Angajare raspundere organe de conducere. Art.138 din Legea 85/2006. Decizia nr. 1071/2014. Curtea de Apel CLUJ

Comentarii

0

Decizia nr. 1071/2014 pronunțată de Curtea de Apel CLUJ la data de 04-02-2014 în dosarul nr. 3565/1285/2008

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA A II-A CIVILĂ,

DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

DECIZIE CIVILĂ Nr. 1071/2014

Ședința publică de la 04 Februarie 2014

Completul compus din:

PREȘEDINTE C. I.

Judecător A.-I. A.

Judecător D. P.

Grefier M. N. Ț.

Pe rol, judecarea recursului declarat de . LICHIDATOR JUDICIAR C.I.I. C. S. împotriva sentinței civile nr. 947 din data de 28 martie 2013 pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului Specializat Cluj în contradictoriu cu intimații . M. P. având ca obiect Angajarea răspunderii conform art.138 din Legea 85/2006.

Se constată că mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 28 ianuarie 2014, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar pronunțarea s-a amânat pentru data de astăzi

CURTEA

P. sentința civilă nr. 947 din 28 martie 2013, pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului Specializat Cluj, s-a respins cererea precizată formulată de reclamantul C.I.I. C. S., în calitate de lichidator judiciar al debitoarei ., împotriva pârâtului G. M. P., având ca obiect obligarea pârâtului să suporte pasivul nerecuperat al debitoarei în cuantum de 680.887,97 lei.

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reținut că angajarea răspunderii este reglementată de legiuitor în cuprinsul alineatului 1 al articolului menționat mai sus, în condițiile în care practicianului în insolvență îi revine obligația de a întocmi raportul prevăzut de art. 59 alin. 1 din Legea insolvenței, raport prin intermediul căruia sunt identificate cauzele și împrejurările care au condus debitoarea la starea de insolvență și persoanele cărora le-ar fi imputabilă apariția acestei stări.

P. raportare la concluziile raportului prev. de art. 59 practicianul este îndreptățit să formuleze împotriva persoanelor care au determinat starea de insolvență a debitoarei o cerere de angajare a răspunderii, aceste persoane putând fi membri ai organelor de conducere și/sau supraveghere, precum și orice altă persoană, chiar în condițiile în care aceasta nu fa ce parte din categoria expres reglementată de legiuitor.

Faptele pentru care se poate dispune angajarea răspunderii sunt expres și limitativ prevăzute de lege la lit. a-g, în sarcina pârâtului fiind imputată folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau al altei persoane (lit. a), efectuarea de acte de comerț în interes personal sub acoperirea persoanei juridice (lit. b) și deturnarea sau ascunderea unei părți din activul debitoarei ori mărirea în mod fictiv a pasivului acesteia (lit. e).

Natura juridică a răspunderii membrilor organelor de conducere și control, precum și a oricărei alte persoane care a cauzat starea de insolvență decurge din natura raporturilor dintre aceste persoane și societate, fiind vorba de o răspundere civilă, patrimonială, iar sursa obligației încălcate determină natura răspunderii, în timp ce încălcarea unei obligații decurgând din contractul de mandat – cuprins în actul constitutiv – atrage răspunderea contractuală a administratorului, iar încălcarea unei obligații legale atrage răspunderea delictuală a administratorului.

Antrenarea răspunderii membrilor organelor de supraveghere și conducere precum și a oricărei alte persoane vinovată de producerea stării de insolvență a debitoarei presupune constatarea îndeplinirii unor condiții, respectiv prejudicierea creditorilor, fapta ilicită, existența raportului de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu și respectiv vinovăția autorului faptei ilicite și prejudiciabile, vinovăția putând să îmbrace și forma culpei.

Prejudiciul creditorilor constă în imposibilitatea încasării creanțelor scadente din cauza ajungerii debitoarei în insolvență, definită de art. 3 ca fiind acea stare a patrimoniului debitoarei care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor exigibile. Constatarea stării de insolvență constituie o condiție pentru angajarea răspunderii, dat fiind faptul că are drept rezultat direct neplata datoriilor scadente față de către creditori și implicit prejudicierea acestora.

Referitor la raportul de cauzalitate textul legal, dispozițiile art.138 din Legea nr.85/2006 impun condiția ca fapta membrilor organelor de supraveghere și conducere ori fapta oricărei alte persoane să fi contribuit la ajungerea societății în stare de insolvență, prejudiciind astfel societatea și indirect creditorii săi.

Fapta trebuie să fi produs starea de insolvență, respectiv încetarea plăților.

Vinovăția poate îmbrăca forma culpei sau a intenției și trebuie să fi existat la data săvârșirii faptei. În măsura în care culpa îmbracă forma intenției, unele din faptele enumerate constituie de altfel infracțiuni.

Procedura de antrenare a răspunderii este reglementată de art.138 din Legea nr.85/2006, având un caracter colectiv. Răspunderea poate fi antrenată pentru întregul prejudiciu produs prin fapta săvârșită, prejudiciu ce se raportează la întreaga masă a creditorilor.

P. raportare la considerentele mai sus reținute, judecătorul sindic a apreciat că reclamantului îi revenea obligația de a face dovada îndeplinirii tuturor cerințelor necesare pentru angajarea răspunderii delictuale și, implicit, pentru dovedirea faptului că pârâtul se face vinovat de faptele imputate în sarcina sa.

În concret, în sarcina pârâtului se impută de către reclamant faptul că, după ridicarea dreptului de administrare, societatea aflată în procedura insolvenței a desfășurat în continuare activități economice, activități care, conform opiniei lichidatorului judiciar, nu puteau fi considerate doar acte de conservare și acte de administrare, activități despre care lichidatorul judiciar susține că a luat la cunoștință numai la momentul la care obligațiile au devenit scadente.

În această modalitate, s-a susținut că pârâtul a făcut acte de comerț în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice.

S-a mai avut în vedere faptul că bunul imobil deținut în proprietate de debitoare, situat în Cluj-N., .. 34, . grevat de sarcini în favoarea ., pentru garantarea unui împrumut de 75.000 euro, împrumut contractat de către pârât pentru o altă persoană juridică la care acesta deținea calitatea de administrator, împrumutul nefiind rambursat nici la data formulării cererii de chemare în judecată.

P. săvârșirea acestei fapte, se apreciază că bunurile debitoarei au fost folosite în folosul unei alte societăți comerciale.

În ceea ce privește bunurile mobile aparținând debitoarei, pe baza listei prezentate de pârât, reclamantul susținea că nu a reușit inventarierea în întregime, fiind vizualizate doar o parte din mijloacele de transport deținute și fiind predate doar patru cărți de identitate, în condițiile în care debitoarea deținea un număr de 11 mijloace de transport.

Ulterior, au fost prezentate liste cu bunuri casate, liste pe care se găsesc bunuri ce nu au nici un fel de legătură cu obiectul de activitate al debitoarei, lichidatorul susținând că nu i-au fost predate documente justificative cu privire la casarea acestor bunuri, considerând, pe cale de consecință, că o parte din activul debitoarei a fost deturnat sau ascuns și că o parte din bunuri au fost folosite de pârât în interes personal.

Pentru început se impune a se preciza faptul că angajarea răspunderii pârâtului în condițiile reglementate de disp. art. 138 alin.1 lit. a, b și e din Legea nr. 85/2006 se impune a se face pentru fapte săvârșite anterior deschiderii procedurii, prin raportare la disp. art.59 din actul normativ invocat, întrucât legiuitorul se referă la fapte care au cauzat starea de insolvență a debitoarei, stare de insolvență care a generat, în final, deschiderea procedurii insolvenței.

D. urmare, judecătorul sindic a considerat că faptele de administrare pretins a fi efectuate de pârât după data deschiderii procedurii nu pot cauza starea de insolvență a persoanei juridice, fiind ulterioare deschiderii procedurii în speță, astfel încât, din această perspectivă, apreciază că nu se poate angaja răspunderea pârâtului pentru acele fapte pretinse de reclamant care au fost săvârșite după data deschiderii procedurii.

Nu poate fi angajată răspunderea pârâtului pentru pretinsele fapte de administrare efectuate după data de 2 aprilie 2007, astfel încât judecătorul sindic consideră că pretinsele activități de administrare desfășurate în perioada noiembrie-decembrie 2007 nu pot fi avute în vedere și luate în considerare pentru a se dispune angajarea pârâtului în condițiile prev. de art. 138 alin. 1 lit. b.

Un alt aspect care se impută pârâtului este cel referitor la utilizarea bunului imobil deținut în proprietate de debitoare, cu referire expresă la apartamentul nr. 54 înscris în CF nr._, nr. top. 3978/3/LIV, în interesul propriu sau al altei societăți comerciale.

Se impune a se preciza faptul că extrasul CF depus la dosar la filele 18-19 vol. II, care atestă împrejurarea că bunul aparține debitoarei, are înscrisă în foaia B o interdicție de demolare, înstrăinare și grevare a imobilului dispusă prin încheierea nr._/05.06.2006 în favoarea ., sub poziția 10 și că în foaia C a aceluiași extras de carte funciară este înscris un contract de garanție imobiliară în favoarea aceleiași instituții bancare pentru suma de 75.000 euro, înscrierea făcându-se în baza încheierii cu același număr a notarului public C. L. I. sub C8.

Cu toate acestea, judecătorul sindic a apreciat că înscrierea acestei ipoteci în favoarea instituției bancare, chiar în condițiile în care a fost dispusă pentru garantarea unui împrumut acordat pârâtului sau unei terțe persoane juridice, nu poate fi considerată ca fiind o faptă care a cauzat starea de insolvență a debitoarei.

Simpla grevare a acestui imobil în condițiile în care nu s-a făcut dovada prejudicierii creditorilor, nu poate constitui, de asemenea, un motiv de angajare a răspunderii, cu atât mai mult cu cât instituirea dreptului de ipotecă nu presupune scoaterea bunului din patrimoniul debitoarei, acesta rămânând în posesia și folosința proprietarului care beneficiază de toate atributele dreptului de proprietate.

De altfel, bunul a fost valorificat de către lichidatorul judiciar în cadrul procedurii și această valorificare s-a făcut liberă, fără sarcini, neavând pe cale de consecință nici o importanță împrejurarea că bunul s-a grevat și nici faptul că restituirea împrumutului se pretinde că nu a fost efectuată nici la momentul formulării cererii de angajare a răspunderii (fapt nedovedit).

Judecătorul sindic a considerat că nu poate fi reținută susținerea reclamantului conform căreia ipotecarea imobilului, chiar făcută în favoarea unei terțe persoane juridice, ar fi prejudiciat creditorii prin instituirea acestei ipoteci, astfel cum s-a arătat în cuprinsul precizării cererii de angajare a răspunderii.

Totodată, în cuprinsul precizărilor cererii de angajare a răspunderii, reclamantul a susținut și faptul că imobilul a fost locuit de către pârât și familia acestuia, fără a se menționa perioada și eventual prejudiciul persoanei juridice, fără a fi precizat în ce constă acest prejudiciu și a se efectua o eventuală cuantificare a sumei, în condițiile în care practicianul în insolvență avea atribuții de a formula împotriva pârâtului o cerere întemeiată pe dreptul comun în baza căreia să-i solicite plata contravalorii folosinței spațiului respectiv.

Judecătorul sindic a reținut, în plus, faptul că nu s-a dovedit împrejurarea că pârâtul și familia acestuia au folosit apartamentul proprietatea debitoarei anterior deschiderii procedurii și că folosința acestuia ar fi cauzat starea de insolvență a debitoarei.

În ceea ce privește bunurile mobile ale persoanei juridice, la dosarul cauzei a fost depusă o listă a acestora, reclamantul susținând că a vizualizat doar o parte din mijloacele de transport deținute de societate, fiindu-i de altfel predate 4 cărți de identitate ale mijloacelor de transport.

La fila 219 din volumul I al dosarului a fost depus de către practicianul în insolvență răspunsul emis de către Municipiul Cluj-N. – Direcția de Impozite și Taxe la adresa comunicată în cadrul procedurii insolvenței debitoarei, prin care se solicitau informații despre bunurile care figurează în patrimoniul acesteia și pentru care se achită impozit.

Din cuprinsul acestei adrese se reține faptul că . figura în evidențele municipiului cu un număr de 10 autovehicule, în baza declarațiilor de impunere făcute de administratorul statutar, declarații de impunere care se află la dosarul cauzei la filele 223-227, 229, 231, 233, 235, 237 și 239.

La dosar au fost depuse și facturile fiscale în baza cărora debitoarea a achitat prețul contravalorii acestor mijloace de transport, achiziționarea acestora făcându-se în cursul anului 2004 și 2005, în patrimoniul debitoarei fiind înregistrate 3 autoutilitare marca Mercedes și o autoutilitară marca DAF la data de 26 martie 2004, o semiremorcă la data de 24 martie 2005, o altă semiremorcă marca Karfa înmatriculată sub nr._, înregistrarea fiind făcută la 7 februarie 2005, un microbuz Hyundai dobândit la data de 28.09.2004, o autoutilitară marca Mercedes 814 și o autoutilitară marca DAF achiziționate la data de 07.07.2004 și o autoutilitară marca M. 8163 L2000 achiziționată la data de 22.06.2004.

Bunurile au fost achiziționate de la alte persoane juridice, în sistem second-hand, dovada proprietății acestora fiind relevată și prin înscrisul depus la dosar la fila 250, prin adresa Instituția Prefectului Județului Cluj menționându-se faptul că autovehiculele nr._ ,_ ,_ ,_ ,_ și_ sunt înregistrate ca fiind proprietatea debitoarei.

De altfel, din cuprinsul adresei întocmite de practicianul în insolvență, înregistrată sub nr.2810/16.11.2010, depusă la dosar la fila 249 vol. II, rezultă faptul că acesta susținea că este necesară clarificarea situației mijloacelor de transport, întrucât în cartea de identitate a unor imobile figurează alte persoane juridice decât ..

Această adresă a fost comunicată Instituției Prefectului și, ca răspuns, i-a fost comunicată practicianului în insolvență adresa cu nr-_/22.11.2010 la care s-a făcut referire mai sus, din cuprinsul acesteia rezultând faptul că în proprietatea debitoarei se aflau doar 7 autovehicule și nu 11 cum susținea reclamantul.

Din aceste 7 autovehicule, însăși practicianul în insolvență a recunoscut că pentru 4 autovehicule i-au fost predate cărți de identitate și, drept urmare, acestuia îi revenea obligația de a intra în posesia mijloacelor de transport și de a le valorifica în cadrul procedurii.

De altfel, dispozițiile Legii nr. 85/2006 nu stabilesc în sarcina debitoarei și a administratorului statutar obligații în sensul predării bunurilor în materialitatea lor, conform art. 28 fiind reglementată obligația debitoarei de a depune la dosar lista tuturor bunurilor.

Legea a reglementat în cuprinsul dispozițiilor sale cuprinse în Secțiunea a 7-a obligația practicianului în insolvență de a pune sub sigilii toate bunurile mobile aparținând averii debitoarei, de a efectua inventarierea acestora, lichidatorului revenindu-i și obligația de a lua măsurile necesare pentru conservarea bunurilor după data deschiderii procedurii.

Susținerile reclamantului conform cărora pârâtul, ca urmare a nepredării bunurilor mobile, respectiv a mijloacelor de transport, după momentul deschiderii procedurii insolvenței, ar fi cauzat starea de insolvență a debitoarei, se impun a fi înlăturate ca fiind nefondate, întrucât, pe de o parte, nepredarea bunurilor pretinsă este ulterioară deschiderii procedurii și apariției stării de insolvență și, pe de altă parte, întrucât nu s-a făcut dovada faptului că în patrimoniul debitoarei existau un număr de 11 mijloace de transport, astfel cum s-a susținut, fiind dovedită existența scriptică a 7 mijloace de transport pentru care se achita impozit către stat.

De altfel, în cuprinsul raportului cauzelor și împrejurărilor care au condus debitoarea la starea de insolvență, raport întocmit de reclamant, în calitate de practician prin intermediul căruia s-a derulat întreaga procedură a insolvenței debitoarei, de la data deschiderii și până la data încheierii acesteia, raport depus la dosar în volumul I la fila 47 și publicat în BPI, s-a menționat faptul că motivul intrării debitoarei în stare de insolvență l-a constituit necorelarea veniturilor pe care le obținea debitoarea cu cheltuielile necesare desfășurării în bune condiții atât a activității de transport (activitate care constituia obiectul principal), cât și a celei de intermediere (obiect secundar).

Din cuprinsul aceluiași raport reiese faptul că starea de insolvență a fost cauzată și de un alt motiv, indicat chiar de reclamant, respectiv de situația debitorilor neîncasați, faptă care însă nu se impută pârâtului și, de altfel, nedovedită, întrucât nu s-a făcut dovada faptului că lipsa de diligență a pârâtului ca administrator statutar pentru neîncasarea debitorilor ar fi cauzat starea de insolvență.

D. urmare, judecătorul sindic a reținut faptul că în cuprinsul raportului cauzelor și împrejurărilor care au condus la starea de insolvență a debitoarei reclamantul nu s-a imputat organelor de conducere, în speță pârâtului în calitate de administrator statutar, săvârșirea unor fapte de natura celor prevăzute de art. 138 lit. a, b și e, fapte care ar fi generat insolvența, după cum s-a pretins prin cererea de angajare a răspunderii, în cuprinsul raportului nefiind identificate nici alte persoane cărora să le fie imputabilă această stare.

Din cuprinsul expertizei tehnice contabile ordonată de instanță în cauză, expertiză efectuată la solicitarea pârâtului, prin intermediul căreia au fost relevate cauzele intrării debitoarei în insolvență, judecătorul sindic reține faptul că concluziile expertului concordă cu concluziile raportului cauzelor și împrejurărilor întocmit în baza prev. art.59 de practicianul în insolvență.

Aceasta deoarece prin intermediul raportului de expertiză s-a relevat faptul că încă de la sfârșitul anului 2004 debitoarea nu a mai dispus de fonduri proprii pentru continuarea activității, că în perioada 2004-2007 activitatea acesteia a relevat o creștere, fapt ce a determinat achiziționarea unor mijloace de transport, înregistrându-se o creștere a activelor nete și a activelor imobilizate în special datorită imobilizărilor corporale și creșterea cu aproximativ 63% a creanțelor.

S-a înregistrat și o neîncasare a facturilor emise de debitoare în raporturile derulate cu terții, fapt ce a avut drept consecință crearea unui gol de fonduri ce trebuia reconstituit fie din credite, fie prin majorarea capitalului social.

Acest gol de fonduri a fost, de altfel, acoperit prin autofinanțare, ca urmare a creșterii vânzărilor, experta susținând că încă de la acel moment debitoarea nu-și putea continua activitatea și . fost inevitabilă, creditul comercial acordat diverșilor clienți creând un gol de resurse financiare.

În plus, în cuprinsul raportului de expertiză s-a menționat faptul că lipsa fondurilor proprii a generat neachitarea furnizorilor și iminența intrării debitoarei în stare de insolvență, situația înrăutățindu-se în perioada ianuarie-august 2007.

Analiza evoluției resurselor debitoarei a relevat faptul că resursele permanente au înregistrat o scădere accentuată în perioada 2005-2006, comparativ cu perioada 2004-2005, de 148,73%, în timp ce capitalurile proprii au înregistrat doar o creștere de 1,56%, influențând în mod negativ capacitatea de autofinanțare a debitoarei ..

În plus, s-a reținut că nivelul datoriilor curente ale debitoarei a crescut la 103,68% în anul 2006, din analiza rotațiilor datoriilor sub un an, în special a creditului furnizori, rezultând, conform opiniei exprimate de doamna expert contabil, faptul că furnizorii nu au fost achitați de peste 2 ani la acea dată, iar rotația stocurilor a fost încetinită.

Încasarea clienților s-a făcut la aproape un an, fapt care se datorează, conform opiniei exprimate de doamna expert, atât crizei financiare, cât și managementului defectuos al întreprinderii.

Plata datoriilor curente ale debitoarei în perioada 2004-2006 a fost făcută cu mare întârziere, situația menținându-se în aceleași coordonate și în lunile ianuarie-august 2007.

În plus, s-a constatat că începând cu anul 2004 finanțarea activității debitoarei a fost asigurată exclusiv de finanțatori externi, situație care s-a menținut și la nivelul anului 2007, când împotriva debitoarei s-a dispus deschiderea procedurii insolvenței.

Analiza fondului de rulment ca și componentă importantă a echilibrului pe termen scurt al entității economice a relevat pe perioada 2004-2007 un gol de resurse proprii care puteau fi acoperite parțial de activele circulante, debitoarea înregistrând un fond de rulment propriu negativ, aspect ce constituie un semnal de alarmă pentru societatea care va fi lipsită de capitaluri permanente suficiente menite să-i asigure finanțarea imobilizărilor.

Informații despre capacitatea unei entități economice de a-și onora datoriile scadente sunt furnizate de analiza indicatorilor „lichidități” și „solvabilitate”, analiză efectuată în cadrul expertizei tehnice și care a concluzionat în sensul că rata lichidității generale, rata lichidității reduse și rata lichidității efective a demonstrat, în ceea ce o privește pe debitoare, că aceasta s-a situat în afara intervalelor de siguranță financiară, fapt ce a determinat imposibilitatea persoanei juridice de a-și achita datoriile pe termen scurt (datorii curente) din activele nete generate de activitatea operațională.

De altfel, și ratele de solvabilitate patrimonială și generală înregistrate în perioada 2004-2007 până la data deschiderii procedurii insolvenței s-au situat sub limitele admisibile, fapt care reflectă un dezechilibru financiar pe termen lung.

Analiza generală a contului de profit și pierderi efectuată în cadrul expertizei contabile dispuse de instanță a demonstrat faptul că începând cu anul 2005, debitoarea a înregistrat constant o diminuare a profitului care nu a mai asigurat autofinanțarea activității operaționale, situația menținându-se și în cursul anului 2007. În această perioadă, rezultatele exercițiului financiar s-au concretizat în pierderi financiare, care au fost acoperite din profitul generat de activitatea operațională.

Metoda ratelor de performanță apreciată ca relevantă de expert pentru a evidenția situația economică a debitoarei și cauzele care au determinat ., a demonstrat faptul că rata rentabilității economice și cea a activelor, ca și rata profitului activelor și a rentabilității generale, au înregistrat valori pozitive, însă foarte reduse pe întreaga perioadă a anilor 2004-2006 și în anul 2007 până la data deschiderii procedurii insolvenței, valori care nu au asigurat creșterea semnificativă a capacității de autofinanțare.

Răspunzând obiectivului stabilit de judecătorul sindic referitor la faptul dacă la data deschiderii procedurii debitoarea se afla într-o stare de insolvență iminentă sau vădită, expertul a arătat că utilizarea diferitelor metode bancare pentru analizarea riscului de faliment și analizarea situației financiare privite ca tot unitar, efectuate în cadrul raportului de expertiză, au demonstrat că insolvența debitoarei era iminentă în anul 2005 și 2006, la indicatorul „solvabilitate” înregistrându-se un nivel peste mediu.

Motivele acestei stări și, implicit, cauzele stării de insolvență identificate de doamna expert au fost lipsa fondurilor proprii, nivelul crescut al datoriilor curente, derularea unei activități de management ineficient, capacitatea redusă a activelor de a genera profit, creșterea comisioanelor și dobânzilor bancare de peste 4 ori în anul 2006, comparativ cu anul 2004, creșterea tarifelor la utilități, creșterea cheltuielilor salariale comparativ cu evoluția vânzărilor. În anul 2006, comparativ cu 2005, vânzările debitoarei au scăzut cu 25,27%, în timp ce cheltuielile au crescut cu 13,70%.

Pe cale de consecință, judecătorul sindic a apreciat că toate aceste cauze și împrejurări relevate prin raportul de expertiză tehnică contabilă efectuat în cauză au condus debitoarea la starea de insolvență, neputând fi imputate pârâtului, întrucât nu pot fi incluse în categoria faptelor pentru care s-a solicitat de către reclamant angajarea răspunderii în temeiul disp. art.138 lit. a, b și e, fapte mai sus menționate.

În cuprinsul expertizei nu au fost evidențiate eventuale fapte săvârșite de pârât anterior deschiderii procedurii, imputate de reclamant, în temeiul cărora să fie admisibilă cererea de angajare a răspunderii în baza disp. art.138 alin.1 lit. a, b și e din Legea nr. 85/2006.

Factorii care au generat starea de insolvență sunt, în mare parte, factori obiectivi, neimputabili pârâtului, activitatea de management ineficient ce ar putea fi imputată acestuia nefiind prevăzută de legiuitor în categoria faptelor pentru care s-a solicitat de către reclamant angajarea răspunderii, ca de altfel nici în cadrul unor alte fapte reglementate de dispozițiile art.138 alin.1 lit. c, d, f și g.

Pretinsele prestații de transport efectuate de către pârât în interesul propriu, prestații care ar rezulta din identificarea mijloacelor de transport în trafic cu ocazia sancționării contravenționale a acestora de către organele în drept, nu pot fi reținute de judecătorul sindic ca fiind fapte cauzatoare ale stării de insolvență, fiind ulterioare deschiderii procedurii, iar deturnarea sau ascunderea unei părți din activul persoanei juridice reglementată de prev. art.138 alin.1 lit. e, imputată pârâtului se impunea a fi anterioară deschiderii procedurii, practicianul în insolvență susținând săvârșirea acestei fapte după data deschiderii procedurii de către pârât.

În aceste condiții, judecătorul sindic a considerat că nu se poate dispune angajarea răspunderii nici în baza ultimului temei invocat, cu atât mai mult cu cât se arată că deturnarea acestei părți de activ este susținută de necomunicarea de către pârât a conturilor pe care debitoarea le avea deschise la diferite bănci și de utilizarea disponibilităților de către acesta, aspecte care nu au fost dovedite în cauză și care nu se încadrează în disp. art.138 lit. e, întrucât fapta nu este anterioară deschiderii procedurii, nefiind dovedite demersuri făcute de administratorul statutar anterioare deschiderii procedurii, prin intermediul cărora să se fi produs un prejudiciu în patrimoniul persoanei juridice, prin utilizarea disponibilităților existente în conturile acesteia în interes propriu sau în interesul unei terțe persoane juridice.

Față de considerentele mai sus reținute, judecătorul sindic a respins ca fiind nefondată cererea de angajare a răspunderii formulată și precizată de reclamantul C.I.I. C. S. în calitate de lichidator judiciar al debitoarei . împotriva pârâtului G. M. P., judecătorul sindic apreciind că nu s-a făcu dovada faptului că acesta ar fi cauzat starea de insolvență a debitoarei, prin faptele pretins a fi încadrate în disp. art.138 alin.1 lit.a, b și e din Legea nr.85/2006, faptele imputate fiind ulterioare deschiderii procedurii, în timp ce cauzele generatoare ale stării de insolvență se impun a fi anterioare acestei proceduri, subsumându-se unor categorii de factori obiective care au fost, de altfel, identificați în cuprinsul raportului de expertiză tehnică contabilă efectuat în cauză de doamna expert Bratan L..

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs CABINET INDIVIDUAL DE INSOLVENTA "C. S." solicitând admiterea recursului si casarea hotărârii, cu trimitere spre rejudecare, în baza art.304 pct.5 Cod pr. Civila. iar în subsidiar, modificarea sentinței, in temeiul art.304 pct. 7, pct.8 si pct.9 Cod pr. Civila.

În motivele de recurs se arată că prin sentința atacată s-a dispus respingerea cererii formulata de cabinetul nostru pentru obligarea paratului Galatan M. P. la plata pasivului debitoarei ..

Paratul a fost aparat avându-l in calitate de avocat pe dl. K. T., membru al baroului constituțional. Recurenta in ședința din data de 24.11.2011 a adus la cunoștința instanței ca dl. K. T. nu are calitate de avocat. Ulterior dl. K. T. a prezentat o procura autentica fiind împuternicit de soția paratului. In ședința din data 09. 02. 2012 a solicitat instanței sa ia act de acest fapt iar paratul prezent in sala de judecata a arata ca îl împuternicește pe dl K. T. sa-i reprezinte interesele.

Mandatarul paratului a solicitat admiterea probei cu expertiza judiciara, depunând concluzii in acest sens, ceea ce contravine prevederilor art. 68 alin 4 din C..

In plus aceasta proba nu a fost ceruta in condițiile art. 112, 115 astfel încât in conformitate cu prevederile art. 138 aceasta dovada nu mai putea fi solicitata. De asemenea paratul a achitat doar parțial avansul pentru expertiza cu toate ca i s-a pus in sarcina plata sub sancțiunea decăderii din proba. Desi paratul nu a achitat întreaga suma instanța nu a procedat la decăderea acestuia din proba.

Se mai arată că în motivarea sentinței s-a reținut ca pentru pretinsele acte de administrare efectuate de parat dupa data de 2 aprilie 2007 nu poate fi antrenata răspunderea acestuia in condițiile art. 138 din Legea nr. 85/2006 deoarece aceasta dispoziție legala vizează numai fapte săvârșite anterior deschiderii procedurii insolventei.

Aceasta motivare nu este fondata întrucât cabinetul nu a solicitat niciodată antrenarea răspunderii pentru fapte săvârșite de administratorul statutar dupa data deschiderii procedurii. Daca a făcut trimitere la unele activitatea si fapte ale administratorului statutar efectuate dupa data deschiderii procedurii insolventei, aceasta a fost numai cu scopul de a dovedi ca aceste fapte reprezintă o continuare a activității culpabile a administratorului statutar săvârșite anterior deschiderii procedurii insolventei si ca toate aceste acte si fapte au dus in mod convergent spre insolventa societarii. Ca urmare a faptului ca in termenul de 10 de zile de la data deschiderii procedurii prevăzut de lege, administratorul statutar al societății nu a înțeles sa-si îndeplinească obligațiile care îi revin în cadrul procedurii, în sensul de a pune la dispoziția administratorului judiciar actele prevăzute în art. 28 al legii 85/2006, privind procedura insolventei comerciale, a fost formulata împotriva domnului Galatan M. P. o plângere penala pentru infracțiunea prevăzuta si pedepsita de art. 147 al Legii 85/2006. Ulterior, dupa înregistrarea acestei plângeri penale la P. de pe lângă Tribunalul Cluj a fost contactat de avocatul ales al domnului Galatan M. în vederea punerii la dispoziție a actelor solicitate. Un alt act care nu a fost prezentat administratorului judiciar este lista plaților si transferurilor patrimoniale efectuate în cele 120 zile anterioare formulării cererii de deschidere a procedurii generale a insolventei. Desi administratorul judiciar a intrat în posesia unei parti din actele societății nu au fost puse la dispoziție următoarele acte: lista conturilor prin care societatea îsi rulează fondurile desi societatea avea mai multe conturi deschise B., T. si Raiffeisen (prin care efectua activitatea comerciale dupa data deschiderii procedurii), declarația administratorului statutar cu privire la activitățile pe care societatea urmează sa le desfășoare în perioada de observație, pentru bunurile imobile aflate în patrimoniul societății nu a fost prezentat extrasul CF.iar pentru autovehiculele existente în patrimoniul societății (conform actelor contabile) nu au fost prezentate cărțile de identitate, decât 4 copii ale acestora.

Recurenta arată că judecătorul sindic, in mod constant si cu consecventa imputa cabinetului lipsa probelor pentru faptele invocate desi a prezentat probele care susțin cererea pentru antrenarea răspunderii administratorului statutar, termenul stabilit pentru administrarea probei cu interogatoriul si nici nu a justificat ulterior existenta unui motiv întemeiat pentru absenta sa de la interogator. In aceste condiții, judecătorul sindic era obligat sa faca aplicarea dispozițiilor art.225 Cod pr. civila cu privire la faptele la care se refera conținutul interogatoriului depus de noi la dosar, respectiv sa socotească aceste împrejurări ca o mărturie deplina sau numai ca un inceput de dovada in folosul pârtii potrivnice.

Nici personal in instanța si nici prin întâmpinare, paratul nu a contestat in nici un mod faptele concrete prezentate de lichidatorul judiciar.

În ceea ce privește situația patrimoniala a societății, din datele pe care le deține reiese ca societatea avea proprietate un imobil situat în Cluj-N., ..34, . care se afla si sediul social al societarii, acesta este ipotecat în favoarea Eurom Bank pentru o creanța de 75.000 Euro, iar din discuțiile purtate cu administratorul statutar reiese ca acest credit a fost luat în favoarea unei alte societăți al cărui asociat si administrator este, si care nu a fost rambursat în întregime, astfel ca bunurile societății au fost folosite in interesul altei societății, fapta prevăzuta in mod expres de art. 138 lit. a.

Desi notificat, in repetate rânduri, sa ne asigure accesul in imobil pentru a proceda la evaluarea acestuia, administratorul statutar a refuzat sa ne asigure accesul, astfel ca au fost obligați sa apeleze la ajutorul organelor de politie, acesta ne-a fost acordat doar in momentul in care judecătorul sindic a procedat la amendarea comandantului politiei.

Cu privire la interdicția de demolare, înstrăinare si grevare a . societarii, a arătat ca in adunarea creditorilor din 27.03.2008 ( fila 241 vol.l) paratul a declarat personal ca apartamentul este ipotecat in favoarea Eurom Bank pentru a garanta un împrumut in cuantum de 75.000 Euro, împrumut contractat pentru o alta societate la care are calitate de administrator si ca la acel moment creditul nu era in întregime rambursat. De altfel, din extrasul de CF rezulta ca aceasta sarcina, neradiata, a fost înscrisa in sub nr. C.9 in CF nr._ Cluj. (fila 19 vol.l, CF cu sarcini)ca urmare a garantării unui credit de 75.000 Euro acordat de . in favoarea unei terțe persoane juridice. Cu toate acestea, judecătorul sindic a reținut ca simpla grevare a imobilului nu poate constitui motiv pentru antrenarea răspunderii întrucât nu s-a făcut dovada prejudicierii societății, iar prin înscrierea ipotecii bunul nu a fost scos din patrimoniul debitoarei, fiind valorificat in procedura liber de sarcini. S-a mai reținut, contrar probelor prezentate, ca nu s-a făcut dovada susținerii ca împrumutul nu a fost restituit si ca prin ipotecarea imobilului nu au fost prejudiciați creditorii. Contrar celor reținute de judecătorul sindic, arătam ca procesul verbal al adunării creditorilor conținând afirmațiile paratului si faptul ca nu a fost radiata din CF sarcina ce greva imobilul in favoarea unei alte societatea aparținând paratului fac dovada ca nu a fost restituit împrumutul.

Referitor la aceasta fapta arătă ca bunul a fost valorificat in procedura insolventei liber de sarcini, in baza legii,in conformitate cu dispozițiile art.53 din Legea nr. 85/2006, iar nu ca urmare a restituirii impumutului bancar luat si garantat pentru o terța persoana juridica in care paratul avea calitatea de asociat. Oricum, acest aspect nu are relevanta sub aspectul soluționării cauzei. Consideră, ca ceea ce este esențial, dar este ignorat de către instanța de fond, este faptul ca un bun al societarii a fost grevat in favoarea unui tert, tert care nu este străin de persoana paratului, in condițiile in care bunul putea fi utilizat pentru garantarea unui credit ce putea fi obținut de către societatea debitoare e având in vedere iminenta stării de insolventa in care se afla societatea înca din 2004, stare constatata in cadrul expertizei contabile.

Referitor la același apartament, judecătorul sindic a motivat ca lichidatorul judiciar nu a dovedit ca apartamentul a fost folosit de parat si de familia acestuia anterior deschiderii procedurii insolventei, ca nu s-a menționat perioada utilizării apartamentului eventualul prejudiciu produs persoanei juridice si nici ca prin aceasta folosința s-ar fi cauzat starea de insolventa a debitoarei.

In primul rând asa cum a mai arătat, ca nu a susținut ca fiecare fapta prezentata in susținerea acțiunii a dus in mod exclusiv si distinct la apariția stării de insolventa. Din conținutul cererii de chemare in judecata si a precizărilor ulterioare, susținute de probe, rezulta ca faptele sunt convergente, respectiv ca, in ansamblu, au contribuit la ajungerea societarii in stare de insolventa.

In concret, referitor la utilizarea de către parat si familia acestuia a apartamentului proprietatea societarii, . fapte care s-au petrecut dupa deschiderea procedurii insolventei. Aceasta a facut-o numai cu scopul de a evidenția ca utilizarea de către parat si membrii familiei sale a apartamentului a avut loc anterior deschiderii procedurii si ca acesta s-a prelungit si dupa data deschiderii procedurii. Faptul ca dupa deschiderea procedurii insolventei, paratul si familia acestuia s-au aflat in folosința apartamentului, ca au refuzat sa părăsească acesta locuința atesta ca aceștia au locuit in mod constanta in apartament si dupa ce acesta a devenit proprietatea societății.

La dosar exista documente care atesta faptul ca anterior deschiderii procedurii insolventei, apartamentul a servit ca locuința pentru parat si familia acestuia. Astfel, potrivit înscrierilor din CF, pana la data de 27.05.2004 apartamentul a fost proprietatea paratului si a soției acesteia, la acea data fiind cumpărat de debitoarei ..

Utilizarea continua, constanta si gratuita a apartamentului aparținând societății nu a fost infirmata de parat.

Mai mult, aceasta a fost confirmata prin refuzul de a răspunde la interogator ( întrebarea nr. 4).

In evidentele Oficiului Registrului Comerțului, paratul nu a făcut mențiuni cu privire la eventuala modificare a domiciliului declarat inițial ca fiind in apartamentul ce a devenit proprietatea societății.

Motivarea judecătorului sindic conform căreia practicianul in insolventa nu a menționat perioada, eventualul prejudiciu, in ce consta acesta si cuantificarea sumei, desi avea obligația de a o cerere întemeiata pe dreptul comun pentru a solicita plata contravalorii folosinței spațiului respectiv nu are legătura cu prejudicierea societății prin folosința gratuita a imobilului de către parat si ajungerea societății in insolventa. Arăta ca desi nu a indicat in mod concret o suma ce reprezintă prejudiciul cauzat societății,este evident ca un astfel de prejudiciu exista, iar in practica juridica este unanim acceptat ca acesta îl reprezintă echivalentul lipsei de folosința a imobilului, echivalent bănesc de care a fost lipsita societatea, dar de care a beneficiat paratul si familia acestuia. Acest aspect coroborat cu concluziile raportului de expertiza care atesta ca societatea se confrunta cu absenta fondurilor bănești, face dovada, alături de alte fapte, ca prin folosința gratuita de către parat a imobilului societății nu s-a acumulat in patrimoniul acesteia echivalentul folosinței, situație care alături de alte fapte, a contribuit la insolventa acesteia.

Referitor la bunurile mobile aparținând debitoarei, judecătorul sindic a reținut ca potrivit înscrisurilor existente la dosar, in evidentele Mun. Cluj N., Direcția Impozite si taxe, societatea figurează cu 10 autovehicule, ca Instituția Prefectului a confirmat existenta in proprietatea debitoarei a 7 autovehicule, iar nu a unui număr de 11 cum a susținut cabinetul .

Apoi, judecătorul sindic a reținut ca întrucât cabinetul nostru a recunoscut ca i s-au predat cărțile de identitate a 4 autovehicule, acesta avea obligația de a intra in posesia mijloacelor de transport si de a le valorifica in cadrul procedurii. S-a mai motivat ca dispozițiile Legii nr. 85/2006 nu stabilesc obligația debitoarei si a administratorului statutar de a preda bunurile societății in materialitatea lor, art.28 din lege reglementând numai obligația de a depune la dosar lista tuturor bunurilor.

Desi a solicitat in repetate rânduri prezentarea bunurilor pentru efectuarea inventarului nu ne-au fost prezentate toate bunurile, administratorul statutar prezentând doar autovehicule . de degradare. Pentru a putea proceda la evaluarea si valorificarea acestora am cerut administratorului statutar documentele autoturismelor, acesta refuzând predarea lor, prezentând doar copii xerox la patru dintre acestea.

Judecătorul sindic arata ca a înlăturat ca nefondate susținerile reclamantului conform cărora nepredarea mijloacelor de transport dupa momentul deschiderii procedurii insolventei ar fi cauzat starea de insolventa a debitoarei întrucât pretinsa nepredarea a bunurilor este ulterioara deschiderii procedurii si apariției stării de insolventa, si nu s-a făcut dovada ca in patrimoniul debitoarei existau 11 mijloace de transport, fiind dovedita existenta scriptica numai a 7 mijloace de transport.

Cu privire la argumentele reținute de judecătorul sindic, arătam ca nu am susținut cererea de chemare in judecata pentru o fapta săvârșita dupa deschiderea procedurii insolventei.

Este insa total nefondata si contrar dispozițiilor Legii nr. 85/2006, afirmația judecătorului sindic limitata exclusiv la conținutul art. 28 din lege, conform căreia administratorul statutar nu ar avea obligația predării bunurilor in materialitatea lor către lichidatorul judiciar, ci numai de a depune la dosar lista acestor bunuri. Obligația de a depune lista la care face referire art. 28 alin. 1 lit. b) este una legata de cererea debitorului pentru deschiderea procedurii si se face tocmai cu scopul de a se cunoaște patrimoniul societarii la momentul deschiderii procedurii, in scopul valorificării acestuia pe parcursul procedurii. Daca s-ar accepta motivarea judecătorului sindic, patrimoniul societății ar fi incert, iar bunurile societății nu ar putea fi evaluate si valorificate niciodată.

De altfel, cu privire la un număr de 4 autovehicule, chiar judecătorul sindic afirma ca lichidatorul judiciar avea obligația de a intra in posesia acestora pentru a le valorifica in cadrul procedurii.

Înscrisul predat de către administratorul statutar denumit „Situația bunurilor aflate la . "atesta ca societatea avea in patrimoniu 11 mijloace de transport. P. urmare, lichidatorul judiciar nu a susținut ca in patrimoniul societarii se afla 11 mijloace de transport, asa cum se menționează de către judecătorul sindic, ci doar a preluat informația furnizata de către administratorul statutar. Administratorul statutar a fost cel care a comunicat lichidatorului judiciar ca societatea are in patrimoniu cele 11 mijloace de transport indicate in „Situația bunurilor aflate la .".

Mijloacele de transport indicate de parat nu au fost predate lichidatorului judiciar nici dupa trecerea in procedura generala a falimentului.

In încercarea de a clarifica situația acestora si de a intra in posesia lor, am făcut demersuri la Direcția Impozite si taxe din cadrul Mun. Cluj N., la Instituția Prefectului si la Politia Mun. Cluj N..

Împrejurarea ca in lista menționata, administratorul statutar indica 11 mijloace de transport, ca in evidentele Mun. Cluj N. direcția Impozite si taxe, societatea figurează cu 10 autovehicule, ca Instituția Prefectului a confirmat existenta in proprietatea debitoarei a 7 autovehicule si ca paratul a predat originalul cărților de identitate pentru 4 autovehicule, nu poate fi imputata lichidatorului judiciar cu consecința excluderii răspunderii administratorului statutar.

In susținerea celor afirmate anterior mai arată că potrivit informațiilor furnizate de Inspectoratul Județean de Politie Cluj, mijloacele de transport nu puteau fi identificate si oprite in trafic decât numai in situația in care acestea ar fi constituit obiectul unei infracțiuni. Lichidatorul judiciar nu dispunea de astfel de informații certe. In plus, este de notorietate ca mijloacele de transport pot fi înstrăinate prin înscrisuri sub semnătura privata, fara a se opera ulterior înscrierea autovehiculului pe numele noului proprietar.

În consecința era riscanta formularea unei plângeri penale cu scopul opririi in trafic a mijloacelor de transport in condițiile in care nu exista certitudinea sustragerii mijlocului de transport si in condițiile in care se putea justifice dobândirea proprietarii de către alte persoane.

Pentru mijloacele de transport indicate personal, paratul, in calitate de administrator statutar, avea obligația fie de a le preda lichidatorului judiciar, fie de a prezenta probe din care sa rezulte ca au ieșit in mod legal din patrimoniul debitoarei, iar contravaloarea lor a fost înregistrata in evidentele contabile ale societarii.

Paratul insa, nici prin întâmpinare, si nici oral in fata instanței, nu face nici o apărare cu privire la aceste bunuri.

De asemenea, prin refuzul de a răspunde întrebările nr. 5,6,7 din interogator, se confirma utilizarea de către parat in interesul sau in interesul unor terți a bunurilor aparținând societății.

În raport de cele prezentate anterior, având in vedere si probele administrate in fata instanței de fond, susținem ca paratul a folosit in interes personal bunurile societarii, fapta prevăzuta de dispozițiile art. 138 lit. a) din Legea nr. 85/2006, astfel ca sub acest aspect soluția instanței de fond este nefondata.

Un alt argument reținut de către judecătorul sindic pentru respingerea acțiunii a fost acela ca in raportul cauzelor si împrejurărilor care au dus la starea de insolventa a debitoarei nu s-a imputat organelor de conducere săvârșirea unor fapte prevăzute de art. 138 lit., a),b) si e). Se susține ca lichidatorul judiciar ar fi indicat ca motive pentru . necorelarea veniturilor obținute cu cheltuielile necesare desfășurării in bune condiții a activității de transport precum si neîncasarea debitelor, aceasta din urma situație nefiind imputabila paratului întrucât nu s-a făcut dovada ca lipsa de diligenta a paratului in încasarea creanțelor ar fi cauzat starea de insolventa.

Este real ca dispozițiile art. 138 alin 1 fac referire la raportul întocmit in conformitate cu dispozițiile art. 59 alin. 1 din lege, dar, in opinia noastră, neindicare in totalitate a tuturor cauzelor si împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolventa si a persoanelor cărora le este imputabila, nu poate constitui un argument pentru respingerea acțiunii întemeiata pe art. 138 din lege. Pentru aceasta se are in vedere ca, in cele mai multe situații, aceste cauze sau împrejurări nu se cunosc la debutul procedurii, pentru a fi cuprinse in raportul la care face referire art.59.

În plus, neindicarea tuturor cauzelor sau împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolventa nu este reglementata in mod expres in lege ca un motiv de neprimire a acțiunii.

Un alt argument se deduce si din cuprinsul art. 139 care reglementează termenul de prescripție. Momentul la care începe sa curgă termenul de prescripție nu este cel al redactării raportului prevăzut de art. 59 ci data de la care a fost cunoscuta sau trebuia cunoscuta persoana care a cauzat starea de insolventa, dar nu mai mult de 2 ani de la data deschiderii procedurii de insolventa. Ori, din aceasta dispoziție legala rezulta ca oricând . cel mult 2 ani de la deschiderea procedurii insolventei poate fi cunoscuta persoana care a cauzat apariția stării de insolventa.

Ca urmare a faptului ca in termenul de 10 de zile de la data deschiderii procedurii prevăzut de lege, administratorul statutar al societății nu a înțeles sa-si îndeplinească obligațiile care îi revin în cadrul procedurii, în sensul de a pune la dispoziția administratorului judiciar actele prevăzute în art. 28 al legii 85/2006, privind procedura insolventei comerciale, a fost formulata împotriva domnului Galatan M. P. o plângere penala pentru infracțiunea prevăzuta si pedepsita de art. 147 al Legii 85/2006. Ulterior, dupa înregistrarea acestei plângeri penale la P. de pe lângă Tribunalul Cluj a fost contactat de avocatul ales al domnului Galatan M. în vederea punerii la dispoziție a actelor solicitate. Un alt act care nu a fost prezentat administratorului judiciar este lista plaților si transferurilor patrimoniale efectuate în cele 120 zile anterioare formulării cererii de deschidere a procedurii generale a insolventei. P. urmare, susține ca este nefondata soluția judecătorului sindic de respingere a acțiunii întemeiata pe indicarea in cererea de chemare in judecata si a altor motive si împrejurări care au dus la insolventa, fata de cele menționate in raportul de cauze.

Recurenta arată că judecătorul sindic a analizat concluziile raportului de expertiza tehnica realizat in cauza si concluzionează ca factorii care au generat starea de insolventa sunt, in mare parte, factori obiectivi, neimputabili paratului si ca activitatea de management ineficient ce ar putea fi imputata paratului nu este reglementata de art. 138 din lege.

Apoi, desi pentru Raportul de expertiza s-au stabilit 2 obiective, acesta nu răspunde in concret decât la al doilea, respectiv ca starea de insolventa nu se datorează practicianului in insolventa si demersurilor sale in calitate de administrator judiciar efectuate in perioada celor 6 luni ulterioare deschiderii procedurii (fila 31 din raport). De altfel,in condițiile in care sentința de deschidere a procedurii insolventei a devenit irevocabila, nu mai era nevoie de administrarea acestei probe deoarece era evident ca starea de insolventa a societății exista la data deschiderii procedurii si ca aceasta nu putea fi generata de activitatea practicianului in insolventa desemnat dupa ce judecătorul sindic a concluzionat ca sunt întrunite condițiile deschiderii procedurii insolventei.

Cu privire la primul obiectiv al Raportului de expertiza tehnica, arătam ca in raport (f.32) se menționează ca din analiza economico-financiara rezulta ca insolventa societarii era iminenta, mentionându-se si motivele acestei stări financiare. Raportul de expertiza tehnica nu menționează care sunt cauzele care au generat „motivele acestei stări financiare ".

Susține ca nu exista identitate intre „motivele acestei stări financiare" si cauzele care au dus la o astfel de situație financiara si ca starea financiara identificata de către expertul judiciar a fost cauzata prin faptele săvârșite de parat si menționate in cerere de chemare in judecata si in precizările ulterioare.

Nu a invocat ca temei in susținerea cererii de chemare in judecata, managementul defectuos realizat de parat, dar in ansamblul lor, toate faptele identificate de noi se circumscriu dispozițiilor art. 138 din lege si termenului generic de management defectuos.

In aceste condiții se arată ca proba cu expertiza contabila judiciara, desi lucrare vasta in conținutul ei, nu poate sta la baza soluției de respingere a acțiunii.

In final s-a mai reținut ca pretinsele prestații de transport efectuate de către parat in interes propriu, prestații care ar rezulta din identificarea mijloacelor de transport in trafic, nu pot fi reținute ca fiind cauze ale stării de insolventa, întrucât sunt ulterioare deschiderii procedurii.

Cu privire la deturnarea sau ascunderea unei parti din activul persoanei juridice, reglementata de art. 138 alin. 1 lit. e), imputata paratului, judecătorul sindic a arătat ca aceasta trebuia sa fie anterioara deschiderii procedurii, practicianul in insolventa susținând ca aceste fapte au fost săvârșite dupa data deschiderii procedurii. Pe același temei juridic s-a menționat ca nu se poate retine răspunderea paratului nici cu privire la sumele existente in conturile bancare, întrucât fapta nu este anterioara deschiderii procedurii si nu s-a făcut dovada demersurilor administratorului statutar anterior deschiderii procedurii, respectiv utilizarea disponibilităților existente in conturile bancare in interesul sau in interesul unei persoane juridice.

In sens contrar celor afirmate de judecătorul sindic, a arătat ca nu a susținut niciodată ca fapte ulterioare deschiderii procedurii insolventei pot constitui temei pentru susținerea unei acțiuni întemeiate pe dispozițiile art. 138 din lege. Refuzul predării bunurilor societarii către lichidatorul judiciar nu poate avea loc decât numai dupa deschiderea procedurii insolventei, respectiv dupa notificarea acestuia. Cu toate acestea practica judiciara a stabilit in mod constant ca nepredarea bunurilor existente in patrimoniul societarii către lichidatorul judiciar creează prezumția utilizării acestora de către administratorul statutar anterior deschiderii procedurii, fapta ce poate antrena răspunderea in temeiul art. 138 din lege.

Analizând recursul formulat prin prisma motivelor invocate și având în vedere prev.art.304, 3041 C.pr.civ., Curtea reține următoarele:

P. hotărârea ce face obiectul prezentului recurs, judecătoruls indic a respins cererea formulată de lichidatorul judiciar al debitoarei . – Cabinet individual de practician în insolvență C. S., împotriva pârâtului Galatan M. P. de plată a pasivului debitoarei.

P. recursul formulat se invocă, atât motive de casare a hotărârii ce ar determina trimiterea cauzei spre rejudecare în baza prev.art.304 pct.5 C.pr.civ., cât și motive de modificare a acestei hotărâri în temeiul art.304 pct.7, 8 și 9 din C.pr.civ.

În ceea ce privește motivul care atrage casarea sentinței conform art.304 pct.5 C.pr.civ., Curtea constată că acesta este neîntemeiat pentru următoarele considerente:

Recurentul susține că pârâtul a fost apărat avându-l în calitate de avocat pe dl.Kovacsi tiberiu, membru al Baroului Constituțional și cu toate că în ședința publică din 24.11.2011 a adus la cunoștința instanței că acesta nu are calitatea de avocat, ulterior a fost prezentată o procură autentică fiind împuternicit de către soția pârâtului.

În ședința din data de 09.02.2012 lichidatorul judiciar a solicitat instanței să ia act de acest fapt, iar pârâtul prezent în sala de judecată a arătat că îl împuternicește pe Kovacsi T. să-i reprezinte interesele.

Mandatarul pârâtului a solciitat admiterea probei cu expertiza judiciară depunând concluzii în acest sens, ceea ce contravine prevederilor art.68 alin.4 din C.pr.civ. În plus, această probă nu a fost cerută în condițiile art.112, 113 din C.pr.civ., așa încât în conformitate cu prev.art.138 această dovadă nu mai putea fi solicitată.

Nu în ultimul rând, pârâtul nu a achitat întreaga sumă, ce reprezenta contravaloarea expertizei, iar instanța nu a procedat la decăderea acestuia din probă.

Potrivit procurii judiciare depusă la f.75 dos._ vol.II a Tribunalului Comercial Cluj, soția pârâtului în persoana numitei G. M. Crăciunela l-a împuternicit cu puteri depline pe Kovacsi T. să o reprezinte într-o . dosare indicate în mod expres în cuprinsul acesteia, respectiv dos.nr._ aflat pe rolul Tribunalului Comercial Cluj,_ și respectiv_ /a1 aflat pe rolul aceleiași instanțe.

În același timp, pârâtul-intimat l-a împuternicit pe același Kovacsi T. să îl reprezinte în prezentul litigiu. Astfel, potrivit cuprinsului încheierii din 22.03.2012 a Tribunalului Specializat Cluj, mandatarul pârâtului a solicitat efectuarea unei expertize contabile care să stabilească cauzele și împrejurările insolvenței precum și faptul dacă pârâtul se face vinovat de vreuna din faptele prevăzute la art.138 din Legea insolvenței.

În ceea ce privește plata contravalorii expertizei dispusă și efectuată în cauză, în ședința publică din 17.05.2012 pârâtul intimat prezent personal în instanță confirmă acordarea mandatului și formularea unei cereri de acordare a ajutorului public judiciar cât privește raportul de expertiză.

P. încheierea ședinței publice din 31.01.2013 s-a încuviințat onorariu definitiv în sumă de 12.719,40 lei urmând ca pârâtul să suporte contravaloarea acestuia sub sancțiunea de a nu fi luată în considerare expertiza efectuată. Ulterior, prin încheierea ședinței publice din 14.,03.2013 prima instanță a constatat că nu s-a făcut dovada achitării de către pârât a contravlaorii raportului de expertiză, făcând astfel aplicarea disp.art.23 din OG nr.2/2000 în sensul că expertul urma să procedeze la executarea silită a pârâtului pentru recuperarea sumei de 12.719,40 lei. Așa fiind, susținerile recurentei privind decăderea pârâtului din proba solicitată sunt neîntemeiate și prin urmare, acestea nu pot constitui motiv de casare a hotărârii cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare.

În ceea ce privește aplicarea prev.art.68 alin.4 din C.pr.civ., Curtea reține că potrivit textului legal invocat, procura pentru exercițiul dreptului de chemare în judecată sau de reprezentare în judecată trebuie făcută prin înscris sub semnătură legalizată; în cazul în care procura este dată unui avocat semnătura va fi certificată potrivit legii avocaților. A..4 al textului legal suscitat, se referă la mandatul dat unei alte persoane decât unui avocat, situație în care mandatarul nu poate pune concluzii decât prin avocat cu excepția consilierului juridic, care potrivit legii, reprezintă partea.

Temeiul juridic invocat se susține că ar atrage nulitatea hotărârii din perspectiva faptului că dl.Kovacsi T. nu ar avea calitatea de avocat fiind membru al Baroului Constituțional.

Reprezentarea convențională judiciară în cazul persoanelor fizice ia nașterea prin acordul părților în baza unui contract de mandat, reglementat, în principiu de disp.art.1552 – 1593 C.civ.și normele de procedură specifice din art.67-75 C.pr.civ. În prezenta cauză ne aflăm în situația unei reprezentări convenționale judiciare, determinată însă de calitatea de avocat a mandantului.

În ceea ce privește însă asistența judiciară, Curtea constată că nu ne aflăm în prezența acesteia, astfel cum ea este reglementată de dispoz.art.75 și următ.din C.pr.civ., mandatul acordat numitului Kovacsi T. fiind doar de reprezentare, fără ca acesta să pună concluzii în fond.

P. urmare, în cauză nu există niciun motiv de nulitate a hotărârii determinată de faptul că reprezentantul convențional nu are calitatea de avocat.

În ceea ce privește motivele care atrag modificarea sentinței, Curtea constată că în cauză este prezent motivuld e recurs prev.de art.304 pct.9 C.pr.civ., determinat de aplicarea greșită a dispoz.art.138 alin.1 lit.a din Legea insolvenței.

În ceea ce privește pretinsele acte de administrare efectuate de pârât după data de 2.04.2007 hotărârea primei instanțe este corectă deoarece nu poate fi antrenată răspunderea acestuia în condițiile art.138 din Legea insolvenței, norma legală reglementând fapte săvârșite anterior deschiderii procedurii insolvenței.

Nu este întrunită fapta prevăzută de dispoz.art.138 alin.1 lit.a în ceea ce privește situația patrimonială a societății, respectiv refuzul de a permite accesul în imobilul situat în Cluj-N., ., . care se află și sediul social al societății și care este ipotecat în favoarea Eurobank, considerându-se de lichidatorul judiciar că acest credit a fost luat în favoarea unei alte societăți al cărui asociat și administrator este pârâtul și care nu a fost rambursat în întregime câtă vreme nu s-a făcut dovada clară a acestei fapte.

Cu toate acestea, Curtea constată îndeplinirea condițiilor prev.de disp.art.138 alin.1 lit.a din Legea nr.85/2006 cu privire la bunurile mobile aparținând debitoarei, astfel judecătorul sindic a reținut că potrivit înscrisurilor existente la dosar, în evidențele M. Cluj-N., Direcția Impozite și Taxe, societatea figurează cu 10 autovehicule, că Instituția Prefectului Jud.Cluj a confirmat existența în proprietatea debitoarei a unui număr d e7 autovehicule și întrucât lichidatorul judiciar a recunoscut că i-au fost predate cărțile de identitate a 4 autovehicule, acesta avea obligația de a intra în posesia mijloacelor de transport și de a le valorifica în cadrul procedurii.

S-a mai arătat că dispoz.Legii 85/2006 nu stabilesc obligația debitoarei și a administratorului statutar de a preda bunurile societății în materialitatea lor, art.28 din lege reglementând numai obligația de a depune la dosar lista tuturor bunurilor.

Din probele administrate în cauză, Curtea constată că lichidatorul judiciar a solicitat în repetate rânduri prezentarea bunurilor pentru efectuarea inventarului, aceste bunuri nu au fost prezentate în integralitatea lor, administratorul statutar în persoana pârâtului intimat prezentând doar autovehicule într-o stare avansată de degradare. Totodată, pentru a putea procedura la evaluarea și valorificare acestora, lichidatorul judiciar a solicitat administratorului statutar documentele autoturismelor, câtă vreme s-a refuzat predarea lor prezentând doar copii xerox la 4 dintre acestea.

În aceste condiții, judecătorul sindic susține că a înlăturat ca nefondate argumentele prezentate de lichidatorul judiciar conform cărora nepredarea mijloacelor de transport după momentul deschiderii procedurii insolvenței ar fi cauzat starea de insolvență a debitoarei, întrucât pretinsa nepredare a bunurilor este ulterioară deschiderii procedurii și apariției stării de insolvență și nu s-a făcut dovada că în patrimoniul debitoarei existau 11 mijloace de transport, fiind dovedită existența scriptită numai a 7 mijloace de transport.

Cât privește argumentele reținute de judecătoruzl sindic, Curtea constată că niciun moment lichidatorul judiciar nu a invocat și susținut în cererea de chemare în judecată o faptă săvârșită după deschiderea procedurii insolvenței. Este contrară dispoziția Legii nr.85/2006 concluzia judecătorului sindic limitată exclusiv la conținutul art.28 din lege potrivit căreia administratorul statutar nu ar avea obligația predării bunurilor în materialitatea lor către lichidatorul judiciar, ci numai de a depune la dosar lista acestor bunuri.

Obligația de a depune lista la care face referire art.28 alin.1 lit.b din Legea nr.,85/2006 este una legată de cererea debitorului pentru deschiderea procedurii și se face tocmai cu scopul de a se cunoaște patrimoniul societății la momentul deschiderii procedurii, în scopul valorificării acestuia pe parcursul procedurii. Dacă s-ar accepta susținerile judecătorului sindic, patrimoniul societății debitoare ar fi incert, iar bunurile acesteia nu ar putea fi evaluate și valorificate niciodată câtă vreme nu există o obligație de predare a lor de către administratorul statutar. De altfel, există și o contradicție a judecătorului sindic cîtă vreme a reținut cu privire la un nr.de 4 autovehicule că lichidatorul judiciar avea obligația de a intra în posesia acestora pentru ale valorifica în cadrul procedurii. Nu există nicio rațiune pentru care s-ar impune o diferență de tratament în cea ce privește aceste bunuri.

Din actele dosarului rezuiltă că potrivit înscrisului predat de administratorul statutar denumit „situația bunurilor aflate la .” atestă că societatea avea în patrimoniu 11 mijloace de transport. Așa fiind, nu lichidatorul judiciar este cel care a susținut că în patrimoniul societății se află 11 mijloace de transport după cum menționează judecătorul sindic și însuși administratorul statutar afirmă acest lucru, iar lichidatorul judiciar a preluat informatia furnizată. Mijloacele de transport indicate de pârât nu au fost predate lichidatorului judiciar nici după trecerea în procedura generală a falimentului.

În încercarea de a clarifica situația acestora și de a intra în posesia lor au fost intreprinse demersuri la Direcția Impozite și Taxe și cadrul M. Cluj-N. la Instituția Prefectului și la Poliția M. Cluj-N..

Din documentele și răspunsurile primite rezultă că debitoarea figurează în evidențele M. Cluj-N. – Direcția Impozite și Taxe cu un nr.de 10 autovehicule iar Instituția Prefectului a confirmat existența în proprietatea debitoarei a 7 autovehicule. În același timp, pârâtul a predat lichidatorului judiciar originalul cărților de identitate pentru 4 autovehicule.

Din toată apărarea formulată de pârât, Curtea constată că acesta nu face nicio referire cu privire la bunurile sus amintite. Starea de fapt prezentată coroborată cu refuzul de a răspunde la întrebările 5,6,7 din interogator duc la concluzia că pârâtul a utilizat în interesul său sau în interesul unor terți aceste bunuri care aparțineau societății.

În raport de cele prezentate anterior și având în vedere probele administrate în fața primei instanțe, Curtea concluzionează că pârâtul a folosit în interes personal bunurile societății, faptă prevăzută de dispoz.art.138 lit.a din Legea nr.85/2006, astfel că sub acest aspect soluția instanței de fond este nelegală fiind dată cu aplicarea greșită a legii, motiv de recurs prev.de art.304 pct.9 C.pr.civ. ceea ce determină modificarea hotărârii în sensul admiterii acțiunii.

Față de considerentele mai sus expuse, în temeiul disp,.art.312 alin.1 C.pr.civ., recursul declarat de lichidatorul judiciar este întemeiat, urmând a fi admis cu consecința modificării hotărârii primei instanțe în sensul admiterii cererii de chemare în judecată și obligării pârâtului G. M. P. la suportarea pasivului debitoarei rămas nerecuperat în sumă de 680.887,97 lei, în temeiul prevederilor art.138 alin.1 lit.a din Legea nr.85/2006.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite recursul declarat de lichidatorul judiciar C.I.I. C. S. al debitoarei . sentinței civile nr. 947 din 28 martie 2013, pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului Specializat Cluj pe care o modifică în sensul că admite cererea de chemare în judecată precizată și formulată de lichidatorul C. S. împotriva pârâtului G. M. P. pe care îl obligă să suporte pasivul debitoarei rămas nerecuperat în sumă de 680.887,97 lei.

Decizia este irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică din 4 februarie 2014.

PREȘEDINTEJUDECĂTORI GREFIER

C. I. A.-I. A. D. P. M. N. Ț.

red.C.I./A.C.

2 ex./06.02.2014

jud.fond.C. C

← Alte cereri. Decizia nr. 713/2014. Curtea de Apel CLUJ		Suspendare executare art.484,507,512,700,718 NCPC/art.... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță