Procedura insolventei practica judiciara. Decizia 1409/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA nr. operator 2928
SECȚIA COMERCIALĂ
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR. 1409
Ședința publică din 05 noiembrie 2009
Completul de judecată compus din:
PREȘEDINTE: Cătălin Nicolae Șerban
JUDECĂTOR 2: Dorin Ilie Țiroga
JUDECĂTOR: - -
GREFIER:
S-au luat în examinare recursurile formulate de creditoarele Administrația Finanțelor Publice A și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B împotriva sentinței civile nr. 1833/06.07.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-, în contradictoriu cu debitoarea SC SRL A prin lichidator judiciar Activ Grup A, având ca obiect procedura insolvenței.
La apelul nominal făcut în ședință publică au lipsit părțile.
Procedură legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care, văzând că s-a solicitat judecarea cauzei și în lipsă de către creditoarea recurentă, instanța păstrează cauza în pronunțare.
CURTEA
Deliberând asupra recursului de față constată următoarele:
Prin sentința comercială nr. 1833 din 06.07.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr- s-a dispus în temeiul art. 131 din legea privind procedura insolvenței închiderea procedurii față de debitorul SC SRL A, radierea sa din registrul comerțului, descărcarea administratorului judiciar de îndatoriri și responsabilități. Au fost modificate în temeiul art. 135 din lege părțile interesate din procedură.
Judecătorul sindic a constatat că la data de 06.07.2009 lichidatorul judiciar a relevat incidența art. 131 din Legea nr. 85/2006 întrucât în averea debitorului nu există bunuri, creditorii nu s-au oferit să avanseze sumele necesare pentru continuarea procedurii, deși sunt interesați în acoperirea pasivului debitorului, procedura concursuală fiind deschisă la data de 16.03.2009.
Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs creditoarele A și AVAS B solicitând admiterea acestora și modificarea hotărârii atacate.
Prin recursul declarat, creditoarea Aas olicitat modificarea sentinței atacate în sensul dispunerii către lichidatorul judiciar a continuării procedurii de lichidare judiciară, formularea unei plângeri penale precum și a unei acțiuni de atragere a răspunderii materiale a fostului administrator, conform art. 138 din Legea 85/2006 republicată.
În fapt se arată că prin sentința atacată, Tribunalul Arada dispus în temeiul art. 131 din Legea 85/2006, închiderea procedurii insolvenței.
Creditoarea recurentă solicită instanței de recurs continuarea procedurii deschise și implicit obligarea lichidatorului de a proceda la convocarea în mod legal a Comitetului/Adunării creditorilor falitei SC SRL, în vederea supunerii la vot a oportunității formulării unei cereri de tragere la răspundere a administratorului societății care se face culpabil de starea de insolvență.
Creditoarea recurentă arată că potrivit art. 2 din Legea 85/2006 scopul legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, scop care cere o serie de măsuri și diligențe în sarcina lichidatorului judiciar care nu poate propune închiderea procedurii decât dacă din evidențele contabile rezultă că nu sunt bunuri în inventar și dacă cu certitudine se constată că nu sunt persoane cărora le poate fi imputată starea de insolvență a societății.
Potrivit art.5 din Legea 85/2006 "Organele care aplică proceduri sunt: instanțele judecătorești, judecătorul sindic, administratorul și lichidatorul.
(2) Organele prevăzute la alin. (1) trebuie să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de prezenta lege, precum și realizarea în condițiile legii a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni."
Potrivit art.4 din Legea nr. 85/2006 "în lipsa disponibilităților în contul. Debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puțin 3 luni, aprobat de judecătorul sindic."
De asemenea, se arată că trebuia analizată eventualitatea unor acțiuni oblice pentru recuperarea de creanțe, investigații privind bunurile personale ale foștilor administratori în vederea promovării art. 138 din lege.
Recurenta mai arată că nu poate fi acceptată o soluție de închidere a unei proceduri de faliment cât timp nu a fost respectată o dispoziție imperativă a legii, prin acest fapt ajungându-se la imposibilitatea realizării scopului declarat al legii, enunțat în mod imperativ în art.2 al Legii 85/2006.
Faptul că nu s-au primit actele societății nu poate duce la concluzia că nu sunt bunuri și că nimănui nu-i incumbă responsabilitatea pentru ajungerea societății în faliment. Nu s-au făcut cercetări la OCPI, privind eventuale bunuri imobile înscrise în cartea funciară, la Arhiva Electronică de Gajuri Mobiliare, la bănci, pentru eventuale conturi bancare.
Având în vedere că potrivit doctrinei în materie, răspunderea administratorului pentru ajungerea societății comerciale în insolvență este cea reglementată de dispozițiile referitoare la mandat, iar mandatul este cuprins în actul constitutiv al societății, este fără îndoială că se impune ca lichidatorul judiciar, în considerarea retribuției primite pentru activitatea depusă, are datoria de a întocmi și depune un raport asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă și de a cere atragerea răspunderii materiale a foștilor administratori pentru lipsa lor de diligență în conducerea activității societății, aspecte care rezultă în mod evident din Raportul întocmit de către lichidatorul judiciar și, în consecință atragerea răspunderii, având eficiență doar înainte de închiderea procedurii, întocmirea raportului privind cauzele și împrejurările care au dus la starea de insolvență a societății fiind o cerință imperativă a legii și nu una facultativă.
Creditoarea recurentă consideră, în aplicarea art. 147 din lege, că o plângere penală împotriva fostului/foștilor administratori ai societății se impunea, întrucât aceștia nu au depus documentele financiare ale societății, acest fapt fiind o dovadă a relei credințe, o modalitate de împiedicare a organelor abilitate de a verifica situația contabilă a societății în insolvență, de fapt prin lipsa documentelor contabile nu se poate afirma cu certitudine că nu sunt bunuri sau alte resurse și ca atare este inoportună propunerea de închidere a procedurii întemeiată pe lipsa de bunuri.
Se mai arată că în derularea procedurii de lichidare judiciară nu a fost desemnat administratorul special de către adunarea generală a asociaților care să poată primi raportul final și situațiile financiare finale ale procedurii. documente care trebuiau să fie comunicate creditorilor, judecătorul sindic având obligația convocării în mod legal a adunării creditorilor în termen de 30 de zile de la afișarea raportului final, pentru a da posibilitatea acestora de a formula obiecții la acest raport, neîndeplinirea acestei obligații fiind un motiv de casare a hotărârii de închidere a procedurii.
Mai mult, nici comitetul creditorilor nu a fost desemnat, acesta neavând posibilitatea studierii raportului final, cu eventuale propuneri de continuare a procedurii.
În drept invocă dispozițiile art. 2, 5, 18, 131, 138 și 147 din Legea 85/2006, art, 304 pct.9 și art. 3041.proc.civ.
Împotriva aceleiași sentințe a declarat recurs și creditoarea AVAS B, solicitând admiterea acestuia, modificarea hotărârii atacate și, pe cale de consecință, continuarea procedurii de lichidare a debitoarei până la recuperarea tuturor datoriilor pe care debitoarea le are de achitat creditorilor.
În motivare se arată că instanța de fond a admis solicitarea lichidatorului judiciar și, pe cale de consecință, a dispus închiderea procedurii de lichidare judiciară declanșată împotriva debitoarei, cu motivarea că această măsură se impune întrucât în patrimoniul debitoarei nu sunt evidențiate bunuri valorificabile.
Astfel, lichidatorul judiciar a arătat că în patrimoniul debitoarei nu au fost evidențiate bunuri valorificabile, iar în opinia sa nu sunt elemente care să susțină ideea că situația în care a ajuns debitoarea s-ar datora faptelor săvârșite de către foștii administratori.
Totodată lichidatorul judiciar învederează că nici nu dispune de sumele necesare continuării procedurii de lichidare a debitoarei iar creditorii înscriși la masa credală nu s-au oferită să avanseze sumele solicitate.
Creditoarea recurentă consideră soluția pronunțată de instanța de fond ca fiind dată cu încălcarea dispozițiilor legale aplicabile în cauză.
Se arată că ideea principală care se desprinde din contextul supus judecății este că, dacă ar fi existat sumele necesare (chiar și prin avansarea acestora de către creditori), continuarea procedurii s-ar impune, atât Legea nr. 85/2006 cât și interesul creditorilor tinzând în acest sens.
Față de lipsa fondurilor necesare continuării procedurii de lichidare, se arată că acestea puteau fi obținute făcându-se aplicarea dispozițiilor art.4 alin.4 din Legea nr. 85/2006 modificată, care prevăd în mod explicit că "În lipsa disponibilităților din contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzonat pe o perioadă de cel puțin 3 luni, aprobat de judecătorul sindic."
Totodată, se arată că în condițiile în care ar fi avansat sume pentru continuarea lichidării așa cum s-a solicitat, creanța AVAS, a cărei recuperare se dovedește dificilă și la cuantumul actual, s-ar fi mărit, devenind și mai greu de recuperat.
De asemenea, se arată că neavansarea de către creditori a sumelor necesare continuării procedurii de lichidare judiciară nu trebuie să fie în mod imperios "amendată" cu închiderea procedurii în temeiul dispozițiilor art. 131 din Legea nr. 85/2006, prevederile acestei legi neprevăzând acest aspect.
Referitor la posibilitatea continuării procedurii de lichidare judiciară declanșată împotriva debitoarei, se arată că modalitatea continuării procedurii este formularea cererii de chemare în judecată având ca obiect atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor care au făcut parte din conducerea societății, pentru a atrage la masa credală sume suplimentare destinate acoperirii pasivului debitoarei, deoarece lichidatorul judiciar are datoria de a căuta modalități de recuperare a patrimoniului pentru a putea plăti cât mai multe dintre creanțele pe care debitoarea le are către creditori.
Pornind de la creanța pe care debitoarea o datora CAS A, o aplicare a dispozițiilor art. 138 din Legea nr. 85/2006 reprezintă de fapt găsirea persoanei din conducerea debitoarei, vinovate de deturnarea sumelor oprite de la angajatul asigurat și folosite în alte scopuri decât cel prevăzut de lege, respectiv virarea sumelor reținute către CAS, o încălcare flagrantă și constantă a dispozițiilor art. 94 din OUG nr. 150/2002 modificată, conform cărora utilizarea în alte scopuri sau nevirarea la fond a contribuției reținute de la asigurați constituie infracțiunea de deturnare de fonduri și se pedepsește conform prevederilor art. 3021.pen. (în prezent art. 454.pen) și art. 280.
Ca urmare a săvârșirii faptei de deturnare de fonduri, statul român, reprezentat în speță prin AVAS, a suferit un prejudiciu "a cărui existență certă se stabilește prin constatarea de către judecătorul sindic nu numai a faptului că societatea a ajuns în încetare de plăți ci și a împrejurării că obligațiile față de creditori nu pot fi plătite integral din averea debitorului".
Este evident că aceste fapte trebuie privite în contextul stării de insolvență a debitoarei, ca fiind un complex de cauze sau condiții care au dus sau au favorizat ajungerea societății în încetare de plăți. Prin aceste fapte debitoarea a fost lipsită de lichidități tocmai pentru că, probabil, a fost administrată cu rea-credință sau cu neglijență, creditorii nemaiputându-și recupera creanțele, scopul aceste dispoziții legale fiind tocmai punerea la îndemâna creditorilor a unor proceduri speciale, prin care să poată să-și acopere creanțele de la persoanele vinovate de ajungerea societății în incapacitate de plată, atât în ceea ce privește judecarea acestora, cât și în ceea ce privește probațiunea, legea instituind prezumții de culpă și de cauzalitate între faptă și prejudiciu.
Lichidatorul nu este un executor judecătoresc care ar avea doar obligația de a vinde bunuri aflate în averea debitoarei. ci atribuțiile sale sunt mult mai complexe. Nu întâmplător, în cadrul art. 25 din Legea nr. 85/2006, prima dintre atribuțiile lichidatorului constă în "examinarea activității debitorului în raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă", această analiză realizată de către un specialist, respectiv lichidatorul, constituind premisa declanșării unei potențiale acțiuni în baza art. 138 din Legea nr. 85/2006.
În drept au fost invocate prevederile art. 304 pct. 9, 304 Cod procedură civilă, art. 2, 5 alin. 1, 136, 138, 140, 142 alin. 1 din Legea 85/2006.
Examinând calea de atac a recursului promovat de cele două creditoare, Curtea, prin prisma motivelor invocate în scris și din oficiu pentru cele de ordine publică va aprecia ca întemeiate recursurile pentru următoarele considerente.
Judecătorul sindic și lichidatorul judiciar nu s-au preocupat de exercitarea atribuțiilor pe care legea le conferă în sensul derulării unei proceduri de insolvență în conformitate cu dispozițiile aplicabile acesteia.
Prin sentința de deschidere a procedurii simplificate din 16.03.2009, judecătorul sindic a fixat la data de 11.05.2009 termenul de depunere a raportului prevăzut de art. 59 din lege, însă la acea dată s-a depus doar un raport de activitate întocmit în condițiile art. 21 (fila 303) cum de altfel și judecătorul sindic constată acestea prin încheierea de ședință. În cuprinsul acestui tip de raport lichidatorul judiciar se limitează doar la a reitera în două puncte: relația cu judecătorul sindic și solicitări adresate acestuia; acest fel de raport cu un cuprins asemănător este agreat de lichidator până la închiderea procedurii.
Art. 59 (1) din lege prevede însă că raportul trebuie să se referea la cauzele și împrejurările care au dus la apariția insolvenței debitorului, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă.
În ședința din 11.05.2009, judecătorul sindic acordă un termen și în vederea întrunirii adunării creditorilor și pentru stabilirea modalităților de continuare a procedurii, iar în acest sens, creditoarea recurentă AVAS B solicită a se dispune aplicarea instituției răspunderii patrimoniale a organelor de conducere prevăzută de art. 138 din lege, fie ca urmare a formulării unei cereri de către lichidatorul judiciar, fie a fi autorizat Comitetul Creditorilor în această direcția după convocarea lui.
Fără a se pronunța asupra acestor cereri ale creditoarei, fără ca practicianul în insolvență sau judecătorul sindic să se refere și să analizeze condițiile de aplicare ale dispozițiilor art. 138, în mod nejustificat și prematur s-a acceptat propunerea de închidere a procedurii de insolvență.
Această procedură, de altfel dinamică, se derulează conform cu etapele pe care legea le impune a fi parcurse, ori în speță, nu se regăsește decât preocuparea de a identifica existența sau nu a unor bunuri în averea debitorului, ceea ce nu reprezintă decât o latură a procedurii insolvenței, însă care nu se reduce doar la aceasta.
Pe cale de consecință, se va aplica art. 312 alin. 5 din Codul d e procedură civilă, se va admite recursurile creditoarelor, casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei la același tribunal pentru continuarea procedurii.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursurile declarate de Administrația Finanțelor Publice A și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B împotriva sentinței civile nr. 1833/06.07.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-, casează sentința atacată și trimite cauza pentru continuarea procedurii la aceeași instanță.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică azi, 05 noiembrie 2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR- - - - - - Dr. - -
GREFIER,
Red..02.12.2009/
Dact. /07.12.2009
Prima instanță - Trib.
Judecători - foltean
2 ex.
Președinte:Cătălin Nicolae ȘerbanJudecători:Cătălin Nicolae Șerban, Dorin Ilie Țiroga
