Anulare act administrativ. Sentința nr. 6658/2013. Tribunalul BIHOR
| Comentarii |
|
Sentința nr. 6658/2013 pronunțată de Tribunalul BIHOR la data de 11-12-2013 în dosarul nr. 533/35/2011
Dosar nr._
ROMÂNIA
TRIBUNALUL BIHOR
SECȚIA A II-A CIVILA, DE C. ADMINISTRATIV SI FISCAL
Sentința nr. 6658/CA/2013
Ședința publică de la 11 Decembrie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE N. C. T.
Grefier D. M.
Pe rol fiind pronunțarea cauzei de C. administrativ și fiscal privind pe reclamantul P. M. BEIUȘ, în contradictoriu cu pârâtele A. DE M. PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL "CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE", M. E., COMERȚULUI ȘI MEDIULUI DE AFACERI, având ca obiect anulare act administrativ (efectuarea unei corecții financiare de 5% din valoarea totală a contractului de achiziție nr.3/22.03.2010).
S-a făcut referatul oral al cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței că, fondul asupra cererii s-a dezbătut la data de 27.11.2013 când părțile prezente au pus concluzii care au fost consemnate în încheierea de ședință de la aceea dată, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre pentru când s-a amânat pronunțarea la data de 04.12.2013, iar ulterior la data de 11.12.2013.
TRIBUNALUL
Constată că, prin acțiunea înregistrată la instanță la data de 25 octombrie 2011, la Curtea de Apel Oradea reclamanta P. M. Beiuș a solicitat, în contradictoriu cu pârâții A. de M. pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice” si M. E., Comerțului și Mediului de Afaceri, anularea in totalitate a deciziei emise de către A. de M. pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" din cadrul M.E.C.M.A., decizie care a stat la baza efectuării unei corecții financiare de 5% din valoarea totală a contractului de achiziție nr.3/22.03.2010, corecție care s-a reflectat în plățile diminuate efectuate către reclamanta ca urmare a cererilor de rambursare nr.1/30.08.2010, respectiv nr.2/30.11.2010, aprobarea la plată a întregii sume cuprinsă în Cererile de rambursare nr.1/30.08.2010, respectiv nr.2/30.11.2010, obligarea pârâților la plata către reclamanta a sumei de 361.255 lei, reprezentând cuantumul total al sumei care a fost respinsă la plată ca urmare a cererilor de rambursare nr.1/30.08.2010, respectiv nr.2/30.11.2010, la care să se adauge dobânda legală de la data introducerii acțiunii până la data plății efective, cu obligarea pârâților la plata cheltuielilor de judecată.
In motivarea acțiunii se învederează instanței că reclamantei i-a fost remisă o notificare din partea Direcției Generale Energie, petrol și gaze (DGEPG) din cadrul Ministerului E., Comerțului și Mediului de Afaceri, referitoare la efectuarea unei corecții financiare de 5% de către AMPOSCCE din valoarea contractului de achiziție nr.3/22 03.2010, respectiv suma de 685.594 lei+ 130.262,86 lei TVA.
Ca urmare a acestei corecții financiare aplicate, din Cererea de rambursare snr.1/30.08.2010 a fost aprobată la plată suma de_,22 lei, fiind respinsă suma de_,21 lei, iar din Cererea de rambursare nr.2/03.12,2010 a fost aprobată la plată suma de_ lei din totalul de 1.087.210,19 lei solicitați.
Consideră reclamanta ca această corecție financiară este nelegală si netemeinică din următoarele considerente:
La baza acestei corecții financiare aplicate nu stă la bază sau nu i-a fost comunicat reclamantei un act administrativ în sensul Legii nr.554/2004, aceasta primind o simplă notificare din partea DGEPG, prin care era înștiințata că AMPOSCCE a efectuat respectiva corecție financiară.
La data de 04.07.2011 a înaintat o adresă către AMPOSCCE prin care solicita să i se comunice decizia care a stat la baza efectuării acestei corecții financiare de 5% din valoarea contractului nr.3/22.03.2010, adresă la care i-a parvenit în data de 01.08.2011 un răspuns care doar reitera cele conținute în notificarea inițială a DGEPG, fără a aduce lămuriri suplimentare și fără a preciza în concret, nemijlocit, motivele care au stat la baza luării acestei decizii.
La data de 14.09.2011 a formulat o contestație împotriva acestei măsuri, solicitând anularea totală a acesteia și revenirea asupra corecției de 5% aplicate, contestație care însă până la data introducerii acțiunii a rămas nesoluționată.
Consideră reclamanta că AMPOSCCE, în măsura în care a constatat anumite neregularități cu privire la desfășurarea procedurii privind achiziția publică respectivă, ar fi trebuie să emită o decizie sau un alt act administrativ care să-i fie comunicat direct, însoțit de motivarea tasurilor luate, precum și de indicarea modalităților legale de contestare a măsurilor dispuse, față de toate aceste considerente modalitatea în care s-a procedat la aducerea cunoștință a măsurii este vădit nelegală.
Pe fondul cauzei a arătat că, din notificarea parvenită reclamantei rezultă că la baza deciziei de efectuare a corecției financiare stă raportul de control al ANRMAP, prin care se specifică la punctul 6 - Concluzii - că prevederea din caietul de sarcini "un contract de execuție, respectiv foraj pentru apă geotermală (peste 2000 ml) și lucrări de execuție rețele termice apă geotermală și lucrări de extindere rețele termice apă geotermală în valoare totală de 10.000.000 lei ar fi o cerință ce poate duce la restricționarea participării. Ori, arata reclamanta că, cuprinsul capitolului 6 din raportul ANRMAP este cu totul altul și anume: cerința de calificare formulată în Fișa de date a achiziției la cap. V.4) Capacitatea tehnică, subpunctul Lista de experiență similară, sub forma "un contract de execuție, respectiv foraj pentru apă geotermală (peste 2000 ml) si lucrări de execuție rețele termice apă geotermală în valoare minimă de 10.000.000 lei sau trei contracte de execuție lucrări de forai pentru apă geotermală si lucrări extindere rețele termice apă geotermală în valoare totală cumulată "de 10.000.000 lei" este o cerință ce poate conduce la restricționarea participării deoarece un posibil operator economic ce ar fi prezentat 2 contracte în valoare minimă de 10.000.000 lei sau al cărui obiect ar fi fost execuția unui foraj peste 2000 ml ar fi fost descalificat deși ar fi dovedit că are experiența necesară executării unei astfel de lucrări..."
Deci așa-zisa neregularitate semnalată în raportul ANRMAP ar exista în ceea ce privește formularea acestei cerințe, respectiv faptul că se face referire la un contract de execuție sau trei contracte cumulate, nespecificându-se expres că este eligibilă și o societate care ar prezenta două contracte cu valoare cumulată de 10.000.000 lei, în loc de trei astfel de contracte. Chiar dacă formularea utilizată nu este cea mai fericită, la o simplă interpretare logică este evident că o atare societate nu ar fi avut în niciun caz de suferit dacă ar fi prezentat două contracte în loc de trei. Justificarea cuprinsă în notificarea privind situația cererii de rambursare nr.1/30.08.2010 este cu totul alta decât cea cuprinsă în raportul ANRMAP, făcând referire doar la prima parte din I paragraf, înțelegându-se din aceasta că cerința existenței unui contract în valoare de 10.000.000 lei ar conduce la restricționarea participării, această susținere fiind în mod evident absurdă, atâta timp cât are menirea doar de a impune anumite criterii obiective de selecție, în acord cu toată legislația din domeniu. De fapt, raportul ANRMAP se referă doar la formularea „un contract de execuție sau trei”.
Referindu-ne strict la cele cuprinse în concluziile raportului ANRMAP la punctul 6, arată reclamanta, în mod evident este vorba doar de o omisiune în exprimare că nu s-a menționat "un contract în valoarea de 10.000.000 lei sau două ori trei contracte de această valoare cumulată", dar este evident că, cu atât mai mult societatea care ar fi prezentat două contracte ar fi îndeplinit condițiile față de o societate care ar fi prezentat trei contracte cumulate.
De altfel, în același raport se arată că niciun operator economic interesat nu a depus contestație cu privire la acest aspect și nici nu au solicitat modificarea acestei cerințe minime, deci această simplă eroare de redactare nu a adus niciun prejudiciu concret, nicio ofertă nefiind declarată inacceptabilă din acest motiv.
Față de toate aspectele relevate mai sus, atât de formă cât și de fond, apreciază reclamanta că sancțiunea aplicată este vădit nejustificată și disproporționată față de situația faptică, impunându-se revenirea asupra ei.
In drept au fost invocate prevederile art.8 din Legea nr.554/2004 și prevederile OUG nr.34/2006.
Prin întâmpinare, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, respectiv menținerea ca temeinica si legala a măsurii privind aplicarea corecției financiare de 5 % din valoarea contractului de achiziție nr. 3/22.03.2010.
Arată pârâtul că susținerile reclamantei nu au suport legal si ca AMPOSCCE a aplicat aceasta corecție in conformitate cu art. 98 si 99 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, care prevăd in mod expres ca: ,,în cazul in care se descoperă abateri/nereguli referitoare la achiziții, autoritățile naționale, pot aplica corecții financiare forfetare tuturor operațiunilor si/sau axelor prioritare ale programului operațional afectate”. Corecția de 5% din suma aferenta contactului de achiziție a avut la baza Ghidul pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din POS CCE, ce a fost elaborat in baza Ghidului Comisiei din 29.11.2007(COCOF 07/0037/02, versiunea finala din 21.11.2007).
M. a aplicat corecția de 5%din suma eligibila aferenta contactului de achiziție nr. 3/22.03.20 în mod legal, respectiv in conformitate cu pct. 6 din Ghidul pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din POS CCE ce a fost elaborat in baza Ghidului CE din 29.11.2007(COCOF 07/0037/02, versiunea finala din 21.11.2007), cat si in conformitate cu prevederile contractuale.
Arată pârâtul că, la data de 19.11.2009 Organismul Intermediar pentru Energie (OIE) din cadrul POS CCE a încheiat cu beneficiarul - P. M. Beiuș contractul de finanțare nr. 37/19.11.2009, contract care prevede acordarea unei finanțări nerambursabile în valoare de 16.686.889,9 lei.
In conformitate cu prevederile contractului de finanțare nr. 37/19.11.2009, beneficiarul avea o . obligații exprese.
In conformitate cu prevederile art. 7 alin. (11) - Rambursarea cheltuielilor, graficul de rambursare, beneficiarul urma să depună prima cerere de rambursare - pentru rambursarea cheltuielilor aferente achizițiilor de servicii de proiectare rețele, colectare și construcție puncte termice, precum și achiziției serviciilor de proiectare foraj reinjecție 2750m și stație reinjecție, în cuantum estimativ de 120.963,30 lei.
Conform prevederilor art. 7 alin. (4) - Rambursarea Cheltuielilor beneficiarul trebuia sa depună la OIE pentru rambursarea cheltuielilor eligibile următoarele documente (sau alte documente cu valoare probatorie echivalentă acceptate în prealabil de OIE): pentru procedura de achiziții: dovada publicității, criteriile de selecție, raportul de atribuire a contractului,, contractul de achiziție, 1 exemplar.
La data de 09.04.2010 AM POS CCE a primit, în baza protocolului de colaborare nr._/29.04.2008 dintre AM POS CCE și Unitatea pentru coordonarea și verificarea achizițiilor publice, din partea Ministerului Finanțelor Publice - Unitatea pentru coordonarea și verificarea achizițiilor publice - C. de verificare a achizițiilor publice - D.G.F.P. Bihor, Raportul de activitate nr._/02.04.2010. In acest raport se face referire la anumite încălcări ale legislației aferente achiziției publice constatate în cadrul atribuirii contractului de lucrări denumit "Beiuș oraș geothermal - Extindere, modernizare, securizare a sistemului de încălzire cu apă geotermală în municipal Beiuș", insa anexat acestui raport se regăsește si punctul de vedere al observatorului UCVAP, care consideră că, în cadrul licitației, nu s-a încălcat legislația aferentă achizițiilor publice.
La data de 02.07.2010 Organismul Intermediar pentru Energie încheie cu beneficiarul un act adițional prin care modifică, printre altele, graficul de rambursare prevăzut Articolul 7 - Rambursarea Cheltuielilor, la suma estimativă a primei cereri de rambursare, care ajunge la cuantumul estimativ de 3.695.276,1 lei, adăugând la cheltuielile de rambursat în baza acesteia lucrările de extindere colectare și construcție micropuncte termice și lucrări de realizare foraj și stație reinjecție (parțial).
La data de 30.08.2010 P. M. Beiuș a depus la Organismul Intermediai pentru Energie prima cerere de rambursare în valoare de 3.657.123,87 lei, TVA 298.977,34 lei, la care anexează, conform contractului de finanțare, documentația aferentă achiziției contractului de lucrări denumit "Beiuș oraș geothermal - Extindere, modernizare, securizare a sistemului de încălzire cu apă geotermală în municipal Beiuș", care a transmis cererea de rambursare verificată și aprobata pentru plata a 3.113.608,07 lei, TVA 298.977,34 în data de 05.10.2011 la AM POS CCE în vederea verificării și aplicării vizei "bun de plată", iar ulterior a efectuării plății.
In urma verificărilor efectuate de AM POS CCE, plata cererii de rambursare nr. 1/30.08.2010 a fost suspendata în data de 05.11.2011 pentru mai multe motive, printre care și problemele semnalate de UCVAP în ceea ce privește achiziția publică de proiectare și execuție lucrări mai sus-menționată.
In aceste condiții, AM POS CCE a solicitat ANRMAP în data de 16.11.2011 punct de vedere cu privire la respectarea legislației achizițiilor publice în cadrul atribuirii contractului de lucrări denumit, făcând referire la raportul de activitate UCVAP nr._/02.04.2010.
ANRMAP a răspuns solicitării AM POS CCE în data de 16.11.2011 prin înaintarea raportului de control nr._ încheiat ca urmare a finalizării procedurii de supraveghere la autoritatea contractată P. M. Beiuș, in care se face referire la mai multe încălcări ale prevederilor OUG nr. 34/2006, respectiv: restricționarea concurenței printr-o cerință restrictivă, prin încălcarea principiului transparenței, precum și prin nepreciazarea în comunicarea procedurii a datei limită până la care ofertantul are dreptul de a contesta rezultatul comunicat, drept pentru care agenții constatatorii ai ANRMAP au sancționat aceste abateri cu avertismente.
Ca urmare a raportului ANRMAP, AM POS CCE a efectuat o corecție de 5% din suma contractului " Beiuș oraș geothermal - Extindere, modernizare, securizare a sistemului de încălzire cu apă geotermală în municipal Beiuș", conform prevederilor "Ghidului de corecții financiare aplicabile cheltuielilor cofinanțate din Fondurile Structurale în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice", elaborat în baza "Ghidului Comisiei din 29.11.2007 (COCOF 07/0037/03) pentru stabilirea corecțiilor financiare aplicabile cheltuielilor cofinanțate din Fondurile Structurale si Fondul de Coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de la achiziții publice". Astfel, AM POS CCE a aprobat la plată către P. M. Beiuș în data de 17.11.2010 suma de 2.932.328,13 lei, TVA 284.152,09 lei.
AM POS CCE a înștiințat OIE la data de 24.11.2010 de efectuarea corecției financiare de 5% din valoarea contractului de lucrări, iar OIE a notificat P. M. Beiuș de acest fapt în data de 26.11.2010.
La data de 30.06.2011 P. M. Beiuș a solicitat AM POS CCE comunicarea deciziei sau a unui alt act administrativ care a stat la baza efectuării corecției de 5% din valoarea totală a contractului de achiziție menționat mai sus, corecție care s-a reflectat în plățile diminuate efectuate de aceasta, iar AM POS CCE îi răspunde în data de 01.08.2011.
P. M. Beiuș a transmis AM POS CCE o contestație abia la data de 14.09.2011, deși avea obligația să conteste măsura coercitivă în termen legal, având în vedere că aceasta fusese luată cu aproximativ un an înainte.
In același timp, în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 1.634 din 29 decembrie 2009 privind organizarea și funcționarea Ministerului E., Comerțului și Mediului de Afaceri, cu modificările și completările ulterioare, și în baza Hotărârii Guvernului nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, cu modificările și completările ulterioare, M. E., Comerțului și Mediului de Afaceri a fost desemnat să îndeplinească rolul de Autoritate de M. pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice" (POS CCE), aprobat prin Decizia Comisiei Europene nr. 3472 din 12 iulie 2007, respectiv rolul de Organism Intermediar pentru Energie în cadrul aceluiași program.
In contextul gestionării Programului Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice", denumit în continuare POS CCE, pentru eficienta implementare a acestuia și în vederea creșterii capacității de absorbție generală a Fondurilor, Organismul Intermediar exercită unele atribuții specifice axei prioritare pe care o gestionează, prin delegarea în baza Ordinului ministrului economiei și finanțelor nr. 273/29.01.2008 a mai multor atribuții de la AM POS CCE, printre care și întocmirea și semnarea contractelor de finanțare cu beneficiarii Axei IV a POS CCE.
Conform contractului de finanțare încheiat între Organismul Intermediar pentru Energie (OIE) și P. M. Beiuș, respectiv prevederile art. 7 Rambursarea cheltuielilor, alin. (1), AM autorizează cererile de rambursare în urma verificării de către OIE a documentelor justificative prezentate de Beneficiar, iar OIE va informa Beneficiarul cu privire la sumele autorizate.
Notificarea OIE către P. M. Beiuș, cu nr._/ 26.11.2010 prin care acesta informează beneficiarul că plata aprobată se referă la suma de 2.932.328,13 lei, TVA 284.152,09 lei respectă prevederile contractuale și constituie act administrativ unilateral cu caracter individual emis de o autoritate publică conform prevederilor Legii 554/2004, în speță art. 2, alin. (1) lit. c).
Primăriei M. Beiuș i-a fost comunicată suma aprobată la plată cu corecția aferentă în data de 26.10.2010, decizie ce nu a fost contestata in termen legal de către reclamanta, astfel este prevăzut la art. 7 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, ci după aproximativ 8 luni, respectiv la data de 30.06.2011, când P. M. Beiuș a solicitat AM POS CCE comunicarea deciziei sau a unui alt act administrativ care a stat la baza efectuării corecției de 5%, deși nu AM POS CCE îl informase de corecție deoarece nu era obligația acesteia.
De altfel, nu a fost respectat nici termenul prevăzut la art. 11 al Legii 554/2004, respectiv cel prevăzut în cazul cererilor, prin care se solicită anularea unui act administrativ individual și repararea pagubei cauzate.
In drept au fost invocate prevederile art. 115-118 Cod procedura civila coroborat cu celelalte prevederi legale invocate in cuprinsul întâmpinării.
Prin concluzii scrise depuse la dosar, reclamanta a arătat în ceea ce privește strict formularea cerinței din anunțul de participare, respect documentația de atribuire, ca la data demarării procedurii de atribuire a respectivului contract de execuție legislația din domeniu prevedea faptul că anunțul de participare și documentația de atribuire erau verificate anterior publicării în SEAP, de către A. Națională pentru Reglementarea și Monitorizare Achizițiilor Publice (ANRMAP). In măsura în care ANRMAP constată anumite deficiențe sau lipsuri în documentație le semnala punctual autorității contractante, iar anunțul de participare nu se publică în SEAP. Ulterior remedierii tuturor aspectelor semnalate, se trimitea către ANRMAP un nou anunț de participare, care din nou era verificat, iar în cazul în care corespunde cerințelor legislației, acesta era trimis spre publicare în SEAP. Anunțul de participare era trimis spre publicare în SEAP direct de către ANRMAP, dacă se constata că acesta întrunește cerințele legale, autoritatea contractantă neavând nicio posibilitate de ocoli această procedură.
Acest lucru s-a întâmplat și în cazul atribuirii contractului de execuție din litigiu, în sensul că reclamanta a trimis spre publicare anunțul de participare cu nr._, anunț care a fost respins de către ANRMAP la data de 28.01.2010, indicându-se punctual atât motivele respingerii, cât și toate modificările sau adăugirile ce se impun.
După remedierea acestor deficiențe, reclamanta a trimis spre publicare un nou anunț de participare, care a primit numărul_/29.01.2010, acceptat de către ANRMAP și trimis spre publicare în SEAP.
In ambele anunțuri de participare, atât în cel respins, cât și în ce ulterior acceptat, se regăsește cerința care a fost considerată neconformă și a dus la efectuarea acestei corecții financiare în exact aceeași formulare precum cea reținută îi raportul aceleeași ANRMAP. Cerința se regăsește la punctul 2.3 din cele două anunțuri de participare - capacitatea tehnică, având formularea "un contract de execuție, respectiv forai pentru apă geotermală (peste 2000 ml) și lucrări de execuție rețele termice apă geotermală m valoare minimă de 10.000.000 lei sau trei contracte de execuție lucrări de foraj pentru apa geotermală și lucrări extindere rețele termice apă geotermală în valoare totală cumulată de 10.000.000 lei". Această cerință de participare a trecut de două ori prin filtrul ANRMAP, iar în măsura în care s-ar fi constatat neregularități în ceea ce o privește, acestea ar fi trebuit să-i fie indicate, după cum i-au fost indicate restul deficiențelor, trasându-i-se totodată și modalitatea în care ar fi trebuit reformulată.
Acest fapt nu s-a întâmplat, iar aceeași autoritate care a verificat de două inclusiv această cerință, a întocmit un raport în care menționează că "este o cerință ce poate conduce la restricționarea participării", constatare ce a stat la baza efectuării corecției financiare
In cadrul interogatoriului administrat în cauză, pârâta M. E., Comerțului Mediului de Afaceri a arătat că rolul ANRMAP era doar unul "decorativ", efectuând verificări formă, nu de fond ale anunțului de participare, aserțiune falsă însă, arata reclamanta, întrucât ANRMAP avea un veritabil rol de cenzură, întrucât anunțul de participare nu se putea publica în SEAP decât de către ANRMAP, după ce constata conformitatea acestuia cu cerințele legale.
Mai mult, la baza efectuării acestei corecții financiare stă tocmai raportul ANRMAP.
Totodată, așa cum și recunoaște pârâta în întâmpinare, întreaga documentație de atribuire fost verificată de către Ministerul Finanțelor Publice - Unitatea pentru coordonarea și verificări achizițiilor publice - C. de verificare a achizițiilor publice - D.G.F.P. Bihor, întocmindu-se raportul de activitate nr._/02.04.2010, în care cei doi inspectori care i efectuat acest raport au păreri divergente, unul constatând anumite neregularități în cadrul desfășurării procedurii de atribuire (niciuna însă referindu-se la cerința respectivă), celălalt constatând că întreaga procedură de atribuire se desfășoară conform legislației în domeniu.
Nicio societate nu a considerat că i-ar fi restricționat dreptul de a participa la această licitație, neuzând de dreptul de a solicita clarificări autorității contractante asupra acestei cerințe și nesolicitând modificarea vreunei cerințe minime de participare.
In mod evident, apreciază reclamanta, este vorba doar de o omisiune în exprimare că nu s-a menționat "un contract în valoarea de 10.000.000 lei sau două ori trei contracte de această valoare cumulată", dar este evident că, cu atât mai mult societatea care ar fi prezentat două contracte ar fi îndeplinit condițiile față de o societate care ar fi prezentat trei contracte cumulate.
Față de acest aspect, arată reclamanta, apare excesivă sancțiunea aplicată, respectiv aplicarea unei corecți financiare de 5% din valoarea contractului, ce se traduce într-o sumă totală de 815.856 lei pe care aceasta va fi nevoită să o suporte în plus față de suma pe care deja a suportat-o.
Pentru toate aceste motive, a solicitat admiterea acțiunii.
In drept au fost invocate prevederile art.8 din Legea nr.554/2004 și prevederile O.U.G. nr.34/2006.
Prin sentința nr. 127/CA/2012 din 02.04.2014 Curtea de Apel Oradea a admis în parte acțiunea. Prin Decizia nr. 5035 din 28.11.2012 a ÎCCJ au fost admise recursurile formulate de P. M. Beiuș și de M. E., Comerțului și Mediul de Afaceri împotriva sentinței nr. 127/CA/2012 din 02.04.2012 a Curții de Apel Oradea și s-a dispus casarea sentinței pentru încălcarea dispozițiilor privind competența materială și trimiterea spre competentă soluționare la Tribunalul Bihor .
Cu ocazia judecării cauzei de către Tribunalul Bihor nu au fost depuse înscrisuri noi.
Reclamantul a formulat concluzii scrise prin care a reiterat susținerile din cadrul primului ciclu procesual.
Cu privire la cheltuielile de judecată a depus contractul de asistență juridică și extrasul de cont din care rezultă plata onorariului (f 14, 15).
Examinând actele si lucrările dosarului, instanța retine următoarele:
Reclamantei P. M. Beiuș i-a fost remisa notificarea nr._/27.11.2010 din partea Direcției Generale Energie, Petrol si Gaze (D.G.E.P.G.) din cadrul Ministerului E., Comerțului și Mediului de Afaceri (fila 252 dosar), referitoare le efectuarea unei corecții financiare de 5% de către AMPOSCCE, din valoarea totală a contractului de achiziție nr. 3/22.03.2010, respectiv suma de 685.894 lei + 130.262,86 lei TVA, din care valoarea aferentă Cererii de rambursare nr. 1/30.08.2010 este de 181.279,96 lei si 14.825,25 lei TVA.
Ca urmare a acestei corecții financiare aplicate, din Cererea de rambursare nr. 1/30.08.2010 a fost aprobată la plata suma de 3.216.480,22 lei, fiind respinsă suma de 196.105,21 lei (181.279,96 lei +14.825, 25 lei TVA).
In notificarea respectivă se menționează ca si motive de respingere a acestei plăți, cu privire la achiziția publica pentru proiectare si execuție de lucrări, raportul de control ANRMAP, prezentat prin adresa nr. nr. 14.613/16.11.2010 (fila 56 dosar), prin care se specifica la punctul 6 – Concluzii – următoarele: ,,un contract de execuție, respectiv foraj pentru apa geotermala (peste 2000 ml) si lucrări de execuție rețele termice de apă geotermala in valoare totala cumulata de 10.000.000 lei” este o cerință ce poate conduce la restricționarea participării.
Instanța retine că la punctul 6 – Concluzii – în raportul de control ANRMAP se precizează ca cerința de calificare formulată în fișa de date a achiziției la Capitolul V – Capacitatea tehnica, subpunctul ,,Lista de experiență similară”, sub forma ,,un contract de execuție, respectiv foraj pentru apa geotermala (peste 2000 ml) si lucrări de execuție rețele termice apă geotermală în valoare minimă de 10.000.000 lei” este o cerința ce poate duce la restricționarea participării deoarece un posibil operator economic ce ar fi prezentat două contracte în valoare minimă de 10.000.000 lei sau al căror obiect ar fi fost execuția unui foraj peste 2000 ml ar fi fost descalificat, deși ar fi dovedit că are experiența necesară executării unei astfel de lucrări.
In același raport de control se menționează ca utilizarea acestei cerințe conduce la încălcarea art. 2 alin. 1 lit. a din O.U.G. nr. 34/2006, fapta constituind contravenție conform art. 293 lit. v din O.U.G. nr. 34/2006, sancționându-se potrivit art. 294 alin. 1 din același act normativ. Având în vedere atât faptul că, pe parcursul derulării procedurii, operatorii economici interesați nu au solicitat modificarea acestei cerințe minime de calificare si nici nu au depus contestație cu privire la acest aspect, cat si ca au fost depuse doua oferte, nici una nefiind declarată inacceptabilă din acest motiv, agenții constatatori au stabilit, în temeiul art. 7 alin. 2 din O.G. nr. 2/2001, aplicarea sancțiunii ,,avertisment”.
Instanța constată astfel că neregularitatea semnalată în raportul ANRMAP constă în formularea cerinței de calificare, respectiv faptul ca se face referire la un contract de execuție sau la trei contracte cumulate, nespecificându-se expres ca este eligibilă si o societate care ar prezenta două contracte cu valoare cumulata de 10.000.000 lei, în loc de trei astfel de contracte.
Raportat la aceasta situație de fapt, instanța retine că, în speță, este vorba, în mod evident, doar de o omisiune de exprimare în sensul că nu s-a menționat ,,un contract în valoare de 10.000.000 lei sau doua ori trei contracte de aceasta valoare cumulată”, cu atât mai mult societatea care ar fi prezentat doua contracte ar fi îndeplinit condițiile față de o societate care ar fi prezentat trei contracte cumulate.
Se constată, de asemenea, că nici un operator economic interesat în a depune contestație cu privire la acest aspect si nici nu a solicitat modificarea acestei cerințe minime, deci această eroare de redactare nu a adus nici un prejudiciu concret, nici o oferta nefiind declarata inacceptabilă din acest motiv.
Mai mult, justificarea cuprinsă în notificarea privind situația cererii de rambursare nr. 1/30.08.2010 este cu totul alta decât cea cuprinsă în raportul ANRMAP, făcând referire doar la prima parte din paragraf, înțelegându-se prin aceasta ca cerința existentei unui contract în valoare de 10.000.000 lei ar conduce la restricționarea participării. Aceasta susținere este, însă, neîntemeiată, atâta timp cât are menirea doar de a impune anumite criterii obiective de selecție, în acord cu legislația din domeniu.
D. urmare, instanța apreciază, contrar poziției exprimate de pârâtul M.E.C.M.A. prin întâmpinare că nu se pune problema, în cauză, a încălcării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 prin restricționarea concurentei printr-o cerință restrictivă, cum se susține în raportul de control ANRMAP si, pe cale de consecință, este nelegală corecția financiară de 5% din valoarea contractului de achiziție nr. 3/22.03.2010 efectuata de AMPOCEE, conform ,,Ghidului de corecții financiare aplicabile cheltuielilor cofinanțate din Fondurile Structurale în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice”, elaborat în baza Ghidului Comisiei din 29.11.2007 (COCOF 07/0037/03) pentru stabilirea corecțiilor financiare aplicabile cheltuielilor cofinanțate din Fondurile Structurale si Fondul de Coeziune in caz de nerespectare a normelor in materie de contracte de achiziții publice.
Pe cale de consecință, în baza considerentelor expuse, în temeiul prevederilor art. 18 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ raportat la prevederile legale menționate în cuprinsul prezentei sentințe, instanța va admite în parte acțiunea formulată de reclamanta P. M. Beiuș împotriva pârâților A. de M. pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice” și M. E., Comerțului și Mediului de Afaceri, va anula Decizia emisă de A.M.P.O.S. „Creșterea Competitivității Economice”, va aproba la plată întreaga sumă cuprinsă în cererea de rambursare nr. 1/30.08.2010 și va obliga pârâții la plata către reclamantă a sumei de 196.105,21 lei reprezentând cuantumul total al sumei care a fost respinsă la plată ca urmare a cererii de rambursare nr. 1/30.08.2010, la care se va adăuga dobânda legală de la data introducerii acțiunii și până la data plății efective.
In ceea ce privește capetele de cerere privind aprobarea la plata a întregii sume cuprinse în Cererea de rambursare nr. 2/30.11.2010 si, respectiv, obligarea paratelor la plata sumelor respinse la plata ca urmare a cererii de rambursare nr. 2/30.11.2010, instanța le va respinge ca neîntemeiate, având in vedere împrejurarea că, după cum reiese din probele de la dosar si, în special, din adresa Direcției Generale Energie Organismul Intermediar pentru Energie nr._/24.02.2012 nu există o notificare asupra cererii de rambursare nr. 2, ci doar notificare cu privire la cererea de rambursare nr. 1 din 30.08.2010.
In baza prevederilor art. 274, instanța va dispune obligarea pârâților la plata, în favoarea reclamantei, a cheltuielilor de judecată în sumă de 3.724,3 lei, reprezentând taxe de timbru și onorariu avocat dovedit cu contract de asistență juridică și extras de cont (f 14, 15).
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Admite în parte acțiunea formulată de reclamanta P. M. Beiuș, cu sediul ales în Oradea, Parcul T., nr. 1, . în contradictoriu cu pârâții A. de M. pentru Programul Operațional Sectorial „Creșterea Competitivității Economice” și M. E., Comerțului și Mediului de Afaceri, ambii cu sediul în București, Calea Victoriei, nr. 152, sector 1.
Anulează Decizia emisă de A.M.P.O.S. „Creșterea Competitivității Economice” din cadrul M.E.C.M.A., decizie care a stat la baza efectuării unei corecții financiare de 5% din valoarea totală a contractului de achiziție nr. 3/22.03.2010, corecție care s-a reflectat în plățile diminuate efectuate către reclamantă ca urmare a cererii de rambursare nr. 1/30.08.2010.
Aprobă la plată întreaga sumă cuprinsă în cererea de rambursare nr. 1/30.08.2010.
Obliga pârâții la plata către reclamantă a sumei de 196.105,21 lei reprezentând cuantumul total al sumei care a fost respinsă la plată ca urmare a cererii de rambursare nr. 1/30.08.2010, la care se va adăuga dobânda legală de la data introducerii acțiunii și până la data plății efective.
Respinge ca neîntemeiate capetele de cerere privind aprobarea la plată a întregii sume cuprinse în Cererea de rambursare nr. 2/30.11.2010 si, respectiv, obligarea pârâților la plata sumelor respinse la plată ca urmare a cererii de rambursare nr. 2/30.11.2010.
Obligă pârâții la plata sumei de 3.724,3 lei cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu avocat și taxe de timbru, în favoarea reclamantei.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din 11.12.2013.
Președinte, N. C. T. | ||
Grefier, D. M. |
Red. Jud. T.N.C.
Dact. Gref. M.D./5 ex./10.01.2014
Emis 3 comunicări cu:
reclamantul P. M. BEIUȘ,
pârâtele A. DE M. PENTRU PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL "CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE",
M. E., COMERȚULUI ȘI MEDIULUI DE AFACERI,
| ← Anulare proces verbal de contravenţie. Decizia nr. 900/2013.... | Contestaţie act administrativ fiscal. Sentința nr. 4800/2013.... → |
|---|
