Insolventa societati comerciale pe actiuni. Decizia 86/2010. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BRAȘOV
Secția Comercială
DECIZIA NR. 86/ DOSAR NR-
Ședința publică din 25 februarie 2010
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: Alina Gabriela Stoian judecător
- - - - președinte de secție
- - - judecător
- - grefier
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra recursurilor declarate de creditoarele - și RAFINĂRIA prin lichidator judiciar POFESIONAL O, împotriva sentinței civile nr. 1734/Sind din 9 octombrie 2009, pronunțate de JUDECĂTOR 2: Gabriela Comșa l-sindic în dosarul nr. nou - (nr. vechi 449/F/2005) al Tribunalului Brașov - Secția comercială și de contencios administrativ.
La apelul nominal făcut în ședința publică, la pronunțare, s-a constatat lipsa recurentelor creditoare Uk și Rafinăria prin lichidator judiciar Profesional O, a intimatei debitoare prin administrator special, a intimatei B - administrator judiciar al, precum și a intimatelor creditoare P, BD - prin lichidator judiciar Lichidator 2003, E-on Gaz România, Prospecțiuni și
Procedura îndeplinită.
Dezbaterile în cauza de față au avut loc în ședința publică din 18 februarie 2010, când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din acea zi, care face parte integrantă din prezenta.
Instanța, în vederea deliberării, a amânat pronunțarea pentru data de 25 februarie 2010.
CURTEA
Asupra recursurilor comerciale de față:
Constată că prin sentința nr. 1734/SIND/09.10.2009, pronunțată în dosarul nr. - al Tribunalului Brașov, judecătorul sindic a respins excepțiile autorității de lucru judecat și a inadmisibilității contestației formulată de creditoarea RAFINARIA, reprezentată prin lichidator PROFESIONAL;
A fost admisă contestația debitoarei în contradictoriu cu creditoarea RAFINARIA și s-a dispus înscrierea acesteia din urma în tabelul definitiv al creanțelor cu suma de 47.068.707,59 lei;
S-a constatat că suma susmenționată a fost compensată potrivit încheierii de ședință din data de 22.09.2004 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul cu nr. 2821/2004 prin operațiunea de compensare cu nr. 5695/15.08.2008 și s-a respins cererea formulată de creditoarea RAFINARIA prin lichidator având ca obiect obligarea debitorului să îi achite suma stabilită prin planul de reorganizare;
În baza art. 33 alin. 3 ultima teza din Legea nr. 85/2006 completată și modificată au fost respinse cererile de intrare în faliment a debitoarei formulate de formulate de E - ON Gaz România, -, și -.
A fost respinsă contestația formulată de - împotriva refuzului administratorului judiciar și al debitorului, prin administrator special, de a răspunde și implicit, de a executa cererea de plată din data de 29.06.2009 și precizată prin scrisoarea din data de 20.07.2009.
Pentru a se pronunța astfel, prima instanță a reținut că excepția autorității de lucru judecat nu este întemeiată, nefiind îndeplinite cerințele prevăzute de dispozițiile art. 163 alin.1 Cod procedură civilă (în realitate art. 1201 Cod civil), față de sentința civilă cu nr. 1650/12.11.2004 a Tribunalului Bacău, aceeași fiind concluzia și în ceea ce privește excepția inadmisibilității contestației.
Pe fond, judecătorul sindic a reținut că:
Prin sentința civilă nr.1650/12.11.2004 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr. 2821/2004 (fila 68 subvolum contestația ) s-a dispus înscrierea definitivă în tabelul creditorilor a creditorului Rafinăria prin lichidator Profesional cu suma de 873.539.026.548 lei ROL, din care urma, potrivit dispozitivului sus-menționatei sentințe, să fie compensată suma de 470.687.075.853 lei ROL (fila 14 din sentință).
Ambele părți admit că sus-menționata sentință a rămas irevocabilă ca urmare a respingerii recursului declarat de, potrivit deciziei nr.402/R/18.09.2008 pronunțată de Curtea de APEL BRAȘOV în dosarul nr- ( fila 7 din sus-arătata decizie).
Prin încheierea de ședință din data de 22.09.2004 pronunțată în dosarul nr. 2821/2004, la solicitarea ambelor părți, Tribunalul Bacăua dispus compensarea creanțelor reciproce deținute de Rafinăria prin lichidator și până la concurența sumei de 470.687.075.854 lei (fila 38 subvolumul contestației ).
Compensarea dispusă prin încheierea de ședință din 22.09.2004 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr. 2821/2004 a fost executată prin operațiunea de compensare nr. 5695/15.08.2008, încheindu-se procesul verbal al ședinței nr. -/15.08.2008 și ordinele de compensare nr. - și nr. -/15.08.2008 pentru suma de 11.971.261,18 lei RON și respectiv prin bancă, prin mai multe ordine de plată emise de în data de 7.11.2008, în sumă totală de 35.097.446,69 lei RON.
Operațiunea de compensare mai-sus menționată a fost admisă de ambele părți și nu formează obiectul prezentei cauze.
Din expertiza efectuată în cauză, așa cum a fost completată ulterior și respectiv din minuta încheiată de părți cu ocazia efectuării expertizei, anexă la expertiză au rezultat următoarele:
În contabilitatea Rafinăria există un sold privind facturile emise și neîncasate (accize) aferente în sumă totală de 355.139.900.096 lei ROL. Penalitățile de întârziere au fost calculate ținând cont de această sumă.
În contabilitatea s-au înregistrat facturi (aferente accizelor la produsele petroliere) emise de Rafinăria și neachitate în termen în sumă totală de 350.974.464.094 lei ROL.
Diferența în minus, de 4.165.436.002 lei RON este urmare înregistrării, de către Rafinăria a unor sume mai mari privind accizele, față de cele reale înscrise în documentele justificative, la un număr de 23 de facturi fiscale, prezentate analitic în raport de expertiză.
Penalitățile de întârziere calculate și solicitate a fi plătite de Rafinăria nu au fost facturate și nici înregistrate în evidența contabilă a acestei societăți.
Mai mult, la calculul penalităților de întârzierea Rafinăria nu a ținut cont de penalitatea de 0,1% pe zi de întârziere prevăzută de art.22 din cele trei contracte de vânzare cumpărare încheiate cu, respectiv nr.630/13.06.2002, nr.295/ 21.03.2003 și nr. 1712/30.05.2003 ci a aplicat, în mod nejustificat o penalitate de 0,25% pe zi de întârziere.
Expertiza, procedând la calculul penalităților, conform art. 22 din cele trei contracte a stabilit că acestea sunt în sumă totală de 14.532.755,37 lei RON.
În raport de cele mai sus-reținute, în condițiile, în care ne-am referit deja la diferențele dintre eroarea prevăzută de art. 953, art.954 cod civil și eroarea esențială prevăzută de art. 75 alin.1 din Legea nr.85/2006 a admis contestația și a respins cererea Rafinăria A.
Cererile creditorului E-ON GAZ ROMANIA SA (pct. 2a), cererea creditorilor (pct. 2b) și cererea creditorului SC - (pct.2c) au fost respinse în baza art.33 (3) ultima teză din Legea nr.85/2006 reținându-se că, în cazul celor trei cereri s-au pus în vedere creditorilor obligația prevăzută de art. 33 (3) teza I din Legea nr.85/2006, respectiv de a se consemna o cauțiune de 10% din valoarea creanțelor, obligație ce nu a fost îndeplinită.
Se precizează că pentru stabilirea cauțiunii conform celor de mai sus s-au avut în vedere calitatea de creditori cu creanțe născute în timpul procedurii în ceea ce îi privește pe creditorii E-ON GAZ ROMÂNIA și -. creanțele acestora fiind supuse normelor de drept comun până la deschiderea procedurii falimentului.
În ceea ce îi privește pe creditorii a se reține că aceștia au fost înscriși deja în tabelul creanțelor, la capitolul drepturi salariale, conform sentinței civile nr. 886/7.10.2008 pronunțată de Tribunalul Brașov în dosarul nr-, cu o creanță în cuantum de 10.874.066 lei.
În raport de cele mai sus-menționate se mai reține că niciuna din cele trei cereri nu au fost dovedite în condițiile Legii nr.85/2006 astfel că, la stabilirea cauțiunii s-a avut în vedere și caracterul șicanatoriu al acestora.
S-a mai reținut că atât debitoarea cât și administratorul judiciar al acesteia recunosc că nu au răspuns cererii de plată.
Sub acest aspect a reținut că cererea de plată are caracterul unei corespondențe comerciale și nu există nici o reglementare care să oblige partea căreia i- fost adresată să răspundă.
Dispozițiile art. 64 (6) din Legea nr. 85/2006 introduse prin art. I pct. 11 din Legea nr.277/2009 prevăd că: "Creanțele născute după data deschiderii procedurii, în perioada de observație sau în procedura reorganizării judiciare vor fi plătite conform documentelor din care rezultă, nefiind necesară înscrierea la masa credală. Prevederea se aplică în mod corespunzător pentru creanțele născute în perioada de faliment ".
Interpretând logic și sistematic norma de drept mai sus-arătată rezultă că, întrucât creanțele născute după data deschiderii procedurii sunt supuse regimului de plată comun (ordinar), fiind, prin urmare excluse dintr-o procedură specială (extraordinară) ori cu un caracter privilegiat, cererea de plată invocată în contestație este identică, din punct de vedere juridic, cu cererea de conciliere directă reglementată de art. 720 indice 1 Cod procedură civilă.
În concluzie rezultă următoarele:
a) creditorul nu este obligat să răspundă concilierii (art.720 indice 1 alin.5 Cod procedură civilă );
b) creditorul are obligația prevăzută de art.720 indice 1 alin.3 Cod procedură civilă și respectiv dreptul de a formula cerere de chemare în judecată în condițiile art. 720 indice 1 alin.5 Cod procedură civilă.
Procedura insolvenței, concepută ca fiind o procedură colectivă (art. 3, pct. 3 din Legea nr.85/2006) presupune acțiunea concertată și pozitivă a creditorilor în ambele sensuri ale procedurii - reorganizarea și falimentul - pentru recuperarea creanțelor proprii, fie cele cuprinse in planul de reorganizare, fie cele născute în timpul procedurii pentru că pentru analiza succesului planului de reorganizare elementele esențiale vizează măsurile care duc la restructurarea debitorului în reorganizare și programul de activități care privesc domeniul organizatoric, managerial și tehnologic, ca și factori de rentabilitate stabilă.
Din economia Legii insolvenței rezultă că pentru creditorii cu creanțe născute în timpul procedurii planul de reorganizare nu este opozabil, deci menținerea procedurii pe rolul instanțelor de judecată îi prejudiciază atât în raport de timpul de recuperare a creanțelor proprii cât și sub aspectul accesoriilor (dobânzi, penalități, majorări ) care au regimul juridic prevăzut de art. 41 din Legea nr.85/2006, ceea ce le impune și acestor creditori, o conduită pozitivă, concursuală.
Împotriva sentinței au declarat recurs " " - si RAFINĂRIA prin lichidator judiciar "PROFESIONAL " O solicitând admiterea acestuia, casarea în tot a sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe.
Recurenta " " - critică sentința pentru motive de nelegalitate și netemeinicie, în baza art. 304 pct. 9 și 304 indice 1 Cod procedură civilă, susținând - în esență - că:
1. Cererea de plată nu este o "corespondență comercială", ci un act de procedură, prevăzut de art. 64 alin. 6 din Legea nr. 85/2006. Administratorul judiciar are obligația de a răspunde acestei cereri, în baza art. 18 alin. 2 lit. e din Legea nr. 85/2006. În lipsa răspunsului administratorului judiciar sau a debitorului, prin administratorul special, instanța de judecată are obligația să judece contestația pe fondul său, adică să judece cererea de plată care face obiectul contestației.
2. Cererea de plată nu poate fi asimilată din punct de vedere juridic cu convocarea la conciliere directă, reglementată de art. 7201Cod de procedură civilă. Din art. 64 alin. 6 din Legea nr. 85/20006 rezultă că cererea de plată este un act de procedură care trebuie efectuat în cadrul procedurii insolvenței și care conferă creditorului unei creanțe născute în timpul procedurii dreptul de a fi plătit conform actelor juridice din care rezultă creanța sa.
3. Afirmația primei instanțe potrivit căreia creditorul are obligația și respectiv dreptul de a formula cerere de chemare în judecată în condițiile art. 7201alin. 5 cod de procedură civilă este nelegală, intrând în conflict cu dispozițiile art. 36 din Legea nr. 85/2006, potrivit cărora "de la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acțiunile judiciare pentru realizarea creanțelor asupra debitorului și bunurilor sale". Contestația împotriva refuzului administratorului judiciar și debitorului de a răspunde și de a executa cererea de plată nu poate fi adresată decât judecătorului sindic, conform art. 6 alin. 1, art. 11 lit. l și art. 21 alin. 2 din Legea 85/2006.
Recurenta invocă și încălcarea dreptului său la apărare, prin respingerea probelor cu interogatoriul și cu expertiză contabilă și tehnică, precum și încălcarea dreptului său la un proces echitabil. Instanța de fond a încălcat dispozițiile art. 149 din Legea nr. 85/2006 precum și pe cele ale art. 129 alin.5 Cod procedură civilă.
În drept, au fost invocate prevederile art. 304 pct.7, 8, și 9 Cod procedură civilă, ale art. 312 alin. 1, 2, 3, 5 din același Cod.
Recurenta creditoare "RAFINĂRIA " critică sentința primei instanțe întrucât: a) judecătorul fondului nu a analizat și nu s-a pronunțat asupra obiecțiunilor la expertiza; b) nu a analizat și nu s-a pronunțat asupra unui mijloc de apărare hotărâtor pentru dezlegarea pricinii; c) nu a analizat și nu s-a pronunțat asupra cererii de înscriere în tabelul creditorilor a penalităților datorate de către O; d) hotărârea este nemotivată în fapt și în drept în conformitate cu prevederile art. 261 alin.1 pct.5 Cod procedură civilă raportate la art. 304 pct. 7 din același cod, astfel încât este lovită de nulitate; e) soluționarea pricinii s-a făcut cu nelegala citare a părților; f) instanța de fond a făcut o aplicare greșită a legii.
Arată recurenta că a formulat contestație împotriva tabelului definitiv al creditorilor în temeiul art.75 din Legea nr.85/2006 solicitând înscrierea creditoarei Rafinăria cu suma de 45.413.649,44 lei, reprezentând debit principal, astfel cum rezultă din sentința civilă nr.866 din 29 aprilie 2004, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr.1383/2004.
Instanța de fond nu a analizat și nu s-a pronunțat asupra obiecțiunilor la raportul de expertiză, obiecțiuni în care am arătat că acesta nu a fost întocmit pe baza actelor contabile aparținând Rafinăria așa cum instanța a dispus de altfel prin obiectivele stabilite.
Soluția instanței de fond este contradictorie, deoarece deși a solicitat înscrierea Rafinăria pe tabelul definitiv cu suma de 45.413.649,44 lei, instanța a admis cererea, dar a dispus înscrierea creditoarei cu suma de 47.068.707,59 lei, fără a justifica motivul soluției adoptate și fără a preciza dacă această sumă reprezintă debit sau penalități.
În situația în care instanța de fond considera că se impune rectificarea tabelului definitiv și consolidat, era obligată să analizeze atât cererea de creanță formulată de Rafinăria cât și cererea de completare a acesteia referitoare la penalități.
În cauza de față comitetul creditorilor nu a fost citat deși acest fapt era obligatoriu sub sancțiunea nulității hotărârii pronunțate.
Instanța de fond a pronunțat o hotărâre în care nu sunt arătate motivele de fapt și de drept pe care și-a întemeiat soluția, așa cum prevede art.261 alin.1 pct.5 din Codul d e procedură civilă raportat la prevederile art.304 pct.7 din Codul d e procedură civilă.
Astfel, instanța de fond era obligată să precizeze motivele de fapt și de drept pentru care penalitățile de întârziere nu au fost trecute în tabelul definitiv al creanțelor, deși pentru alți creditori au fost admise penalități de întârziere calculate până la data deschiderii procedurii insolvenței și, în consecință, urma să motiveze de ce aceste penalități nu sunt datorate și nu vor fi achitate de către în proporția de 20% stabilită de planul de reorganizare.
La data de 18.02.2010, prin cerere scrisă depusă la dosar - fila 86 - recurenta "RAFINĂRIA " - prin lichidator judiciar - a invocat excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 75 alin.1 din Legea nr. 85/2006 și a solicitat sesizarea Curții Constituționale în vederea pronunțării asupra acestei excepții.
Susține recurenta că dispozițiile art. 75 susmenționate sunt neconstituționale întrucât încalcă principiul egalității în drepturi a cetățenilor atunci când dau dreptul unei persoane de a exercita o cale de atac extraordinară, ceea ce de fapt reprezintă contestația specială prevăzută de art. 75, peste autoritatea de lucru judecat.
Intimata debitoare a depus la dosar concluzii scrise prin care a solicitat respingerea ambelor recursuri.
Examinând sentința atacată în limitele motivelor de recurs, în raport de probele administrate și de dispozițiile legale în materie, Curtea reține următoarele:
Legea nr. 277/2009 privind aprobarea nr.OUG 173/2008 pentru modificarea și completarea Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, prin introducerea alin. 6 la art. 64, clarificat modalitatea de realizare a creanțelor născute după data deschiderii procedurii insolvenței, aspect omis de lege până la această dată.
Astfel, potrivit dispoziției legale mai sus menționate, creanțele născute după data deschiderii procedurii, în perioada de observație sau în procedura reorganizării judiciare vor fi plătite conform documentelor din care rezultă, nefiind necesară înscrierea la masa credală.
Din considerentele deciziei atacate rezultă opinia instanței de fond, în conformitate cu care, pentru valorificarea unei creanțe născute în perioada de reorganizare creditorul ar trebui să urmeze procedura dreptului comun, respectiv formularea unei acțiuni, în condițiile art. 7201și următoarele, Cod de procedură civilă. În acest context, judecătorul sindic a asimilat cererea de plată formulată de creditoare unei convocări la concilierea directă, reglementate de art. 7201Cod de procedură civilă.
Opinia primei instanțe este greșită, în primul rând, pentru că încalcă principiul disponibilității, specific procesului civil, schimbând temeiul juridic indicat de creditoare, fără ca această modificare să fie pusă în discuția părților. Pe de altă parte, cererea fiind formulată în cadrul procedurii insolvenței, o procedură specială, derogatorie de la dreptul comun, nu se poate pune problema procedurii prealabile prevăzute de art. 7201Cod de procedură civilă.
Din conținutul art. 64 alin. 6 din Legea nr. 85/2006 rezultă că cererea prin care un creditor îi solicită debitorului plata unei creanțe născute după deschiderea procedurii insolvenței este un act procedural aferent acestei proceduri. Ca urmare și litigiile născute din refuzul plății acestor creanțe urmează a se soluționa în cadrul procedurii insolvenței de către judecătorul sindic, așa cum rezultă din coroborarea dispozițiilor art. 6 și 11 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, în conformitate cu care toate procedurile prevăzute de această lege sunt de competența tribunalului în a cărui rază teritorială își are sediul debitorul și sunt exercitate de un judecător sindic, ale cărui atribuții sunt limitate la controlul judecătoresc al activității administratorului judiciar și/sau al lichidatorului judiciar și la "procesele și cererile de natură judiciară aferente procedurii insolvenței".
Îndrumarea creditorului spre procedura dreptului comun pentru valorificarea creanței născute în perioada derulării procedurii insolvenței este echivalentă cu îngrădirea dreptului acestuia la un proces echitabil, în condițiile în care, potrivit art. 36 din Legea nr. 85/2006, de la data deschiderii procedurii insolvenței se suspendă de drept toate acțiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creanțelor asupra debitorului și bunurilor sale. Această dispoziție imperativă are drept scop concentrarea tuturor litigiilor având ca obiect averea debitorului în competența exclusivă a judecătorului sindic.
Față de aceste considerente, constatându-se că prima instanță a soluționat în mod greșit procesul, fără a intra în cercetarea fondului, în baza art. 312 alin. 5 Cod de procedură civilă, urmează a casa hotărârea atacată și a trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, pentru soluționarea pe fond a contestației formulate de -.
Casarea în întregime a hotărârii și trimiterea spre rejudecare a cauzei se impune și în lumina dispozițiilor art. 312 alin.3 ultima teza din cod, întrucât este necesară asigurarea unei judecăți unitare asupra tuturor problemelor de fapt și de drept invocate și în fața instanței de control judiciar de către cele două recurente, astfel încât cu ocazia rejudecării vor fi analizate și restul criticilor aduse sentinței de către părți.
În ceea ce privește cererea formulată de recurenta creditoare Rafinăria întemeiată pe dispozițiile art.29 alin.4 din Legea nr. 47/1992 aceasta va fi respinsă, având în vedere prezenta soluție dată de instanța de recurs.
Pentru aceste motive
În numele legii
DECIDE:
Respinge cererea formulată de recurenta creditoare Rafinăria - având ca obiect sesizarea Curții Constituționale în vederea pronunțării asupra excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art.75 alin.1 din Legea nr.85/2006.
Admite recursurile declarate de către recurentele - creditoare - și RAFINĂRIA - (ultima prin lichidator judiciar "PROFESIONAL " O) - împotriva sentinței civile cu nr.1734/SIND/09.10.2009 pronunțată de Tribunalul Brașov - Secția Comercială și de Contencios Administrativ - în dosarul susmenționat, pe care o casează cu trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi 25 februarie 2010.
Președinte, Judecător, JUDECĂTOR 3: Laura
- - - - - -
Grefier,
Red. /17.03.2010
Tehnored. /18.03.2010 / 18 ex.
Jud. sindic.
Președinte:Alina Gabriela StoianJudecători:Alina Gabriela Stoian, Gabriela Comșa, Laura
| ← Procedura insolvenței societăți cu răspundere limitată .... | Procedura insolvenței societăți cu răspundere limitată .... → |
|---|
