Procedura insolvenței societăți cu răspundere limitată . Decizia 23/2010. Curtea de Apel Craiova
| Comentarii |
|
Dosar nr-
( supliment recurs 7)
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CRAIOVA
SECȚIA COMERCIALĂ
DECIZIA NR. 23
ȘEDINȚA PUBLICĂ DE - 2010
PREȘEDINTE: Nela Ochea
JUDECĂTOR 2: Ecaterina Moleanu
JUDECĂTOR 3: Sanda Lungu
GREFIER: - -
Pe rol, judecarea contestației în anulare formulată de și, împotriva deciziei nr. 1121 din 7 octombrie 2009, pronunțată de Curtea de Apel Craiova în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimații -.J LICHIDATOR AL SC SIND SA M și .
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă pentru contestatorii și, procurator și intimatul, asistat de avocat cu delegație la dosar.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul asupra contestației în anulare.
Procurator depune concluzii scrise.
Avocat pentru intimatul solicită admiterea contestației în anulare.
CURTEA:
Asupra contestației în anulare constată următoarele:
Prin sentința nr. 459/31 martie 2009 pronunțată de Tribunalul Gorj -Secția Comercială în dosarul nr- s-a admis cererea formulată de lichidatorul, s-a respins excepția prescripției cererii de antrenare a răspunderii petrimoniale formulată de pârâții M și Gh. în baza art.138 alin.1, lit.a,d,e,f,g din Legea 85/2006 s-a dispus antrenarea răspunderii patrimoniale a pârâților M și și pentru suma rămasă neacoperită, după distribuirea sumelor obținute din masa credală respectiv pentru suma de 1.568.575,25 lei.
Împotriva acestei sentințe, în termen legal au declarat recurs pârâții, și, criticând sentința ca netemeinică și nelegală.
Au susținut că excepția prescripției dreptului la acțiune a fost greșit soluționată.
Recurenții pârâții l și consideră că lichidatorul avea posibilitatea depunerii uni astfel de cererii numai până la data de 19 mai 2008, întrucât la această dată s-a împlinit termenul de 3 ani de la data când au fost ridicate toate actele contabile ale societății și a luat cunoștință despre persoana care ar fi cauzat apariția stării de insolvență, așa cum rezultă din procesul verbal nr.3278/07.06.2005 (din care rezultă că lichidatorul avea cunoștință de existența unui dosar penal în care erau cercetați)și din adresa nr.3230/03.06.2005. Deci, lichidatorul a luat la cunoștință și trebuia să ia cunoștință despre persoanele care au cauzat starea de insolvență încă din data de 03.06.2005.
Recurentul a mai susținut că acțiunea promovată de lichidator pentru antrenarea răspunderii în condițiile art. 138 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 este prescrisă, întrucât aceasta se prescrie în termen de 3 ani de la data la care a fost cunoscută sau trebuia să fie cunoscută, persoana care a cauzat apariția stării de insolvență, dar nu mai devreme de 2 ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii.
Acțiunea de antrenare a răspunderii s-a introdus la 4 noiembrie 2008, raportat la cele două hotărâri judecătorești de deschidere a procedurii și de trecere la faliment, acțiunea este prescrisă, instanța de fond nemotivând de ce fost înlăturată excepția prescripției acțiunii. Se putea introduce acțiunea în termen de 3 ani de la pronunțarea sentinței nr.15/18.02.2004, iar în termen de 2 ani trebuia să cunoască reclamanta persoanele vinovate de producerea stării de insolvență, la dosar fiind raportul amănunțit privind evoluția patrimoniului societății debitoare și împrejurările care au determinat apariția stării de insolvență, fila 145 dosar fond. Se susține că urmare a adresei nr.608/24.09.2005, reclamanta a luat cunoștință de situația financiară a debitoarei iar la 27.10.2008 a ridicat toate documentele de la Poliție, ori este irelevant pentru aplicarea sancțiunii prescripției existența cercetărilor penale, căci întreruperea prescripției operează numai în situațiile prevăzute de art.13 și 16 din D-L 167/1958, și indiferent unde se aflau actele contabile ale debitoarei acesta este un simplu fapt care nu întrerupe curgerea termenului de prescripție. Prescripția se putea întrerupe în timpul cercetărilor penale numai dacă se introducea acțiunea în răspundere materială și era suspendată.
Pe fond, recurentul a susținut că sentința este nelegală pentru că în ceea ce îl privește instanța nu a ținut seama de faptul că s-a retras din consiliul de administrație la data de 31.10.2004 iar la sfârșitul anului 2004 debitoarea a înregistrat profit așa că în mod eronat s-a reținut săvârșirea faptelor prevăzute de art. 138 din 85/2006, faptele reținute fiind în afara mandatului său iar altele nu sau fost dovedite.
Toți recurenții pârâții au susținut că, potrivit dispozițiilor art.138 alin.1 lit.a,d,e,f și g din Legea 85/2006, pentru ca judecătorul sindic să poată dispune ca o parte din pasivul debitoarei ajunsă în stare de insolvență să fie suportată de administratorii sociali, trebuie ca acestora să le fie imputabilă starea de insolvență a debitoarei cu dovezi certe privind folosirea bunurilor sau a creditelor debitoarei în folosul lor sau al unei alte persoane, ținerea unei contabilități fictive sau dacă au făcut să dispară documente contabile sau dacă nu au ținut o contabilitate în conformitate cu legea, deturnarea sau ascunderea unei părți din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia, folosirea unor mijloace ruinătoare pentru a procura debitoarei fonduri în scopul întârzierii încetării de plăți, plata, în luna precedentă încetării plăților, cu preferință a unui creditor, în dauna celorlalți creditori.
Totodată, nu există nici o dovadă de continuare a unor activități în interes personal sau prin vreuna din faptele menționate și care să ducă în mod vădit persoana juridică la încetarea de plăți. Din raportul de expertiză contabilă întocmit de rezultă că nu li se poate imputa starea de insolvență a debitoarei.
Mai mult nu există nici o dovadă că neachitarea taxelor și impozitelor au creat beneficii administratorilor sociali, că s-au realizat venituri ce ar fi fost folosite de administratorii sociali în interesul lor sau al altor persoane, care ar fi condus neîndoielnic la apariția stării de insolvență.
Din documentele financiar - contabile rezultă că debitoarea a acumulat datorii față de bugetul consolidat al statului și față de bugetul local, datorită faptului că nu a încasat la termen sumele datorate de clienții săi și că în principal, plățile de la clienți au fost efectuate prin ordine de compensare, sistem prin care sumele cuvenite intrau în contul debitoarei după minim 6 luni de la inițierea ordinelor de compensare. În acest fel, plățile către bugetul consolidat al statului au fost întârziate mult din lipsa disponibilităților bănești, știut că la bugetul statului trebuiesc virate sume lichide și nu ordine de compensare.
Faptul că singura clientă a fost Compania Națională a Tg.J prin subunitățile sale ce nu și-a onorat obligațiile la termenele stipulate în contracte a făcut ca debitoarea să acumuleze datorii bugetare. din sumele plătite a stins penalități și majorări de întârziere, debitoarea intrând într-un cerc vicios.
Toate actele juridico-economice au fost dispuse prin hotărârile Adunării Generale iar ei le-au adus la îndeplinire. Singura înstrăinare în ultimii trei ani a fost a unui restaurant dar prețul obținut este peste valoarea de inventar. În mod eronat lichidatorul a mărit valoarea imobilului cu cheltuielile de întreținere și reparații deși potrivit Codului Fiscal au fost incluse în costuri.
Curtea de Apel Craiova - Secția Comercială, prin decizia nr. 1121 din 7 octombrie 2009, respins ca nefondate recursurile formulate de pârâții, și, reținând că În primul rând, susținerea că acțiunea lichidatorului este prescrisă, este nefondată.
Potrivit dispozițiilor art.139 din Legea 85/2006 " acțiunea prevăzută la art. 138 se prescrie în termen de 3 ani de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută, persoana care a cauzat apariția stării de insolvență, dar nu mai devreme de 2 ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii".
Recurenții au interpretat în mod greșit dispozițiile acestui articol fără a ține seama de condiționala "dar nu mai devreme de 2 ani de la data deschiderii procedurii".
Termenul de prescripție este unic de trei ani și prin introducerea condiționalei menționate, "nu mai devreme de doi ani"intenția legiuitorului nu a fost aceea de a face referire la un alt termen de prescripție, eventual de doi ani ci a stabilit un moment al curgerii termenului de prescripție de trei ani și anume un moment obiectiv acela de 2 ani de la data deschiderii procedurii, care raportat la momentul subiectiv, data la care titularii acțiunii prevăzute de art. 138 din 85/2006 (administratorul judiciar/lichidatorul și comitetul creditorilor, în condițiile prevăzute de art.138 alin.3) au cunoscut sau trebuia să cunoscută persoana care a cauzat starea de insolvență, oprește curgerea termenului de prescripție pe o durată de doi ani.
Deci, momentul subiectiv al cunoașterii persoanelor vinovate de insolvență, dacă intervine înainte de doi ani de la deschiderea procedurii, nu determină curgerea termenului de prescripție de trei ani fiind oprit de momentul obiectiv de doi ani de la deschiderea procedurii.
Dacă momentul subiectiv survine, după împlinirea acestui termen de doi ani, de la data deschiderii procedurii, titularii acțiunii au obligația cunoașterii persoanelor vinovate și exercitării acțiunii în termenul de trei ani, calculat de la expirarea termenului de doi ani de la deschiderea procedurii. Și într-o situație și în alta curgerea termenului de prescripție de trei ani este aceiași.
Pentru că s-a interpretat diferit acest articol chiar de recurenți se impune a se face unele precizări.
Termenul de 3 ani nu poate curge mai devreme de 2 ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii și această interpretare a art. 139 se deduce din sintagma folosită de legiuitor "nu mai devreme de doi ani", (nu se folosește sintagma mai mic de, mai puțin de pentru a concluziona că ar fi vorba de un alt termen de prescripție ); din scopul prevăzut de Legea 85/2006, în art. 2 care este acela de instituire a unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență și tocmai în ideea acoperirii acestui pasiv al debitorului, curgerea termenului de 3 ani nu poate fi instituită în favoarea persoanei care a cauzat starea de insolvență ci în favoarea masei credale; de asemenea, numai o dată cu deschiderea procedurii, administratorul judiciar/ lichidatorul desemnat, comitetul creditorilor ales poate să ia cunoștință din actele societății asupra situației societății aflate în insolvență, de persoanele vinovate de producerea stării de insolvență și de încadrarea faptelor acestora în una dintre situațiile prevăzute de art. 138 lit a-e, ori, pentru a le da posibilitate să poată cunoaște personale respective, s-a instituit momentul curgerii termenului de prescripție menționat.
Astfel, susținerea recurenților că lichidatorul a cunoscut și trebuia să cunoască persoanele vinovate la data ridicării actelor contabile la 03.06.2005 și s-a împlinit termenul de prescripție până la data de 19.05 2008 este nefondată. Chiar dacă lichidatorul ar fi cunoscut persoanele vinovate de starea de insolvență înaintea termenului de 2 ani de la data deschiderii procedurii, termenul de prescripție de 3 ani a început să curgă de la împlinirea termenului obiectiv de 2 ani de la deschiderea procedurii.
Procedura fiind deschisă la 18.02.2004 în situația cunoașterii persoanelor vinovate înlăuntrul termenului de doi ani de la deschiderea procedurii, sau după împlinirea acestui termen de doi ani, termenul de prescripție de trei ani curgea de la 18.04.2006 și se împlinea la data de 18.04.2009, ori cererea a fost introdusă la data de 4.nov.2008, deci în termenul prevăzut de lege.
Răspunzând la apărarea recurenților, în cauza pedinte, administratorul judiciar/lichidatorul nu a cunoscut persoanele vinovate de săvârșirea faptele enumerate restrictiv de art. 138 lit. a-e decât în noiembrie 2006,(cum se va arăta mai jos) când a intrat în posesia tuturor actelor societății, dar față de cele enunțate avea obligația introducerii acțiunii până la data de 18.04.2009.
În legătură cu susținerea recurenților că lichidatorul avea cunoștință de cercetările penale asupra lor și de aici curgerea termenului de prescripție din iunie 2005, se reține că: la data de 18.06.2007 Direcția Generală a Finanțelor a făcut o plângere împotriva recurenților și nu lichidatorul așa cum rezultă din rezoluția Parchetului de pe lângă Tribunalul Gorj nr.393/P/2007 și chiar dacă lichidatorul a avut cunoștință că împotriva recurenților se fac cercetări penale aceasta nu echivalează cu cunoașterea persoanelor vinovate de intrarea debitoarei în insolvență. Nu s-a invocat întreruperea termenului de prescripție pe durata cercetărilor penale, așa cum s-a apărat recurentul, și nici nu se putea invoca pentru că lichidatorul nu promovase încă acțiune în răspundere materială.
În ceea ce privește antrenarea răspunderii materiale, instanța a făcut referire atât la fapte săvârșite în cei trei ani anterior deschiderii procedurii, 2001 - 2004, dar și la fapte săvârșite după deschiderea procedurii. Temeiul acțiunii fiind dispozițiile art.138 din 85/2006 trebuiau analizate numai faptele cuprinse în perioada 18.02.2001-18.02.2004.
Cum aceasta nu reprezintă un motiv de modificare a sentinței sau de casare conform art. 304.pr.civ, va fi modificată numai motivarea sentinței în sensul înlăturării referirilor la perioada ulterioară deschiderii procedurii și va fi analizată legalitatea și temeinicia sentinței recurate în legătură cu faptele reținute în sarcina recurenților și săvârșite în perioada enunțată și în conformitate cu cerințele dispozițiilor art. 138 din 85/2006.
Legat de acest aspect nu se mai impune a fi analizată apărarea recurenților în legătură cu faptele săvârșite după deschiderea procedurii insolvenței, și această chestiune prealabilă a fost pusă în discuția părților prin încheierea din 8 iulie 2009 acestei Curți, în vederea respectării dreptului la apărare, și totodată s-a pus în vedere lichidatorului să delimiteze faptele săvârșite de recurenți înainte de 18.02.2004 de cele săvârșite după această dată, din acțiunea introductivă. Se impune a se preciza că raportul întocmit la cererea curții cuprinde aceleași fapte cu care lichidatorul a sesizat judecătorul sindic dar cu referire numai la perioada ce trebuia stricto sensu să facă obiectul cercetării judecătorești.
Apărarea recurentul, că s-a retras din societate la data de 31.10.2004, după ce împotriva acesteia s-a deschis procedura de insolvență, devine irelevantă din moment ce obiectul analizei îl fac faptele săvârșite cu trei ani înaintea deschiderii procedurii, la 18.02.2004.
Apărarea recurenților că ajungerea societății în stare de insolvență nu s-a datorat săvârșirii vreuneia din faptelor enumerate de art. 138 din 85/2006, cauzele fiind de altă natură, legate de funcționarea economiei în general, neîncasarea sumelor datorate de clienți, efectuarea de plăți prin compensare, imputația plății asupra dobânzilor și penalităților de către organismele bugetare, executarea hotărârilor adunărilor generale, și că aceste aspecte sunt probate de expertizele efectuată de expertul contabil, expertul, rezoluția Parchetului de pe lângă Tribunalul Gorj, este nefondată.
Din rezoluția Parchetului de pe lângă Tribunalul Gorj nr.393/P/2007 rezultă că la data de 18.06.2007 Direcția Generală a Finanțelor a făcut o plângere împotriva recurenților, susținând că în calitatea ce au avut-o au disimulat realitatea prin crearea aparenței unor operațiuni care în fapt nu s-au realizat, și că din cuprinsul plângerii rezultă că echipa de control a constatat obligații suplimentare la bugetul de stat, în cuantum de 44.991 lei. S-a dispus neînceperea urmăririi penale pentru faptele prevăzute de art. 11 lit.c din /1994, art.43 din 82/1991, art.272 alin 2 din 31/1990, fiind analizate fapte ce nu privesc perioada anterioară deschiderii procedurii insolvenței. De asemenea aceiași perioadă ce nu interesează cauza de față a analizat-o expertul, iar expertul deși a constata că nu a fost ținută contabilitatea în conformitate cu legea a emis judecăți de valoare în sensul că nu au fost săvârșite faptele prevăzute de art. 138 din 85/2006, depășindu-și atribuțiile.
Din rapoartele administratorului judiciar/lichidator (întocmite pe baza actelor contabile ale societății, fiind aprobate prin hotărârile judecătorului sindic și necontestate de recurenți, și corect avute în vedere de judecătorul sindic) procesul verbal din 28.02.2007,de inspecție fiscală, raportul de inspecție fiscală din 20 mai 2005, raportul de inspecție fiscală din 28.02.2007, procesele verbale încheiate în ședințele consiliilor de administrație semnate de cei trei recurenți din perioada 30.03.2001-14 01.2004( filele 257-293), nota explicativă a contabilului șef, (fila 211 dosar fond ) din raportul de expertiză întocmit de expertul se reține că:
La data deschiderii procedurii, 18.02.2004, datoriile societății se ridicau la suma de 2.848.993.736 lei vechi ( datorii estimative, căci din raportul din 17 mai 2005 rezultă că administratorului nu i se pusese la dispoziție toată documentația și nici lista tuturor creditorilor), iar din tabelul definitiv al creditorilor, afișat la 07.07.2005 rezultă datoria totală de 13.651.962.11 lei vechi.
societății în stare de insolvență s-a datorat recurenților, în calitate de administratori ai societății, prin săvârșirea faptelor ce urmează a fi arătate:
În primul rând prin neținerea contabilității în conformitate cu legea. predării documentației către lichidator, a avut drept scop și ascundere situației reale a societății. Pe de o parte societatea apărea cu profit, dar pe de altă parte datoriile erau în creștere, ceea ce denotă că nu a fost ținută contabilitatea în conformitate cu legea. Această modalitate de lucru s-a înregistrat și după deschiderea procedurii, la sfârșitul anului 2004 societatea apărea cu profit așa cum a susținut și recurentul, dar pe de altă parte datoriile erau în creștere așa cum a reținut administratorul judiciar/lichidatorul în rapoartele sale, de exemplu la data de 3103.2005 societatea înregistra datorii de 4.- lei și aceasta rezulta numai din actele contabile puse parțial la dispoziția respectivului.
Prin repetate adrese administratorul judiciar/lichidatorul a solicitat a-i fi puse la dispoziție actele contabile (adresele nr.940/15.04.2004, 1615/25.05.2004, 1808/09.06.2004, 2670/06.09.2004, 1811/31.03.2005, procesele verbale nr.1651/27.05.2004, 1902/05,04,2005, 2199/19.04.2005). În raportul din 19.05.2008 administratorul judiciar, a făcut cunoscut judecătorul sindic că nu intrat în posesia documentelor contabile complete și pe baza a ceea ce i s-a predat a întocmit lista creditorilor și evoluția datoriilor și situației economico-financiare a debitoarei(deci nu a analizat cauzele insolvenței și persoanele vinovate - cum au susținut recurenții).
Prin sentința nr.401 din 18 mai 2005, pronunțată în dosarul nr.214/F/2003, s-a admis cererea formulată de administratorul judiciar SC V SRL --J și a dispus intrarea în faliment a debitoarei SC SIND SA Prin decizia nr.2810 din 12.09.2005, pronunțată de Curtea de Apel Craiova s-a admis recursul formulat de debitoare, s-a casat sentința și s-a trimis cauza pentru rejudecarea cererii de faliment.
Urmare a casării sentinței 401/18.05.2005, invocând paralizarea activității prin predarea gestiunii cu producerea de pagube și datorii suplimentare, debitoarea a cerut lichidatorului restituirea tuturor documentelor și mijloacelor de funcționare ale societății de la lichidator. Au fost astfel restituite documentele cu regim special, ștampilele etc.
Raportul lichidatorului din 29.09.2004 invocat de recurenți a avut în vedere actele depuse de societate la 24.09.2004 și a analizat perioada martie-august 2004, referindu-se la indicatorii economici dară fără a analiza cauzele insolvenței, actele nefiind predate în totalitate. Aceiași situație se desprinde și din raportul preliminar nr.1704 /01.06.2004, invocat de asemenea de recurenți, în care administratorul social a consemnat că nu i-au fost puse la dispoziție toate actele contabile și nici aici nu s-au analizat cauzele insolvenței. Prin adresa nr.3230/03.06 2005, invocată de recurenți, lichidatorul a notificat debitoarei sentința de trecere la faliment, iar prin procesul verbal din 7.06.2005 debitoarea prin reprezentant a declarat că "în perioada 09.05-01.06.2005 s-a desfășurat controlul modului de calcul, evidențiere și virare a obligațiilor către buget. Urmează a fi puse la dispoziția lichidatorului după ce se vor transmite de către organele de control, documentele referitoare la controlul efectuat ".
Prin sentința nr.1308 din 30.11.2005, s-a admis cererea administratorului și s-a dispus intrarea în faliment a debitoarei SC SIND SA M, fiind desemnat lichidator SC V SRL --J.
Fiind respins recursul împotriva acestei sentințe la 29.03.2006 lichidatorul s-a prezentat la sediul debitoarei a ridicat ștampilele societății, dar în aceiași zi documentele financiar contabile au fost ridicate de IPJ
Din raportul lichidatorului nr.6139/04.07.2006 rezultă că s-a adresat atât debitoarei să-i predea actele contabile cu adresa nr.4950/30.05.2006 cât G cu adresa nr.4949/3.05.2006 și urmare a acesteia s-a deplasat la sediul G pentru studierea documentelor la data de 12.06.2006, prilej cu care a făcut primele constatări privind și perioada anterioară deschiderii procedurii insolvenței.
La data de 27.10.2006 au fost restituite lichidatorului actele ridicate la data de 29.03.2006 de către IPJ G în vederea cercetării și care privesc perioada ce interesează speța de față, 2001-2004, (fila 160 dosar fond), astfel că, la data de 18.12.2006, lichidatorul a depus la dosar raportul nr.9963/29.11.2006, cuprinzând cauzele și împrejurările care au determinat apariția stării de insolvență a debitoarei și evoluția patrimoniului acesteia.
Din rapoartele lichidatorului, din raportul de expertiză contabilă întocmit de expertul dar și din rapoartele de inspecție fiscală încheiate la 20.05.2005 și 28 febr. 2007 de inspectorii fiscali din cadrul DGFP G, rezultă că la întocmirea evidenței contabile nu au fost respectate în totalitate prevederile 82/1991, o parte din documentele cu regim special fiind întocmite incorect. de verificare nu au fost găsite pentru lunile nov-dec.2002; în dosarul cuprinzând balanțe pentru celelalte luni(ian-oct), se aflau pentru lunile nov-dec 2002 balanțe nesemnate și neștampilate, având modificată perioada la care se referă; lipseau jurnalele de vânzări, cumpărări, registrele jurnal, pentru o parte din perioada analizată; nu s-a ținut evidența stricte a imobilizărilor și stocurilor, ceea ce a dus la existența de diferențe între evidența analitică și cea sintetică; nu s-a înregistrat cronologic sau s-au înregistrat cu întârziere documentele contabile, operându-se in contabilitate intrări și ieșiri de bunuri fără acte justificative, nu s-au inventariat bunurile așa cum prevede legea la sfârșitul anului 2005; în perioada anterioară deschiderii procedurii (în luna decembrie 2003 au fost încasați clienți în valoare totală de 150.000 lei RON, soldul casei la sfârșit lunii fiind de 23.900 lei RON, încălcându-se OG nr. 15/1996 cu privire la plafonul prevăzut pentru plățile și încasările în numerar precum și pentru sumele aflate în casierie la sfârșitul zilei. Organele de control ale ANAF - DGFP G, în procesul verbal de control încheiat la 28.02.2007 (anexa nr.8) a constatat: existența de lipsuri în patrimoniul debitoarei, pentru care nu au fost luate măsurile legale privind constatarea și aplicarea imputărilor de rigoare prevăzute de normele contabile, motivul fiind neluarea de conducerea societății a măsurilor de inventariere a patrimoniului; cheltuieli cu deplasarea efectuate de administratorii societății și alte persoane în alte scopuri decât desfășurarea activității;cheltuieli cu sponzorizarea peste minimele legale; înregistrarea în evidența contabilă și calcularea de amortizare pentru imobilizări care nu au aparținut societății, valoarea de înregistrare reprezentând de fapt investiții făcute fără nici un titlu la bunuri aparținând altor proprietari, aducându-se prejudicii societății; înregistrarea de cheltuieli fără documente justificative, înregistrări de operațiuni nereale sau fictive.
Chiar dacă au avut angajat contabil, și acesta a fost amendat de organele fiscale pentru neținerea contabilității în conformitate cu legea, recurenții în calitate de administratori aveau obligația de control asupra documentelor societății astfel că sunt deopotrivă de vinovați pentru cele constatate și răspund cu propriu patrimoniu în temeiul art. 138 lit. d din 85/2006.
Deși societatea debitoare se afla într-o situație economică din ce în ce mai gravă, Consiliul de Administrație în componența căruia erau cei trei recurenți a dispus folosirea banilor și celorlalte mijloace ale societății în interesul personal sau a altor persoane. Astfel s- aprobat, în ședința din 02 octombrie 2001 achiziționarea unui număr de 11 telefoane mobile pentru membrii și de cartele telefonice de 12 $; în ședința din 06.06.2001 a decontării pentru directorul societății a unui barem de 50 km. zilnic pentru consumurile de carburanți efectuate; în ședința din 07.03.2002 a creșterii valorii convorbirilor decontate pentru președintele A la 30 $ (pct. 6), precum și (pct. 10) decontarea pentru președintele Consiliului de Administrație și directorului firmei a valorii benzinei echivalente a 1.500 km/lună, 7,5 litri/km; în ședința din 10.12.2002 a plății "facturii telefonice pentru luna decembrie 2002 lui "; în ședința din 20 martie 2003 încheierii unui contract de publicitate între societate și Minerul M în valoare de 70.000.000 ROL, suma ce urma a fi plătită în numerar; în ședința din 11.11.2003 a sponsorizării M cu 30.000.000 ROL; în ședința din 08 octombrie 2003 unor cuantumuri ale indemnizațiilor de ședință de 10.000.000 ROL pentru și 13.000.000 ROL,pentru creșterea la 15.000.000 ROL a salariului directorului și la 100$ a contravalorii convorbirilor telefonice decontate, creșterea pentru la 300$/lună a valorii convorbirilor telefonice decontate (art. 5); în ședința din 12 septembrie 2003 unui contract de reclamă și publicitate cu Minerul M de 950.000.000 ROL, sub formă de prestări servicii de construcții și amenajare în cadrul Complexului Minerul; în ședința din 14 ianuarie 2004 încheierii unui contract de publicitate și reclamă cu Minerul M de 200.000.000 ROL, precum și a decontării cheltuielilor de deplasare în Germania pentru și; în ședința din 15 ianuarie 2004 participării ca acționar la înființarea unei asociații sportive cu obiect de activitate fotbal împreună cu Consiliul Local;
În consiliile de administrație, menționate mai sus, au hotărât efectuarea de lucrări de îmbunătățire, renovări și amenajări la diferite spații, în perioada în care debitoarea a înregistrat pierderea cea mai mare. Aceasta rezultă și din declarația dată în fața organelor de control de fosta contabilă care a arătat că " pierderile înregistrate în contabilitate privind activitatea anilor 2004 - 2005 (trim. I) se datorează efectuării de reparații curente la noul sediu achiziționat de societate, la apartamentul de protocol proprietatea societății, punctelor de alimentație publică, respectiv restaurantul Club, precum și la celelalte puncte secundare de lucru. Aceste lucrări s-au executat pe intervalul de timp decembrie 2003-mai 2004, exact perioada care înregistrează pierderea cea mai mare".
Prin Hotărârea Consiliului de administrație din 14.01.2004 s-a decis achiziționarea "apartamentului protocol" din M, - "Se aprobă cumpărarea unui apartament cu 3 camere în municipiul M la suma de 90.000.000 ROL și amenajarea acestuia".
Deși nu au fost încheiate actele autentice privind transmiterea dreptului de proprietate către SC SIND SA M, administratorii debitoarei au dispus efectuare de lucrări de renovare, îmbunătățiri, precum și dotarea apartamentului cu mobilier în condițiile în care societatea debitoare nu era proprietar.
Dovadă în acest sens stau referatele aprobate și dispozițiile de plată prin care s-au alocat fonduri bănești de societatea debitoare pentru investiții în "apartamentul protocol" (anexa nr.3): referat din 23.01.2004;referat din 28.01.2004;dispozițiile de plată din 23.01.2004;dispozițiile de plată din 30.01.2004;dispozițiile de plată din 31.01.2004.
Valoarea totală a lucrărilor a fost cuantificată de expertul contabil la 45.465 RON. La valoarea lucrărilor efectuate se adaugă și prejudiciul cauzat societății prin dispoziția dată conform Hotărârii Consiliului de Administrație din 14.01.2004 pentru plata către proprietarii apartamentului a sumei de 90.000.000 ROL, fără nici un titlu, în condițiile în care nu a fost încheiat contract de vânzare cumpărare.
Folosirea fondurile societății în interes personal sau a altor persoane fapte rezultă și din: factura nr.-/19.11.2003, se achiziționează de debitoare un telefon mobil în valoare de 9.790.000 ROL; prin dispoziția de plată nr.410/19.11.2003, se eliberează din casierie administratorului, suma necesară pentru "contravaloare telefon mobil pentru ";prin dispoziția de plată nr.135/30.01.2004, se eliberează din casierie suma de 10.000.000 lei vechi, reprezentând "contravaloare avans celulare" cumpărate ulterior conform facturii nr.- din 30.01.2004 și chitanței nr.- din 30.01.2004; prin dispoziția de plată nr.352 din 18.02.2004 se plătește către - membru AGA, suma de 7.000.000 lei vechi, reprezentând contravaloare avans delegație; conform ordinelor de deplasare nr. 18 și 19, în data de 01.02.2004, și s-au deplasat la B pentru "seminar organizat de Centrala Națională Minieră" și Cartel " costul deplasării a fost de 25.240.000 lei vechi, fiind suportat de societate;debitoarea a suportat contravaloarea telefonului mobil cumpărate de directorul, așa cum reiese din factura fiscală nr.-/05.11.2003 și chitanța nr. -/05.12.2003;prin dispoziției de plată nr.564/30.12.2003, s-a plătit suma de 7.070.000 ROL, reprezentând asigurări mașini trim. I 2004. În justificarea acesteia sunt prezentate un număr de 4 chitanțe emise de, una dintre acestea ( nr.-/30.12.2003) fiind emisă pentru cumpărător Tg J;prin. Din referatul înregistrat sub nr.1121/31.12.2003, administratorul, și arată că în perioada 01.12 - 09.12.2003 s-au deplasat în Germania în interesul firmei (pentru contracte pe anul 2004". Cheltuielile conform aceluiași referat au fost de 1722 EURO, conform notei făcute de "Contabilitate" pe referat suma se cifrează la 77.850.000 ROL (68.880.000 ROL cazare, 8.970.000 ROL transport), iar lichidatorul a precizat că interesul de serviciu al deplasării nu a putut fi identificat în activitatea ulterioară a societății debitoare, nefiind găsit nici un contract încheiat cu parteneri străini; prin dispoziției de plată nr.108 din 13.02.2004 s-a plătit administratorului, suma de 5.000.000 lei, reprezentând "avans deplasare B", scopul deplasării fiind, conform referatului din Ordinul de deplasare din 08.12.2003-verso: "în vederea rezolvării unor probleme de sindicat".
Și organele de control ale ANAF - DGFP G, Activitatea de Control Fiscal G în procesul verbal de control încheiat la 28.02.2007 (anexa nr.8), concluzionează că au fost efectuate cheltuieli cu deplasarea de administratorii societății și alte persoane în alte scopuri decât desfășurarea activității; cheltuieli cu sponzorizarea au fost peste minimele legale; înregistrarea în evidența contabilă și calcularea de amortizare pentru imobilizări care nu au aparținut societății ( valoarea de înregistrare reprezentând de fapt investiții făcute fără nici un titlu la bunuri aparținând altor proprietari, aducându-se prejudicii societății); folosirea de administratori a bunurilor și creditelor societății, într-un scop contrar intereselor acesteia, ori pentru a favoriza o altă societate;
Deci, susținerea recurenților că vinovăția lor nu a fost probată este nefondată. Din cele arătate se reține că recurenții au dispus folosirea în interesul personal și al altor persoane a banilor și celorlalte mijloace ale societății, deși acestea se află într-o situație economico - financiară din ce în ce mai gravă, până la intrarea în insolvență. Faptele lor se încadrează în dispozițiile prevăzute de art.138 lit. a din 85/2006.
Faptele mai sus descrise sunt de natură a atrage răspunderea patrimonială a recurenților pentru întregul pasiv rămas neacoperit al societății. La data pronunțării sentinței pasivul neacoperit se ridica la suma de 1.568.575, 25 lei și în ipoteza în care s-ar mai găsi și alte bunuri ale societății (cum au susținut recurenții) valoarea lor poate fi dedusă din pasiv.
A susținut recurentul că nu poate răspunde pentru faptele altora, că el s-a retras din Consiliul de administrație. Dar așa cum deja s-a menționat retragerea sa a avut loc după deschiderea procedurii insolvenței și este irelevantă perioadei cercetate. Pe perioada 2001-18.02.2004 alături de ceilalți recurenți a luat hotărârile, mai sus arătate, fără vreo opoziție astfel că răspunderea sa este solidară. Potrivit art.138 alin 4 din 85/20086 în caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute la alin 1 este solidară, cu condiția ca apariția stării de insolvență să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care și-au exercitat mandatul ori în care au deținut poziția care ar fi putut cauza insolvența. Persoanele în cauză se pot apăra de solidaritate dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori faptele care au cauzat insolvența sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat insolvența și au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziția lor la aceste decizii, ori în cauza de față nu există dovezi în acest sens.
Împotriva deciziei pronunțată în recurs de Curtea de Apel Craiova, au formulat contestație în anulare și, invocând dispozițiile art. 318 alin. 1 cod procedură civilă, respectiv decizia pronunțată de instanța de recurs este rezultatul unei greșeli materiale și faptul că instanța de recurs a omis să cerceteze toate motivele de recurs.
În ceea ce privește erorile materiale realizate de instanța de recurs prin decizia contestată, contestatorii au arătat că acestea se referă la excepția prescripției la acțiune și la fondul cauzei, respectiv la pasivul pentru care le-au fost antrenată răspunderea patrimonială, în solidar cu ceilalți administratori, la nedovedirea prin probele administrate în cauză a condițiilor prevăzute de dispozițiile art. 338 din Legea nr. 85/2006 și la hotărârea Adunării generale a acționarilor, prin care au fost aprobate cheltuielile și plățile efectuate de societatea debitoare.
Astfel, contestatorii au invocat că în mod greșit s-a stabilit de instanța de recurs că data de la care curge termenul de prescripție de 3 ani este de 18 aprilie 2006, în condițiile în care există probe care dovedesc că lichidatorul avea cunoștință de persoanele care au creat starea de insolvență încă de la datele de 3 iunie 2005, 7 iunie 2005 - procesul verbal nr. 3278 și adresa nr. 3230 - ori de la 28 aprilie 2004, când lichidatorul a întocmit raportul de activitate nr. 3009.
De asemenea, susțin contestatorii suma pentru care a antrenat răspunderea materială nu reprezintă pasivul debitoarei rămas neacoperit, întrucât valorificarea bunurilor din patrimoniul debitoarei nu s-a încheiat, existând posibilitatea ca sumele astfel obținute să fie distribuite, iar pasivul debitoarei să scadă.
Alte erori materiale ale deciziei contestate, constau în înlăturarea probelor din raportul de expertiză întocmit de expertul contabil, fără ca instanța de recurs să motiveze și fără ca să fie dovedită îndeplinirea cerințelor prevăzute de dispozițiile art. 138 din Legea nr. 85/2006, și în faptul că instanța de recurs a reținut că plățile și cheltuielile ar fi fost aprobate de consiliul de administrație din care făceau parte contestatorii, când de fapt acestea au fost aprobate prin hotărârea Adunării generale a acționarilor.
În ceea ce privește motivele de recurs, apărările și probele ce au fost înlăturate fără a fi analizate, contestatorii au enumerat:
- cele referitoare la data când lichidatorul a luat cunoștință de persoanele care ar fi cauzat starea de insolvență,
- la cuantumul pasivului societății debitoare, în condițiile în care nu toate bunurile au fost valorificate
- la faptul că nu a fost probată existența niciuneia din faptele prevăzute de art. 138 din Legea nr. 85/20063, precizând, în concret, ce se impută fiecărei persoane și dacă sunt îndeplinite condițiile răspunderii delictuale: faptă, prejudiciu, legătura ca cauzalitate, culpă.
- cele referitoare la situația financiară societății debitoare, care a fost determinată de faptul că nu au fost încasate la termen sumele datorate de clienți ori plățile au fost efectuate prin ordine de compensare, astfel încât plățile la bugetul de stat au întârziat generând penalități.
- la faptul că plățile și cheltuielile au fost aprobate prin hotărâri ale Adunării generale a acționarilor, că suma pentru care s-a angajat răspunderea nu este reală, întrucât lichidatorul nu a recuperat toate creanțele, nu a evidențiat în contabilitate toate sumele încasate și cele care pot fi recuperate, iar altele au fost rectificate cu ocazia controlului efectuat de organul fiscal și menționate în procesul verbal de verificare.
- plățile efectuate prin compensare au fost prevăzute în contractele încheiate, cheltuielile de amenajare a apartamentului trebuiau efectuate, întrucât fiind închiriat acesta trebuie folosit potrivit scopului său, reparațiile al restaurantul "Club ", erau necesare și au fost aprobate prin Hotărârea AGA nr. 3 din 30 martie 2004, iar vânzarea acestuia prin hotărârea AGA nr. 7 din 10 noiembrie 2004, mijloacele fixe (bar, magazine) erau de fapt bunuri închiriate și începând cu data de 1 octombrie 2005 funcțiile de conducere și execuție la societatea debitoare au fost îndeplinite și.
Analizând decizia pronunțată de Curtea de Apel Craiova, prin prisma motivelor contestației în anulare invocate și a dispozițiilor legale incidente în cauză, Curtea constată că este nefondată contestația în anulare pentru următoarele considerente:
Contestația în anulare este o cale extraordinară de atac, prin care se cere însăși instanței care pronunțat hotărârea atacată, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege (art. 317 și 318 cod procedură civilă), să își desființeze propria hotărâre și să procedeze la o nouă judecată.
În conformitate cu dispozițiile art. 318 alin. 1 cod procedură civilă, hotărârea instanței de recurs mai poate fi atacată cu contestație când dezlegarea dată este rezultatul unei greșeli materiale sau când instanța, respingând recursul sau admițându-l numai în parte, a omis din greșeală să cerceteze vreunul dintre motivele de modificare sau de casare.
Potrivit textului de lege, primul motiv prevăzut - dezlegarea dată recursului este rezultatul unei greșeli materiale - are în vedere erori materiale în legătură cu aspectele formale ale judecării recursului și care a avut drept consecință darea unor soluții greșite. Este deci vorba despre acea greșeală pe care o comite instanța prin confundarea unor elemente importante sau a unor date materiale și care determină soluția pronunțată.
Astfel, sunt greșeli materiale, în sensul art. 318 cod procedură civilă, respingerea unui recurs ca tardiv în raport cu data înregistrării la instanță, deși din plicul atașat la dosar rezultă că recursul a fost depus în termen, anularea recursului ca netimbrat, deși chitanța de plată a taxei judiciare de timbru se afla la dosar, precum și alte greșeli formale.
Norma legală vizează greșeli de fapt involuntare, iar nu greșeli de judecată, respectiv de aplicare a probelor, de interpretare a unor dispoziții legale sau de rezolvare a unui incident procedural.
Așadar, nu pot fi invocate pe calea contestației în anulare erori de interpretare a probelor care fac decizia netemeinică ori modul în care instanța de recurs a rezolvat o excepție.
Or, în speță, Curtea constată că se invocă drept greșeli materiale chiar modul de interpretare, de apreciere, al probelor și cel prin care a fost rezolvată excepția prescripției dreptului la acțiune, întemeiată pe dispozițiile art. 139 cod procedură civilă, ceea ce contravine dispozițiilor legale în materie (art. 318 cod procedură civilă). Acestea nu constituie greșeli formale și nu pot fi examinate pe cale contestației în anulare, întrucât ar constitui o încălcare a dispozițiilor legale incidente în cauză, transformând-o într-o cale ordinară de atac.
În ceea ce privește cel de-al II-lea motiv prevăzut de art. 318 cod procedură civilă, invocat de contestatori - omisiunea cercetării motivelor de recurs enumerate - Curtea constată că este nefondat.
Astfel, trebuie făcută deosebire între motivele de casare sau modificare și argumentele arătate în sprijinirea acestor motive.
Textul de lege are în vedere numai omisiunea de a examina unul din motivele de casare sau modificare invocate în termen de recurenți, iar nu argumentele de fapt sau de drept indicate de parte care, oricât de larg ar fi dezvoltate, sunt întotdeauna subsumate motivelor de casare pe care se sprijină.
Prin urmare, instanța de recurs este îndreptățită să grupeze argumentele folosite de recurent în dezvoltarea unui motiv de casare, pentru a răspunde printr-un considerent comun, fiind suficient ca instanța de recurs să arate considerentele pentru care a găsit motivul neîntemeiate, chiar dacă nu a răspuns la toate argumentele recurentului.
Or, în speță, Curtea constată că instanța de recurs a răspuns, argumentând pe larg cu referire la probele pe care se bazează (înscrisuri, rapoartele lichidatorului, rapoartele fiscale, raportul de expertiză) de la pag 8 la pag. 14 deciziei, fiecărui motiv de recurs invocat de contestatori.
Astfel, instanța de recurs a răspuns atât motivului de recurs care viza excepția prescripției cât și la cele care vizau fondul cauzei, arătând faptele și dovezile care au condus la antrenarea răspunderii materiale.
În consecință, având în vedere considerentele expuse, Curtea, în temeiul art. 320 cod procedură civilă, va respinge contestația în anulare formulată de și.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge contestația în anulare formulată de cu domiciliul în M,-, - D, 2, 8, județul G și cu domiciliul în M,-, - D, 2, 8, județul G, împotriva deciziei nr. 1121 din 7 octombrie 2009, pronunțată de Curtea de Apel Craiova în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimații -.J LICHIDATOR AL SC SIND SA M cu sediul în Târgu J,-, 1, județul G și cu domiciliul în comuna, județul
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 13 ianuarie 2010.
PREȘEDINTE, - - | JUDECĂTOR, - - | JUDECĂTOR, - - |
GREFIER, - - |
Red - NO/3/ex/
Tehnored - MI/02.02.2010
14 Ianuarie 2010
Președinte:Nela OcheaJudecători:Nela Ochea, Ecaterina Moleanu, Sanda Lungu
| ← Procedura insolvenței societăți cu răspundere limitată .... | Procedura insolvenței societăți cu răspundere limitată .... → |
|---|
