespondenței dintre cele două structuri s-ar situa în afara plajei de numere acordate structurii respective.
Față de această situație, pârâtul a răspuns care a fost plaja de numere alocate Compartimentului pentru imigrări al jud. B-N și că din corespondența purtată rezultă cu certitudine că nu a putut fi amânat concursul cu recrutare din sursă internă și că procedura acestuia s-a derulat, trecându-se la următoarea etapă, cea a organizării noului concurs cu recrutare din sursă externă ( 113).
Analizând actele și lucrările dosarului din perspectiva motivelor invocate în sprijinul acțiunii, a apărărilor formulate în cauză de pârât, a dispozițiile legale incidente cauzei, Curtea apreciază că acțiunea reclamantului nu este întemeiată, având în vedere următoarele argumente.
În luna februarie 2008, pârâtul Oficiul Român pentru a organizat un concurs pentru asigurarea cu personal a posturilor vacante pentru structurile sale teritoriale, cu recrutare din sursă internă, în conformitate cu dispozițiile legale în vigoare la acea dată pentru a încadra persoanele care îndeplinesc cerințele legale trecerii în cadrul corpului ofițerilor, fiind deja angajate ca agenți de poliție și care între timp au absolvit studiile superioare necesare.
La acel moment, reclamantul - nu îndeplinea condițiile necesare de studii, așa încât pentru Compartimentul pentru imigrări al jud. B-N nu s-a înscris nici o persoană în această structură teritorială, a solicitat amânare concursului prin adresa nr. -/22.01.2008 pentru ca, după absolvire, reclamantul să poată ocupa postul respectiv de ofițer.
Având în vedere că acest concurs era organizat la nivel național, pentru mai multe structuri teritoriale, nu s-a putut amâna pentru una dintre ele, mai ales că se baza pe poziția subiectivă a unui potențial candidat și pentru o funcție anume.
Așadar, teza susținută de reclamant că nu ar fi fost organizat concursul pentru ocuparea postului de ofițer în cadrul Compartimentului pentru imigrări al jud. B-N cu recrutare din sursă internă nu poate fi primită.
Faptul că în procesul-verbal încheiat la data de 28 februarie 2008 cu rezultatele obținute la concursul din acea dată, în vederea ocupării unor funcții de ofițeri de poliție prin recrutare internă nu este trecută și structura județeană B-N, atâta timp cât aceasta conține lista nominală a tuturor candidaților înscriși cu rezultatul obținut "admis" sau "respins" la rubrica fiecăruia, nu este de natură a conduce la ideea că pentru jud. B-N concursul nu s-a ținut, deoarece neexistând nici o înscrierea pentru aceasta, era firesc să nu fie făcută vreo referire, toate celelalte acte dovedesc însă că și pentru această structură concursul a fost considerat ca derulat în această primă modalitate, anume cu recrutare din sursă internă.
Drept consecință, instituția pârâta a fost îndreptățită să procedeze la parcurgerea următoarei etape prevăzută în metodologiile interne pe linie de resurse umane, respectiv la organizarea unui nou concurs cu recrutare din sursă externă, în conformitate cu dispozițiile art. 6 din Ordinul nr. 300/2004.
Reclamantul care însă fusese recrutat inițial din sursă externă, face parte acum, evident, din sursa internă și nu mai putea participa la acest nou concurs. Atâta timp cât pentru primul concurs nu se permitea înscrierea candidaților din sursă externă, la cel de-al doilea concurs organizat pentru candidați din sursă externă, nu putea fi permisă participarea celor din sursă internă, în caz contrar fiind evidentă o discriminare între candidați.
Prin urmare, ceea ce are de examinat Curtea este dacă refuzul instituției pârâte de a permite participarea reclamantului la concursul de ocupare a funcției de ofițer de poliție la Compartimentul pentru imigrări al jud. B-N comunicat prin adresa nr. -/06.08.2008 (denumită de reclamant "hotărâre") poate fi calificat drept un "refuz nejustificat" în accepțiunea dată de art. 2 alin. (1) lit. i din Legea nr. 554/2004, așa cum a fost ea modificată și completată prin Legea nr. 262/2007.
Semnificația acestei sintagme este dată în actuala reglementare ca: "exprimare explicită, cu exces de putere, a voinței de a nu rezolva cererea unei persoane".
Așadar, nu orice refuz poate fi considerat nejustificat ci numai cel emis cu exces de putere, adică ilegal, în mod subiectiv prin raportare la drepturile persoanei fizice în cauză.
Cât privește forma de manifestare a refuzului, trebuie precizat faptul că soluționare unei cereri în defavoarea petiționarului sau contrar așteptărilor sale nu reprezintă, automat, un refuz nejustificat, caracterul nejustificat putând reieși numai prin raportare la legislația existentă cu care refuzul trebuie să fie în contradicție.
Refuzul trebuie să fie exprimat în scris și motivat în drept, ceea ce în cazul de față este realizat, făcându-se trimitere la prev. art. 6 coroborate cu cele ale art. 31 din Ordinul nr. 300/2004.
Tot în caracterizarea refuzului ca nejustificat este folosită și expresia "cu exces de putere" definită de asemenea în același articol la pct. n) ca "exercitarea dreptului de apreciere a autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzută de lege sau prin încălcarea drepturilor sau libertăților cetățenilor."
Rezultă că excesul de putere este de fapt ilegalitatea subiectivă a actului administrativ, în condițiile în care refuzul ar fi exprimat cu depășirea atribuțiilor instituției pârâte sau cu putere discreționară prin încălcarea drepturilor reclamantului.
Concluzionând, față de considerentele de fapt și de drept mai sus expuse, Curtea constată că acțiunea reclamantului nu îndeplinește cerințele deduse din interpretarea art. 8 alin. 1 în referire la art. 18 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată pentru a putea fi admisă.
Nefiind întemeiat petitul principal, în mod logic, cum capetele de cerere subsidiar vizând obligarea pârâtului să permită participarea concursului la ocuparea funcției de ofițer și organizarea unui nou concurs cu recrutare din sursă internă decurg din acesta, nu pot fi primite nici ele, la rândul lor, acțiunea reclamantului urmând a fi respinsă în privința tuturor petitelor.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge acțiunea în contencios-administrativ formulată de reclamantul -, cu domiciliul în B,-,. A,. 6, jud. B-N, în contradictoriu cu pârâtul OFICIUL ROMÂN DE, cu sediul în B, str. -.-., nr. 15, sector 5, prin reprezentanții săi legali.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din 06 aprilie 2009.
PREȘEDINTE, GREFIER,
G - - -
Red.Gh.
Dact./5 ex./06.05.2009.
Președinte:Gheorghe CotuțiuJudecători:Gheorghe Cotuțiu
