Plângere împotriva rezoluţiei directorului ORC. Decizia nr. 683/2014. Curtea de Apel CLUJ

Lichidatorul a întocmit situația financiară de lichidare și raportul de lichidare, prin care a arătat că nu au fost identificați asociații, corespondența s-a restituit și nici nu au fost identificate bunuri ori sume de bani cu care să se acopere creanța față de Administrația Finanțelor Publice Bistrița, astfel că a propus radierea societății din registrul comerțului în condițiile art. 260 și urm. din L. nr. 31/1990.

Prin rezoluția directorului Oficiului R. Comerțului teritorial Bistrița-Năsăud (ORC BN), nr. 9644/l8.09.2013 s-a respins cererea de radiere formulată de lichidator cu motivarea că societatea înregistrează datorii față de bugetul consolidat, iar potrivit art. 260 alin. (4) din Legea nr. 31/1990 rep., în cazul în care societatea aflată în lichidare este în stare de insolvență, în condițiile legislației insolvenței, creditorii vor putea cere deschiderea procedurii insolvenței.

Această Rezoluție a directorului ORC BN este neîntemeiată și este lipsită de suport legal, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Potrivit art. 260 alin. 1-10 din Legea nr. 31/1990, modificată prin OUG nr. 43/2010: (1) lichidarea societății trebuie terminată în cel mult un an de la data dizolvării. Pentru motive temeinice, tribunalul poate prelungi acest termen cu perioade de câte 6 luni, dar nu cu mai mult de 24 de luni cumulat.

(2) Lichidarea nu liberează pe asociați și nu împiedică deschiderea procedurii de faliment a societății.(3) În termen de 30 de zile de la dizolvare vor fi numiți lichidatorii, în condițiile art. 262, respectiv art. 264. (4) În termen de 60 de zile de la numire, lichidatorul trebuie să depună la oficiul registrului comerțului, pentru menționare în registrul comerțului, un raport privind situația economică a societății. Dacă, potrivit raportului, debitorul îndeplinește condițiile pentru deschiderea procedurii simplificate de insolvență, lichidatorul are obligația de a solicita deschiderea acestei proceduri în termen de 15 zile de la data depunerii raportului. (5) La împlinirea unui termen de 6 luni de la numire, lichidatorul trebuie să depună la oficiul registrului comerțului un raport privind stadiul operațiunilor de lichidare. La împlinirea termenului de un an prevăzut la alin. (1) lichidatorul trebuie să depună la oficiul registrului comerțului un nou raport, însoțit, dacă este cazul, și de hotărârea instanței de prelungire a termenului de lichidare, pentru menționare în registrul comerțului. (6) Pentru fiecare prelungire a termenului de lichidare, lichidatorul are obligația de a depune la oficiul registrului comerțului hotărârea instanței, precum și raportul privind stadiul operațiunilor de lichidare. (7) Nerespectarea obligației de depunere a rapoartelor prevăzute la alin. (4) - (6) constituie contravenție și se sancționează cu amendă de la 50 lei la 100 lei. Constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor se realizează, din oficiu sau în urma sesizării oricărei părți interesate, de către directorul oficiului registrului comerțului și/sau de persoana sau persoanele desemnate de către directorul general al Oficiului Național al R. Comerțului, potrivit dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 116/2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare în registrul comerțului. (8) În termen de 15 zile de la terminarea lichidării, lichidatorii vor depune la registrul comerțului cererea de radiere a societății din registrul comerțului, sub sancțiunea unei amenzi judiciare de 200 lei pentru fiecare zi de întârziere, care va fi aplicată de tribunalul în circumscripția căruia își are sediul societatea, în urma sesizării oricărei părți interesate. Încheierea judecătorului prin care se dispune amendarea lichidatorului este executorie și poate fi atacată numai cu apel. (9) Sancțiunea prevăzută la alin. (7) se aplică și lichidatorului care nu introduce cererea de deschidere a procedurii insolvenței în termenul prevăzut la alin. (4). (10) Dacă în termen de 3 luni de la expirarea termenului menționat la alin. (1), prelungit de tribunal după caz, oficiul registrului comerțului nu a fost sesizat cu nicio cerere de radiere sau cu nicio cerere de numire a lichidatorului, societatea este radiată din oficiu din registrul comerțului. Radierea se dispune prin sentință a tribunalului în a cărui circumscripție se află sediul societății, pronunțată la cererea Oficiului Național al R. Comerțului, cu citarea societății și a Agenției Naționale de Administrare Fiscală și a direcției generale a finanțelor publice județene sau a municipiului București, după caz”.

Mai mult, prin art. VI din OUG nr.43/2010 s-a prevăzut în mod expres că: (1) Prevederile art. 260 din Legea societăților nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, astfel cum a fost modificat prin prezenta ordonanță de urgență, se aplică în mod corespunzător și procedurilor de dizolvare sau lichidare voluntară aflate în derulare la data intrării în vigoare a acesteia, data de la care curg termenele prevăzute la art. 260 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, fiind data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență.

(2) Prin excepție de la dispozițiile alin. (1), societățile care la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se află în dizolvare sau lichidare voluntară de mai mult de 3 ani sunt radiate din oficiu din registrul comerțului. Radierea se dispune prin sentință a tribunalului comercial*) sau a secției comerciale*) a tribunalului în a cărui circumscripție se află sediul societății, la cererea Oficiului Național al R. Comerțului. Soluționarea cererii se face cu citarea societății și a Agenției Naționale de Administrare Fiscală și a direcției generale a finanțelor publice județene sau a municipiului București, după caz. Procedura prevăzută de art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 116/2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare în registrul comerțului se aplică în mod corespunzător.

Făcând abstracție de faptul că societatea a fost dizolvată de drept și a intrat în lichidare, că nu au fost respectate termenele pentru lichidarea acesteia și că nici nu s-a formulat vreo sesizare pentru amendarea lichidatorului, nu este întemeiată respingerea cererii de radiere, întrucât în cauză nu sunt îndeplinite condițiile pentru deschiderea procedurii simplificate a falimentului, lichidatorul apreciind în mod corect că o creanță de 2.l07 lei nu justifică deschiderea procedurii simplificate a falimentului.

De altfel, teza a II-a de la alin. (4), prevede în mod expres că „dacă potrivit raportului, debitorul îndeplinește condițiile pentru deschiderea procedurii simplificate de insolvență, lichidatorul are obligația de a solicita deschiderea acestei proceduri în termen de 15 zile de la data depunerii raportului”, această obligație nu subzistă dacă nu sunt îndeplinite condițiile deschiderii procedurii.

Practica judiciară s-a pronunțat constant în sensul că maniera optimă de cenzurare a exercitării abuzive a dreptului de către debitor prin lichidator constă în respingerea cererii de deschidere a procedurii simplificate a insolvenței ca neîntemeiată, deoarece starea de insolvență a debitorului nu a fost dovedită datorită cuantumului modic al creanței, nefiind întrunite condițiile prev. de art. 27 din Legea nr. 85/2006.

În speță, însă, nu sunt aplicabile nici prevederile Legii nr. 428/2002 care ar împiedica radierea societății din registrul comerțului, așa cum a susținut intimata A.J.F.P. Bistrița-Năsăud.

Textul art.5 alin.4 din Legea nr.3l4/200l a fost introdus prin articol unic al Legii nr.428/2002 pentru aprobarea OUG nr. l8l/200l privind modificarea și completarea Legii nr. 3l4/200l și are următorul cuprins: „Radierea este nulă de drept în toate cazurile privitoare la societățile comerciale cu datorii față de bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, la datoria publică internă, precum și față de alți creditori cu care au litigii, aflate pe rolul instanțelor judecătorești.

Trebuie notat că acest alineat se adaugă prin Legea de aprobare a ordonanței de urgență menționate anterior, celor trei alineate propuse pentru modificare și completare prin ordonanța de urgență.

Așa fiind, raportat la textul art.5 alin.l cu care trebuie corelat alin.4 din același articol, se are în vedere că incidența normei juridice de la art.5, în întregul ei, este circumscrisă sferei de reglementare a Legii nr. 3l4/200l, respectiv relațiilor sociale în legătură cu societățile comerciale care în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a legii nu își vor fi majorat capitalul social la nivelul minim stabilit conform Legii nr.3l/l990 și care sunt dizolvate de drept și intră în lichidare pe această dată.

Astfel fiind, acțiunea normei juridice consacrate de art.5 alin.4 este limitată la sfera și obiectul de reglementare a Legii nr. 3l4/200l pentru reglementarea situației unor societăți comerciale ( care viza majorarea capitalului social) neputându-se accepta că această normă este una de principiu de vreme ce este conținută într-un act normativ special.

Or, se știe norma specială nu poate căpăta caracter general fără o dispoziție expresă în acest sens.

Întrucât norma prevăzută la art.5 alin.4 din Legea nr. 3l4/200l nu este conținută și în Legea nr. 3l/l990 aceasta nu poate fi aplicată în toate cazurile de radiere a societăților comerciale.

În acest context, sub aspectul normelor de tehnică legislativă în vigoare la data adoptării textului legal conținut de art.5 alin.4 din Legea nr. 3l4/200l sunt de semnalat dispozițiile art.48 din Legea nr.23/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată.

Dispozițiile art.3 alin.5 din OUG nr. ll6/2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare în registrul comerțului prevăd că societățile comerciale aflate sub incidența Legii nr.3l4/200l pentru reglementarea situației unor societăți comerciale, cu modificările și completările ulterioare, în stare de dizolvare sau de lichidare, se radiază din registrul comerțului, prin sentința pronunțată de instanță.

Această este o normă de procedură specială, derogatorie de la regula instituită de această ordonanță de urgență în art.l prin care s-a reglementat la nivel de principiu: Prin derogare de la prevederile Legii nr.26/l990 privind registrul comerțului, republicată, cu modificările și completările ulterioare, ale legii nr. 3l/l990 privind societățile comerciale, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și de la prevederile celorlalte acte normative incidente, competența de soluționare a cererilor de înregistrare în registrul comerțului și, după caz, a altor cereri aflate în competența de soluționate a judecătorului delegat aparține, până la reglementarea activității de înregistrare în registrul comerțului efectuată de registratori comercial, directorului oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal și/sau persoanei ori persoanelor desemnate de către directorul general al Oficiului Național al R. Comerțului.

Împrejurarea că dispozițiile art.260 alin.l0 parte finală, conține o normă de trimitere la dispozițiile art.3 din OUG nr. ll6/2009 nu conduce la concluzia că cererea de radiere se va soluționa cu aplicarea dispozițiilor speciale ale legii nr.3l4/200l ci că acesteia îi vor fi aplicabile normele de procedură corespunzătoare, respectiv art.3 cu excepția celei prevăzute la alin.5 care conține o normă specială ce se aplică exclusiv societăților comerciale aflate sub incidența Legii nr.3l4/200l.

Ca atare, o cerere de radiere făcută de lichidatorul numit în baza Legii nr.359/2004, întemeiată pe disp.art.260 alin.8 din Legea nr.31/1990 rep., este întemeiată și trebuie admisă.

În aceste condiții, tribunalul a apreciat că se impune radierea societății din registrul comerțului, astfel că în baza disp. art. 6 din OUG nr. 116/2009 privind instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare în registrul comerțului, s-a admis plângerea lichidatorului, s-a anulat rezoluția directorului ORC BN și s-a dispus radierea Societatea I. . efectuarea mențiunilor de radiere în registrul comerțului și de publicitate, în condițiile legii.