Procedura insolvenței societăți cu răspundere limitată . Decizia 660/2009. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIE Nr. 660
Ședința publică din 09 Iulie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Vasilică Pintea președinte secție
JUDECĂTOR 2: Gabriela Mona Ciopraga
JUDECĂTOR 3: Morina
Grefier
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare recursul declarat de debitoarea - B împotriva sentinței civile nr. 479 din 26 martie 2009, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-, având ca obiect procedura insolvenței - societăți cu răspundere limitată.
La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns pentru recurenta-debitoare, administratorul statutar, asistată de avocat și consilier juridic pentru intimatul-administrator judiciar LD Expert Grup - H, lipsă fiind celelalte părți.
Procedură legal îndeplinită.
S-a făcut referatul oral asupra cauzei, după care;
Având în vedere că a fost invocată prin întâmpinare excepția lipsei calității de reprezentant al recurentei, instanța în baza art. 137 Cod procedură civilă unește excepția cu fondul, constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul părților prezente pe excepție și pe fondul cauzei.
Consilier juridic pentru intimatul-administrator judiciar lasă la aprecierea instanței excepția lipsei calității de reprezentant al recurentei.
Avocat pentru recurente-debitoare solicită respingerea excepției având în vedere că la termenul anterior s-a prezentat administratorul societății care și-a însușit recursul și l-a semnat.
Pe fondul cauzei, pune concluzii de admitere a recursului, casarea sentinței tribunalului și trimiterea cauzei spre rejudecare având în vedere că pentru termenele din 26 februarie și 26 martie 2009 procedura a fost viciat îndeplinită cu societatea, citarea societății fiind efectuată prin afișare, în această situație fiind lipsiți de a-și face apărarea efectivă în dosar.
În al doilea rând, consideră că instanța de fond a soluționat cauza doar pe o prezumție relativă de insolvență, întrucât din probele existente în dosar se poate constata că starea de insolvență nu a fost dovedită, SA precizând că nu mai dorește continuarea judecății întrucât a primit suma de bani datorată. Față de aceste considerente, solicită admiterea recursului, reținerea cauzei spre rejudecare, iar pe fond să se constate ca lipsită de obiect cererea de deschidere a procedurii insolvenței. Fără cheltuieli de judecată.
Consilier juridic pentru intimatul administrator judiciar LD Expert Grup H lasă la aprecierea instanței.
S-au declarat închise dezbaterile.
CURTEA
- deliberând -
Asupra recursului de față;
Examinând actele și lucrările dosarului instanța constată următoarele:
Prin cererea formulată la data de 20 01 2009 creditoarea SC SA a solicitat deschiderea insolvenței împotriva debitoarei SC SRL.
Prin Sentința 479/20.03.2009, temeiul art. 33 al.6 din Legea nr. 85/2006, s-a dispus deschiderea procedurii insolvenței împotriva debitoarei SC SRL și s-a ridicat dreptul de administrare al debitoarei. Prin aceiași hotărâre s-a desemnat administrator judiciar al debitoarei pe LD EXPERT GRUP, cu sediul în H, stabilindu-i atribuțiile prevăzute de art. 20 din legea nr.85/2006 și o retribuție de 4ooo lei sau 15% din valoarea creanțelor recuperate și a bunurilor valorificate, ce urma a fi achitată din averea debitoarei, iar în lipsa fondurilor, din fondul de lichidare. S-a dispus de asemenea notificarea deschiderii procedurii debitoarei, administratorului statutar al debitoarei, creditoarei,administratorului judiciar desemnat, DGFP B și ORC de pe lângă Tribunalul Bacău, pentru efectuarea mențiunilor și publicarea în și s-au luat și celelalte măsuri prevăzute de 54 și 62 din Legea 85/2006.
Pentru a pronunța această hotărâre judecătorul sindic a reținut că cererea de deschidere a procedurii fost comunicată debitoarei și că nu a formulat contestație, potrivit art. 33 alin. 6 din Legea privind procedura insolvenței, că debitorul se află în încetare de plăti din septembrie 2008, stare de fapt dovedită cu facturile depuse la dosar și că, creditoarea are o creanță certă, lichidă și exigibilă împotriva debitorului.
Reținând că sunt îndeplinite condițiile legii și dispozițiile art. 33 al.6 din legea nr. 85/2006, a dispus admiterea cererii și numirea ca administrator judiciar pe LD EXPERT GRUP, cu sediul în H, având in vedere experiența acestuia in materia insolvenței precum si disponibilitatea de timp și resurse a acestuia.
Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs debitoarea.
Recursul a fost timbrat cu 20 lei și timbru judiciar de 0,50 lei.
În motivarea recursului debitoarea arată că la soluționarea cauzei în fond nu a fost legal citată și nu a primit actele procedurale. Se invocă și decizia 784/2005 a Curții Supreme de Justiție și decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție 110/2008, precum și art.6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.
Susține recurenta că în cauză nu a fost cercetat fondul, că hotărârea a avut în vedere numai prezumția de insolvență iar creanța rezultă dintr-o factură aparent de plătită ceea ce nu echivalează cu insolvența mai ales că scadența acesteia era în 30.10.2008, că trebuia creditoarea să dovedească fără echivoc prin orice mijloace de probă, stare de insolvență ori această dovadă nu există în dosar.
Arată că cererea de insolvență este introdusă șicanatoriu, unele obligații contractuale nefiind realizate, suma pentru care s-a deschis procedura nefiind reală, certă și exigibilă.
Recurenta susține și aplicarea greșită a legii, că deși s-a deschis procedura generală s-au luat măsuri de către judecătorul sindic specifice procedurii simplificate, iar în dispozitivul hotărârii s-a stabilit onorariul administratorului în cuantum de 15% din valoarea bunurilor valorificate deși în procedura generală nu se pot valorifica bunuri.
Cu privire la creanță, recurenta arată că o parte a valorii facturii a fost achitată, iar o altă parte era aferentă unor prestații neefectuate, susține recurenta că o cantitate de 143beton nu a fost livrată și invocă avizele de însoțire a mărfii.
Referitor la starea de insolvență, instanța trebuia să verifice dacă fondurile debitoarei erau insuficiente pentru plata datoriilor iar refuzul legitim de a achita o creanță nu echivalează cu stare de insolvență.
În drept cererea a fost întemeiată pe dispozițiile art.304 pct.5, 7-9 și 312 Cod procedură civilă.
Prin întâmpinare administratorul judiciar arată că cererea de recurs nu este formulată de administratorul statutar, aceasta fiind promovată de o persoană lipsită de calitate procesuală activă. Pe fond arată că recursul a fost promovat pentru tergiversarea procedurii, că aceasta a fost legal citată iar sub aspectul modului în care a fost soluționată cererea, arată că în cauză există insolvența prezumată, că aceasta nu și-a executat de bună voie obligațiile, că potrivit art.43 Cod comercial facturile însușite de părți dovedesc relațiile comerciale, iar referitor la onorariul administratorului acesta este stabilit alternativ, atât în sumă fixă cât și în procent din bunurile valorificate.
Curtea, verificând sentința sub aspectul criticilor formulate, având în vedere și dispozițiile art.3041Cod procedură civilă, constată fondat recursul pentru următoarele considerente:
Referitor la excepția invocată de intimatul Expert Grup H, aceasta nu se fondează.
Este adevărat că cererea de recurs a fost semnată de numitul deși administrator al societății recurente era. Aceasta s-a prezentat în instanță la 19.06.2009 și a confirmat actul procesual făcut de o persoană care nu avea calitatea de reprezentant, instanța fiind legal învestită cu soluționarea recursului.
Potrivit art.31 alin.1 din Legea 85/2006, orice creditor care are o creanță împotriva debitorului, certă lichidă și exigibilă și care nu a fost plătită după 30 de zile de la scadență poate solicita deschiderea procedurii insolvenței(art.31 coroborat cu art.3 pct.19, pct.6 din Legea 85/2006.
Referitor la starea de insolvență a debitorului, legea consacră o prezumție relativă de insolvență când debitorul, după 30 zile de la scadență, nu a plătit datoria față de unul sau mai mulți debitori. Această prezumție relativă poate fi înlăturată de debitor, fie la judecata în fond a cererii pe calea contestației prevăzută de art.33 alin.2 din Legea 85/2006 fie prin exercitarea căilor de atac prevăzute de lege împotriva hotărârii de deschidere a procedurii.
Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei în recurs rezultă că recurenta a efectuat o serie de plăți creditorului îndreptățit să solicite deschiderea procedurii în baza contractului 351/11.04.2007 însă cu privire la unele prestații ale creditorului între părțile contractante existau divergențe, împrejurări necontestate de către intimați.
Mai mult, așa cum rezultă din înscrisul emis de intimata-creditoare(fila 32 dosar recurs) între cele două părți s-a realizat un acord printr-un proces-verbal din 28.04.2009 ceea ce susține, pe de o parte afirmațiile recurentei privind divergențele existente între părțile contractante iar pe de altă parte, prin faptul plății, că recurenta nu se află în stare de insolvență. De asemenea creditoarea susține prin același înscris că este de acord cu admiterea recursului.
Este adevărat că administratorul judiciar a întocmit raport "preliminar" conform art.54 alin.1 din Legea 85/2006 însă din acest raport rezultă că nu au fost studiate "documentele financiar-contabile ale debitoarei" conținutul acestuia nu răspunde exigențelor art.54 alin.2 din legea 85/2006 și astfel nu poate fi avut în vedere în aprecierea stării de insolvență a debitoarei.
Constatând că debitoarea nu se afla, la data formulării cererii de deschidere a procedurii, în stare de insolvență, instanța va admite recursul și va respinge cererea de deschidere a procedurii ca nefondată, în cauză fiind incidente dispozițiile art.304, 312 Cod procedură civilă.
Celelalte motive de recurs nu se fondează, procedura de citare s-a realizat cu respectarea dispozițiilor art.921Cod procedură civilă, la două termene fiind constatată, de către agentul procedural, lipsa oricărei persoane de la sediu, fapt dovedit până la înscrierea în fals cu privire la constatările personale ale agentului(filele 23,28 dosar recurs).
Nici critica privind fondul cauzei nu este întemeiată, în procedura de deschidere a procedurii nu se analizează fondul creanței, dacă nu este contestată, legiuitorul statuând că aceasta trebuie să fie certă iar cu privire la starea de insolvență aceasta este prezumată de lege, prezumția legală răsturnând sarcina probei, debitoarea având obligația să dovedească, pe calea contestației prevăzută de art.33 alin.2 din Legea 85/2006, că nu se află în stare de insolvență, debitoarea neformulând o astfel de contestație.
Referitor la celelalte critici recurenta face confuzie între rolul activ al instanței și dreptul său la apărare, instanța nu poate să se substituie părții în formularea apărărilor acesteia decât cu încălcarea principiului imparțialității justiției prevăzut de art.124 alin.2 din Constituție, ceea ce nu este permis.
În ceea ce privește modul în care judecătorul sindic s-a pronunțat cu privire la intrarea în procedura insolvenței acesta nu poate justifica admiterea recursului, onorariul lichidatorului ca și numirea acestuia având caracter provizoriu până la confirmarea sau înlocuirea acestuia de adunarea creditorilor.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
Respinge excepția lipsei calității de reprezentant ca nefondată.
Admite recursul declarat de recurenta-debitor SC SRL împotriva sentinței civile nr.479 din 26 martie 2009, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimatul-lichidator LD EXPERT GRUP H și intimata-creditor SC SA.
Modifică în tot sentința recurată în sensul că respinge cererea de deschidere a procedurii.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică, azi, 09 Iulie 2009.
Președinte, - - | Judecător, - - - | Judecător, - |
Grefier, |
Red.sent.
Red.dec.rec.
Tehnored.dec.Fl.B- 10 Iulie 2009
3 ex.
Președinte:Vasilică PinteaJudecători:Vasilică Pintea, Gabriela Mona Ciopraga, Morina
| ← Acțiune în anulare. Decizia 641/2009. Curtea de Apel Bacau | Acțiune în anulare. Decizia 1158/2009. Curtea de Apel Bacau → |
|---|
