Obligația de a face. Decizia 321/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
-SECȚIA COMERCIALĂ,DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL-
Dosar nr- Decizia nr. 321/2009
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 2 APRILIE 2009
PREȘEDINTE: Morina Napa judecător
- --- - - judecător
- - - - JUDECĂTOR 2: Gabriela Mona Ciopraga
- - grefier
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare recursul declarat de recurenta-pârâtăCamera Fiscali din Româniaîmpotriva sentinței civile nr. 332 din 13 iunie 2008, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-, având ca obiect obligația de a face.
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns avocat pentru recurenta-pârâtă Camera Fiscali din România și administrator pentru intimata-reclamantă
Procedura a fost legal îndeplinită.
S-a expus referatul oral asupra cauzei, după care:
Avocat pentru recurenta-pârâtă depune la dosar dovada existenței unui litigiu similar aflat pe rolul Curții de Apel București și solicită suspendarea cauzei.
Administratorul pentru intimata-reclamantă precizează că înscrisul depus azi de către apărătorul recurentei-pârâte nu are legătură cu prezenta cauză, acesta făcând referire la o acțiune ce are ca obiect înregistrare în registrul fiscal, deci nu există motive de suspendare a cauzei.
Avocat precizează că nu are certificat de grefă, dar consideră cererea de suspendare formulată ca fiind justificată întrucât există litigii similare în țară, iar soluția ce se va pronunța are influență asupra celorlalte pricini.
Administratorul arată că se opune cererii de suspendare formulată pentru motivele anterior menționate.
Instanța, având în vedere obiectul judecății prezentei cauze, precum și a litigiului ce face obiectul dosarului nr- al Curții de Apel București, apreciază că nu sunt îndeplinite cerințele art. 244 pct. 1 Cod procedură civilă și, în consecință, respingere cererea de suspendare formulată.
Nemaifiind alte cereri de formulat și probe de administrat, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul părților pentru a pune concluzii pe fondul cauzei.
Avocat, pentru recurenta-pârâtă Camera Fiscali din România, solicită admiterea recursului așa cum a fost formulat, respingerea acțiunii ca inadmisibilă și nefondată, fără cheltuieli de judecată.
Administrator, pentru intimata-reclamantă B, solicită respingerea recursului întrucât motivele invocate nu pot fi reținute, nefiind conforme cu legea, iar hotărârea pronunțată de instanța de fond este legală și corectă. Solicită, totodată, dispunerea înscrierii societății în Registrul Fiscali și a societăților comerciale de consultanță fiscală.
Referitor la primul motiv de recurs și anume excepția inadmisibilității cererii de chemare în judecată, solicită a fi respins motivat de faptul că adresele înaintate recurentei-pârâte, la care de altfel nu a primit răspuns, au fost expediate prin poștă recomandat și cu confirmare de primire, potrivit confirmărilor depuse în copie la dosar, deci procedura prealabilă s-a efectuat conform dispozițiilor legale.
Cu privire la al doilea motiv de recurs, solicită, de asemenea, respingerea acestuia întrucât instanța de fond a apreciat corect față de dispozițiile legale aplicabile în cauză, art. II din nr.OUG 53/2007 nelăsând loc la interpretări, conform acestuia fiind obligat să se înscrie în fiscal, lucru pe care l-a solicitat și la care nu a primit răspuns, motivul invocat fiind faptul că nu întrunește cele 0,1 % ca asociat.
S-au declarat dezbaterile închise, cauza rămânând în pronunțare.
CURTEA
- deliberând -
Asupra recursului în materia contenciosului administrativ de față constată următoarele:
Prinacțiuneaînregistrată sub nr.1568/110/17.03.2008 la Tribunalul Bacău reclamanta B, prin administrator și asociat unic, a chemat în judecată pârâta Camera Fiscali în vederea recunoașterii dreptului de a practica în domeniul de consultanță fiscală; totodată reclamanta a solicitat daune interese în cuantum de 100 lei pentru fiecare zi de întârziere până la înscrierea reclamantei în Registrul consultanților fiscali.
Prin întâmpinare pârâta a invocat excepția tardivității plângerii prealabile în raport cu dispozițiile art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 și excepția inadmisibilității acțiunii în raport cu dispozițiile art. 1, art. 8 coroborat cu art. 18 din aceeași lege.
Ca urmare a invocării excepției inadmisibilității, prin cererea depusă la data de 5.05.2008, reclamanta a precizat că recunoașterea dreptului său se poate realiza doar prin obligarea pârâtei la înscrierea reclamantei în Registrul consultanților fiscali.
Prin sentința civilă nr. 332 din 13.06.2008 Tribunalul Bacău hotărât următoarele:
- a respins excepțiile tardivității și inadmisibilității;
- a admis parte acțiunea, dispunând înscrierea reclamantei în Registrul Fiscali și al Societăților Comerciale de Consultanță Fiscală;
- a respins capătul de cerere privind daunele interese.
Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reținut următoarele:
Reclamanta este o societate comercială cu răspundere limitată constituită în baza Legii nr. 31/1990, având ca obiect de activitate principală Codul 7412 "activități de contabilitate, consultanță în domeniul fiscal" înregistrată la Registrul Comerțului sub nr. J/4/444/10.03.2004.
Ca urmare a legilor speciale privind organizarea și exercitarea activităților de consultanță fiscală a solicitat pârâtei, prin două cereri 432/05.02.2008 și 428/14.11.2007, înscrierea în Registrul Fiscali și al Societăților Comerciale de Consultanță Fiscală, însă la nici una dintre acestea nu a primit nici un răspuns, motiv pentru care la data de 17.03.2008 a învestit instanța de judecată.
Excepția tardivității acțiunii este neîntemeiată motivat de faptul că de la data celor două solicitări și până la data învestirii instanței nu au trecut mai mult de șase luni prevăzute de dispozițiile art. 7 din Legea nr.554/2004.
Nu poate fi reținută nici excepția inadmisibilității acțiunii deoarece obiectul cauzei este obligarea pârâtei de aoî nscrie în registrul special, recunoașterea drepturilor fiind doar un efect al realizării obligației, ceea ce corespunde atât dispozițiilor art. 1 cât și cele ale art. 18 din Legea nr. 554/2004 privind operațiunea administrativă de înscriere în registru. a contrario dacă s-ar admite excepția ar rezulta că reclamanta nu ar avea acces la justiție prin încălcarea dispozițiilor art. 6 CEDO.
Pe fond, chestiunea juridică dedusă judecății este aceea dacă reclamanta are conferit de legiuitor dreptul de a fi înscrisă în registru sau nu, corelativ cu obligația pârâtei de aoî nscrie sau a refuza înscrierea.
Inițial, prin Ordonanța Guvernului nr. 65/2004 experții contabili puteau efectua și lucrări cu caracter fiscal, însă art. 6 alin. 1 fost abrogat prin Ordonanța Guvernului nr. 71/2002. Abia prin nr.OG 53/2007, care a modificat nr.OG 71/2002, se conferă și societăților comerciale dreptul de a avea ca obiect de activitate activitatea de consultanță fiscală, urmând ca acestea, dacă au preexistat să intre în legalitate prin obținerea autorizației în domeniul consultanței fiscale în termen de 120 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial a Legii nr. 352/2007 pentru aprobarea nr.OUG 53/2007. Legea a fost publicată în Monitorul Oficial din data de 03.12.2007, astfel încât reclamanta a îndeplinit și această condiție.
Nu poate fi reținută apărarea pârâtei care, în interpretarea dată nr.OUG 53/2007, apreciază că o societate care nu are consultanți fiscali atestați nu poate fi înregistrată cu acest obiect de activitate, deoarece legea nu distinge. Singura normă cu privire la societățile comerciale este cea prevăzută la art. 21 alin. 2 lit. b) referitoare la mențiunile din Registrul Fiscali coroborate cu art. 8 alin. 2 care trimit la Regulamentul de organizare și funcționare a Camerei Fiscali. Art. 7 din acest regulament prevede doar că la solicitarea autorizației de funcționare, societățile comerciale de consultanță fiscală vor depune cerere tip de înscriere, certificat de înmatriculare la Registrul Comerțului, actul constitutiv și certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerțului, certificat de cazier fiscal și documentul de plată a taxei de autorizare.
Se mai are în vedere și norma juridică aplicată la data cererii, deoarece societăților în activitate la data apariției nr.OUG 53/2007, legiuitorul nu a impus o altă formalitate.
Cererea privind obligarea pârâtei la daune interese urmează a fi respinsă deoarece nu s-a făcut nici o dovadă a daunelor pricinuite.
În termen legal împotriva hotărârii tribunalului pârâta Camera Fiscali din România a formulat prezentul recurs în motivarea căruia a arătat următoarele:
1. În fața instanței de fonda a invocat excepția inadmisibilității acțiunii ca urmare a faptului că reclamanta nu a urmat procedura prealabilă instituită prin art. 7 din Legea nr. 554/2004. Reclamanta nu a făcut dovada că adresele pe care le-a depus la dosar au fost efectiv expediate și primite de recurentă.
Atunci când a fost invocată această excepție nu a pus în discuție dreptul reclamantei de a fi înscrisă în registrul consultaților fiscali, ci faptul că, indiferent dacă acest drept există sau nu, reclamanta trebuia să urmeze procedura prealabilă și să formuleze o cerere către Camera Fiscali anterior sesizării instanței de judecată.
Admiterea excepție nu ar duce la încălcarea dispozițiilor art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului întrucât reclamanta ar avea posibilitatea de a se adresa instanțelor de judecată după respectarea condițiilor impuse de legislația incidentă.
Pe de altă parte, neprimind nicio cerere Camera Fiscali nu avea la ce să răspundă și nici nu avea posibilitatea de a-i comunica reclamantei care sunt condițiile pe care trebuie să le îndeplinească pentru înscrierea în registrul consultanților fiscali.
2. Lipsa de temeinicie a hotărârii cu privire la fondul cauzei.
Instanța a pronunțat o hotărâre cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. II don Ordonanța Guvernului nr. 53/2007.
Prin Ordonanța Guvernului nr. 71/2001 a fost reglementată expres activitatea de consultanță fiscală și condițiile în care o persoană poate exercita această activitate. Totodată, au fost abrogate dispozițiile art. 6 din Ordonanța Guvernului nr. 65/2004. cu toate acestea, societățile comerciale care desfășurau activități de consultanță fiscală în temeiul art. 6 din Ordonanța Guvernului nr. 65/2004 au continuat să desfășoare acest gen de activitate fără a se alinia la dispozițiile din Ordonanța Guvernului nr. 71/2001, situație față de care a fost adoptată Ordonanța Guvernului nr. 53/2007, voința legiuitorului fiind aceea de a obliga toate societățile care desfășoară activități de consultanță fiscală să se alinieze la dispozițiile din Ordonanța Guvernului nr. 71/2001. Dacă legiuitorul ar fi dorit ca societățile comerciale care desfășoară activități de consultanță fiscală în alte condiții decât cele prevăzute de Ordonanța Guvernului nr. 71/2001 să poată desfășura în continuare acest gen de activități fără a se alinia la dispozițiile legii cadru, fie nu ar mai fi adoptat Ordonanța Guvernului nr. 53/2007, fie ar fi prevăzut în mod clar obligația Camerei Fiscali de a înregistra în registrul consultanților fiscali toate aceste societăți.
Art. II al OUG53/2007 stabilește o obligați și nu un drept pentru societățile comerciale care desfășoară activități de consultanță fiscală în alte condiții decât cele prevăzute de Ordonanța Guvernului nr. 71/2001.
II. Instanța a pronunțat o hotărârea cu încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 4, 8 și 9 din Ordonanța Guvernului nr. 71/2001.
Se impun a fi avute în vedere dispozițiile art. 4 din Ordonanța Guvernului nr. 71/2001, dispoziții care sunt întărite prin art. 8 alin. 1 și 3 ale ordonanței. În ceea ce privește societățile comerciale, prin art. 9 alin. 1, 2 și 3 din ordonanță se stabilesc condițiile în care acestea pot desfășura activități de consultanță fiscală, fiind necesar ca administratorul și cel puțin unul dintre asociați să dețină calitatea de consultant fiscal în condițiile art. 4.
Din înscrisurile depuse la dosar nu reiese că reclamanta ar îndeplini condițiile impuse prin art. 9 din Ordonanța Guvernului nr. 71/2001.
Examinând hotărârea recurată în raport de motivele invocate în recurs, de probele administrate și de dispozițiile legale aplicabile în materie,curtea de apelconstată următoarele:
1. Excepția inadmisibilității acțiunii
La instanța de fond pârâta Camera Fiscali a invocat, într-adevăr, excepția inadmisibilității acțiunii, însă nu pentru neîndeplinirea procedurii prealabile - în legătură cu care a invocat excepția tardivității în raport cu prevederile art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 - ci având în vedere obiectul acțiunii raportat la prevederile art. 1 și art. 8 coroborat cu art. 18 din Legea nr. 554/2004.
Faptul că reclamanta a realizat procedura prealabilă nu a fost contestat de pârâtă, aceasta susținând doar că a fost depășit termenul imperativ prevăzut de art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 având în vedere că procedura prealabilă a fost realizată prin adresa nr. 432 din 5.02.2008. Totodată, pârâta a susținut că față de adresa nr. 422 din 14.09.2007 procedura prealabilă a fost realizată după mai mult de 130 de zile, iar față de revenirea din 14.11.2007, aceasta a fost realizată după 180 de zile.
Așadar, se constată că, în fața primei instanțe, nu a fost contestată realizarea procedurii prealabile, ci termenul în care a fost realizată, recunoscându-se trimiterea de către reclamantă a cererii de înscriere a registrul consultanților fiscali. Prin urmare, reclamanta a sesizat instanța de contencios administrativ în condițiile art. 1 alin. 1 coroborat cu art. 8 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, în calitatea sa de persoană care, considerându-se vătămată într-un drept recunoscut de lege, nu a primit nici un răspuns în termenul prevăzut de art. 2 alin. 1 lit. h).
Dispozițiile art. 7 din Legea nr. 554/2004 nu sunt aplicabile în cauză, căci obligativitatea parcurgerii procedurii prealabile este impusă de acest text numai în cazul acțiunilor în anularea unui act administrativ, nu și în cazul acțiunilor întemeiate pe tăcerea administrației.
2. Nelegalitatea hotărârii recurate prin prisma motivului prevăzut de art. 304 pct. 9 din Codul d e procedură civilă.
Activitatea de consultanță fiscală ca activitate independentă poate fi exercitată de către persoanele care au dobândit această calitate, în condițiile prevăzute de Ordonanța Guvernului nr. 71/2001.
Pentrupersonale fizicecondițiile pentru atribuirea calității de consultant fiscal sunt reglementate de art. 4 al ordonanței, la lit. e) fiind prevăzută condiția promovării examenului pentru atribuirea calității de consultant fiscal.
Prin art. 9 alin. 1 al ordonanței - astfel cum a fost modificat prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 53/2007, aprobată prin Legea nr. 352/2007 - se recunoaște posibilitatea asocierii persoanelor fizice însocietăți comercialecare au în obiectul de activitate consultanță fiscală, teza a II-a a textului impunând însăcondiția, pentru societatea comercială,de a avea cel puțin un asociat/acționar și administrator care să aibă calitatea de consultant fiscal. Potrivit alin. 2 al art. 9, pentru exercitarea activității de consultanță fiscală, societățile comerciale trebuie să fie autorizate de Camera Fiscali.
Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 53/2007 conține și dispoziții referitoare la societățile comerciale deja existente și care desfășoară activități de consultanță în domeniul fiscal, expertiză contabilă și audit financiar, care la data intrării în vigoare ordonanței de urgență aveau înscrisă în actul lor constitutiv și activitatea de consultanță fiscală pe care o desfășurau în alte condiții decât cele prevăzute în prezenta ordonanță de urgență. Pentru aceste societăți se prevede obligația ca, în termen de 120 de zile de la data intrării în vigoare a ordonanței, să se înregistreze în Registrul consultanților fiscali și al societăților comerciale de consultanță fiscală.
Însă, această obligație de înregistrare în Registrul consultanților fiscali trebuie îndeplinită de societățile la care se referă art. II cu respectarea condițiilor impuse de art. 9 din Ordonanța Guvernului nr. 71/2001 societăților comerciale care au în obiectul de activitate consultanță fiscală. Numai în acest fel se poate asigura reglementarea unitară a condițiilor în care o societate comercială poate desfășura activități de consultanță fiscală, neexistând nicio rațiune pentru care societățile care desfășoară activități de consultanță în domeniul fiscal, expertiză contabilă și audit financiar în alte condiții decât cele prevăzute de Ordonanța Guvernului nr. 71/2001 să aibă un regim de favoare (în sensul că nu li s-ar impune respectarea condițiilor prevăzute de art. 9) doar pentru considerentul înființării lor anterior actului normativ care reglementează distinct activitatea de consultanță fiscală. În acest context se impune a fi avută în vedere și împrejurarea de drept că art. 6 lit. e) din Ordonanța Guvernului nr. 65/1994 privind organizarea activității de expertiză contabilă și a contabililor autorizați - text potrivit căruia expertul contabil putea executa pentru persoanele fizice și juridice lucrări cu caracter financiar-contabil, fiscal, de organizare administrativă și informatică - a fost abrogat expres prin art. 26 din Ordonanța Guvernului nr. 71/2001.
În cauză, reclamanta face parte din categoria societăților comerciale la care se referă art. II din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 53/2007, fiind o societate comercială cu răspundere limitată, cu asociat unic, care are înscrisă în actul constitutiv (act căruia, prin încheierea nr. 1682/11.02.2004 ais -a certificat data certă) și activitatea de consultanță în domeniul fiscal; potrivit art. 13 din actul constitutiv, administrarea societății va fi îndeplinită de asociatul unic. Însă, administratorul/asociatul unic al reclamantei nu îndeplinește condiția impusă de art. 9 alin. 1 teza a II-a din Ordonanța Guvernului nr. 71/2001, aceea de a avea calitatea de consultant fiscal, cu îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 4 din aceeași ordonanță.
Prin urmare, reclamanta nu poate desfășura activități de consultanță fiscală, soluția tribunalului d e admitere a acțiunii fiind dată cu încălcarea art. 9 alin. 1 din Ordonanța Guvernului nr. 71/2001 și cu aplicarea greșită a art. II din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 53/2007. prin urmare, pentru motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 din Codul d e procedură civilă, hotărârea va fi modificată în sensul respingerii în tot a acțiunii.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul contencios administrativ promovat de recurenta - pârâtăCAMERA FISCALI DIN ROMÂNIAîmpotriva sentinței civile nr. 332 din 13 iunie 2008, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr- în contradictoriu cu intimata - reclamantăL
Modifică în parte sentința recurată în sensul că respinge acțiunea ca nefondată.
Menține dispozițiile sentinței recurate referitoare la soluționarea excepțiilor.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi,02 aprilie 2009
PREȘEDINTE: Morina Napa | JUDECĂTOR 2: Gabriela Mona Ciopraga | JUDECĂTOR 3: Maria |
Grefier, |
Red. Red. 3 ex. 16 aprilie 2009
Președinte:Morina NapaJudecători:Morina Napa, Gabriela Mona Ciopraga, Maria
