Recurs incheiere judecator delegat Registrul Comertului. Decizia 1060/2008. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI -SECȚIA A VI-A COMERCIALĂ
DOSAR NR-
DECIZIA COMERCIALĂ NR.1060R
Ședința publică de 09 octombrie 2008
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE I -
JUDECĂTOR 1: Iulia Prelipcean
JUDECĂTOR 2: Aurică Avram
GREFIER - -
.
Pe rol fiind soluționarea recursului formulat de recurenta INTERNATIONAL, împotriva încheierii nr.47337 /16.06.2008, pronunțată de judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul București, în dosarul nr.-/2008.
Dezbaterile au avut loc la data de 25.09.2009, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta decizie când, Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise a amânat pronunțarea consecutiv la 02.10.2008 și 09.10.2008, când în aceeași componență a decis următoarele:
CURTEA
Prin cererea înregistrată sub nr.- din data de 22.05.2008 la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul București, petenta Internațional, cu sediul social în Italia, 18, înregistrată la Camera de Comerț, Industrie, și Agricultură din - sub numărul de înregistrare - prin împuternicit a solicitat înregistrarea în Registrul Comerțului a mențiunilor din decizia (fără număr) din data de 03.03.2008 a asociatului unic al petentei - BV, persoană juridică olandeză.
Prin cererea formulată separat și atașată cererii indicate mai sus, denumită "Notă de fundamentare juridică privind transferul sediului social al Internațional ", petenta și-a precizat obiectul cererii, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se admită:
1) mutarea sediului său situat în Italia, localitatea,-, în România, B, sectorul 2,-,.1, camera 16;
2) înregistrarea Internațional la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul București, prin acordarea elementelor de identificare în conformitate cu Legea nr.31/1990, operațiune care se va concretiza prin transferul sediului social fără lichidare.
Prin încheierea nr.47337 pronunțată la 16.06.2008 în dosarul nr.-/2008, judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bucureștia respins cererea de înregistrare formulată de petentă ca neîntemeiată.
Pentru pronunțarea acestei încheieri s-a reținut în principal, că prin cererea formulată, Internațional Italia a solicitat înscrierea transferului de sediu al societății din Italia în România, fără lichidare și înregistrarea acesteia la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul București. În motivarea cererii s-a arătat că societatea petentă este înregistrată din anul 1997 în Italia, iar România, aderând la Uniunea Europeană, nu îi poate nega dreptul de a emigra din statul său de reședință direct, doar în baza articolelor referitoare la libertatea de stabilire, art.43, 44, 46, 48 din Tratat.
Petenta a mai invocat și jurisprudența pe care a considerat-o relevantă, respectiv cazurile " ", "", "", " Art", susținând că deși acestea nu au avut drept scop explicit transferul de facto al sediului social al unei societăți comerciale dintr-un stat membru în altul, totuși, tangențial au concluzionat că nu trebuie exclusă stabilirea primară.
Petenta a apreciat că refuzul de a înregistra această companie într-un alt stat membru este echivalentul negării dreptului de stabilire atâta timp cât aceasta respectă cerințele minime de capital în România, iar ambele state recunosc transferul de sediu.
Din analiza înscrisurilor depuse la dosar judecătorul delegat a reținut că petenta a făcut dovada că ar întruni toate cerințele prevăzute de legea română pentru constituirea unei societăți cu răspundere limitată, dar chestiunea esențială rămâne admisibilitatea transferului de sediu dintr-un stat membru UE în altul, fără lichidarea anterioară a patrimoniului în statul de origine.
Petenta este organizată și funcționează ca societate comercială de naționalitate italiană, având o sucursală în România prin care desfășoară activități economice pe teritoriul țării noastre. Cererea de față urmărește modificarea actului constitutiv al societății, întocmit potrivit legii italiene și cu respectarea cerințelor de publicitate prevăzute în acest stat, dar și o înregistrare a sediului pe teritoriul României ce ar avea drept finalitate o recunoaștere a naționalității române.
Acest dublu scop ridică două probleme juridice, dreptul judecătorului român de a da gir unei modificări de act constitutiv pentru o societate guvernată de legislația unei alte țări, respectiv, posibilitatea păstrării personalității juridice cu prilejul transferului dintr-un stat UE în altul, în absența unei convenții pentru recunoașterea reciprocă a societăților conform art.293 din Tratat.
Cu privire la primul aspect petenta nu a dovedit că modificarea actului constitutiv în sensul transferului sediului în România a fost aprobată potrivit legii italiene.
Referitor la al doilea aspect, în cazul societăților comerciale dreptul comunitar recunoaște doar un drept secundar de stabilire, art.43 și 48 din tratat instituind doar dreptul societăților constituite potrivit legislației unui stat membru de a stabili agenții, sucursale sau sedii secundare în cadrul Comunității, fără restricții sau discriminare în raport cu societățile înființate potrivit legii statului în care intenționează să-și înființeze sediile secundare.
În absența convenției la care fac trimitere dispozițiile art.293 din Tratat societățile comerciale nu pot beneficia de o regulă comunitară care să le ofere dreptul efectiv de transfer al sediului social dintr-un stat în altul, deoarece existența lor este recunoscută doar în temeiul legii naționale care le guvernează constituirea și funcționarea.
Dreptul comunitar nu permite renunțarea la jurisdicția unui stat pentru a dobândi naționalitatea unui stat fără încetarea personalității în statul de origine, nefiind vorba în acest caz de fuziune transfrontalieră sau de constituirea unei societăți europene.
De altfel, parcurgerea jurisprudenței conduce la aceeași concluzie. Hotărârile în cazurile "" sau " Art" se referă expres la dreptul secundar de stabilire, iar decizia pronunțată în cazul " " constituie premisele concluziilor prezentate anterior, deoarece Curtea a statuat în mod expres că societățile beneficiază doar de libertatea de a stabili sedii secundare sau de a participa la constituirea unei noi societăți în alt stat, iar art.43 și 48 nu oferă dreptul de transfer al sediului social în alt stat, pornind de la argumentul că societatea este o ficțiune juridică, creație a dreptului național și nu se poate desprinde de legislația națională care îi reglementează constituirea sau funcționarea.
Judecătorul delegat la Registrul Comerțului nu ar fi putut adresa o întrebare preliminară organelor jurisdicționale comunitare pentru interpretarea prevederilor tratatului, această competență revenind exclusiv curții de apel în cazul declarării căii de atac a recursului. În raport cu dispozițiile Legii nr.26/1990 și 31/1990, instituția judecătorului delegat nu poate fi asimilată conceptului comunitar de "instanță", ca entitate capabilă să se adreseze CJCE cu o întrebare preliminară, procedura dată în competența sa neavând caracter contencios.
Împotriva acestei încheieri petenta Internațional a declarat recurs, timbrat și în termen legal, solicitând modificarea hotărârii atacate în sensul admiterii cereri astfel cum a fost formulată.
În motivarea recursului s-a arătat, în raport cu prevederile art.3041Cod procedură civilă, că încheierea atacată este netemeinică și nelegală.
Astfel, în primul rând, susținerea judecătorului delegat în sensul că nu poate proceda la modificarea unui act constitutiv al unei societăți guvernată de legislația altei țări este în contradicție cu prevederile art.149 pct.2 din Legea nr.105/1992. După cum se menționează chiar în cuprinsul încheierii atacate, petenta-recurentă este organizată și funcționează ca societate comercială de naționalitate italiană dar deține o sucursală în România, astfel că judecătorul delegat român este competent să se pronunțe pe o cerere formulată de o societate care are o sucursală pe teritoriul țării. Prin urmare, invocarea necompetenței judecătorului delegat contravine prevederilor legale. Mai mult, invocarea lipsei dovezii modificării actului constitutiv în sensul transferului sediului pe teritoriul României, potrivit legislației italiene, este greșită în condițiile în care nici o normă de drept nu impune existența unei astfel de dovezi.
În al doilea rând, în egală măsură susținerea judecătorului delegat în sensul că dreptul comunitar nu permite renunțarea la jurisdicția unui stat pentru a dobândi naționalitatea unui lat stat fără încetarea personalității în statul de origine este eronată și contravine prevederilor legale.
În raport cu prevederile legale referitoare la capacitatea civilă și încetarea persoanelor juridice, mutarea sediului unei persoane juridice dintr-o țară în alta nu se regăsește printre modurile de încetare a acesteia, neconducând la încetarea calității de subiect colectiv de drept sau a aptitudinii de a-și asuma și îndeplini obligații civile prin încheierea de acte juridice.
Întrucât sediul societăți comerciale se stabilește potrivit voinței organelor statutare, schimbarea lui este supusă principiului simetriei, trebuind să fie rezultatul voinței acelorași organe statutare, încheierea atacată aducând atingere principiului menționat și afectând dreptul de decizie al organelor statutare.
Prin încheierea recurată se încalcă dreptul de liberă stabilire, reglementat de art.43, 44, 46 și 48 din Tratatul UE, proiectul UE - Directiva 14, Legea nr.31/1990, deciziile în cazurile "", "", " " și " Art", doctrina mobilității societăților, legislația în ceea ce privește activitățile Registrelor Comerțului, libera concurență, doctrina înregistrării societăților și teoria sediului social.
În raport cu articolele menționate anterior și teoria migrației societăților, un stat membru nu poate nega dreptul unei societăți de a se muta, în condițiile în care în același timp recunoaște dreptul persoanelor fizice de a părăsi statul de reședință.
În raport cu art.48 din Tratat, societățile înființate conform legii unui stat membru vor fi tratate în același fel cu persoanele fizice care aparțin statelor membre. Potrivit cazurilor "" și "" nici o limitare a exercitării libertății de stabilire depline, inserate prin art.43, 48 din Tratatul UE nu poate depinde de lipsa vreunei convenții despre recunoașterea reciprocă a societăților care să intre în sfera art.293 din Tratatul UE. Prin urmare, nu există obstacole în acceptarea dreptului unei societăți de a emigra din statul său de reședință, direct, doar în baza articolelor referitoare la libertatea de stabilire conform Tratatului UE și în limitele art.46 din acest tratat. În cadrul cazului " Art" a statuat că articolele 43, 44, 46 și 48 nu pot fi interpretate în sensul conferirii societăților înregistrate în conformitate cu legislația unui stat membru, a dreptului de a-și transfera managementul central, controlul și administrația centrală într-un alt stat membru și în același timp să se rețină statutul lor de societăți înregistrate sub legislația primului stat membru.
Dreptul de liberă stabilire două valențe: dreptul de stabilire primar, adică al sediului social, și dreptul de stabilire secundar, referitor la libertatea de a înființa sucursale, filiale în alt stat decât cel unde este înregistrat sediul societății.
Judecata în cazurile "" și " Art" a avut legătură cu stabilirea secundară, concluzionându-se însă că nu trebuie exclusă stabilirea primară. Ceea ce este interzis într-un stat membru care a adoptat teoria stabilirii primare nu poate fi permis într-un stat doar pentru că a adoptat teoria stabilirii secundare; or, în România, nu este interzis, iar în Italia este permis, ceea ce conduce la premisa posibilității efectuării transferului de sediu social.
În cazul "" a statuat că un stat membru (statul gazdă) trebuie să permită unei societăți înregistrate valid în alt stat membru unde are înregistrat oficiul, să înregistreze o altă înființare (în acest caz o filială) în statul gazdă, din care își va putea exercita întreaga activitate economică. În acest sens, statul gazdă nu poate impune societății care a fost înființată în mod valid într-un alt stat membru să nu se stabilească în statul gazdă și de asemenea, că "o societate există în virtutea legislație naționale care îi determină modul de înregistrare și funcționare". Cererea de reînregistrare a aceleiași companii în alt stat membru este, din acest motiv, echivalentul unei negări evidente a dreptului libertății de stabilire.
Desigur, pentru obținerea transferului sediului în sensul solicitat de petentă trebuie avute în vedere anumite criterii generale care să nu conducă la conflicte de legi: să fie vizate două state membre ale Uniunii Europene, capitalul social valabil în ambele state, legislația ambelor state să permită transferul sediului, strategii de politici publice, securitatea publică, etc. Or, astfel de criterii sunt îndeplinite de societatea petentă conform înscrisurilor depuse, cu precizarea că atât legea italiană cât și cea română (art.134 din Legea nr.31/1990, în mod indirect) recunosc transferul sediului social.
S-a mai susținut de către petenta-recurentă că hotărârea recurată creează o situație discriminatorie între persoanele fizice și juridice sub aspectul dreptului la libera circulație, încălcându-se dispozițiile Tratatului referitoare la acest drept (art.54), deși prevederile acestuia asimilează din punct de vedere al dreptului la libera circulație, societățile comerciale cu persoanele fizice.
Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Bucureștia înaintat la dosarul cauzei copii certificate de pe înscrisurile din dosarul nr.-/2008 în care a fost pronunțată încheierea recurată.
Față de acestea, analizând actele și lucrările dosarului cauzei, Curtea constată că recursul este nefondat având în vedere următoarele considerente:
Astfel, în ceea ce privește primul motiv de recurs, referitor la competența instanțelor române în soluționarea cererii de înregistrare, este de reținut că în realitate judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul București nu a reținut, astfel cum susține recurenta, că nu poate proceda la modificarea unui act constitutiv al unei societăți - petenta în speță - guvernate de legislația altei țări și nici nu a invocat necompetența sa în soluționarea cererii petentei.
În concret, judecătorul delegat a reținut că în contextul chestiunii privind admisibilitatea transferului de sediu dintr-un stat membru al Uniunii Europene în altul trebuie lămurite aspectele vizând dreptul judecătorului român de a da girul unei modificări de act constitutiv pentru o societate guvernată de legislația unei alte țări și, respectiv, posibilitatea păstrării personalității juridice cu prilejul transferului.
Mai mult, judecătorul delegat, fără să fi invocat necompetența sa în judecata cererii de înregistrare a petentei, s-a pronunțat, soluționând cauza în raport cu netemeinicia cererii respective.
Or, atât aspectul referitor la admisibilitate cât și cel privind netemeinicia cererii de înregistrare nu implică în vreun mod chestiunea competenței de judecată, ceea ce înseamnă că existența acesteia din urmă a fost subînțeleasă, inclusiv în raport cu dispozițiile art.148, 149 pct.2 din Legea nr.105/1992.
De asemenea, judecătorul delegat a apreciat cu privire la lipsa dovezii de modificare - în sensul probării modificării actului constitutiv potrivit legii italiene, în contextul în care a reținut că cererea de înregistrare implică, pe lângă obiectul său expres și o modificare în sine a actului constitutiv al societății comerciale petente, act întocmit potrivit dispozițiilor legi italiene din moment ce petenta s-a constituit și funcționează sub imperiul acestei legi naționale.
Desigur, în limita unei probațiuni formale, iar nu de conținut, a actului pe care se bazează cererea petentei, cerința dovedirii aprobării potrivit legii italiene a actului de modificare în condițiile în care și actul constitutiv inițial este întocmit în baza aceleiași legi, reflectă o continuitate de apreciere necesară.
Nu trebuie omis însă faptul că în raporturile de drept internațional privat, judecătorul român aplică legea română, față de care dreptul comunitar este prioritar, iar nu legea italiană. Practic, aspectele cărora le sunt aplicabile dispozițiile legi italiene nu pot să privească obiectul judecății cererii de înregistrare în cauză, putând constitui obiectul aplicării legii italiene în țara respectivă. Aceasta, inclusiv în ceea ce privește eventuala lichidare a patrimoniului în baza acelei legi, având drept consecință nemenținerea personalității juridice, legat de transferul sediului social cu mențiunea că principiul simetriei nu prezintă o relevanță suficientă în cauză, iar cererea privind transferul sediului dintr-o țară în alta a avut în vedere și menținerea personalității juridice pentru societatea comercială petentă.
Oricum, nu acest aspect a constituit în esență considerentul care a determinat respingerea cererii de înscriere de către judecătorul delegat ci acela privind inexistența dreptului de liberă circulație/stabilire a societăților comerciale constituite potrivit legislației unui stat membru al UE în sensul de a își transfera sediul social într-un alt stat membru, atât în raport cu legislația română cât și cu dreptul comunitar.
În legătură cu legislația română dispozițiile art.134 din Legea nr.31/1990, invocate de către petentă, au de fapt, ca obiect de reglementare, retragerea acționarilor din societate iar nu aspectul transferului sediului social al societăților dintr-un stat membru al UE, în altul.
De altfel, cazul la care se referă art.134 alin.1 lit.a, vizând mutarea sediului societății în străinătate privește o altă ipoteză, inversă, decât aceea urmărită prin cererea de înregistrare formulată în cauză, referitoare la transferul sediului social al unei societăți dintr-un alt stat membru al UE, în România.
În ceea ce privește al doilea motiv de recurs formulat în sensul că dreptul comunitar garantează dreptul la libera circulație și libera stabilire, din cuprinsul art.43, 44, 46 și 48 din Tratatul UE rezultă expres existența acestui drept, inclusiv pentru societățile comerciale, dar numai sub forma înființării de agenți, sucursale, filiale, sedii secundare.
În interpretarea articolelor menționate s-a avut în vedere, în raport cu art.293 din Tratat, că statele membre urmau să angajeze negocieri pentru a facilita, prin adoptarea unor convenții, soluționarea problemelor rezultate în urma înlăturării legislație naționale privind recunoașterea mutuală a societăților și păstrarea personalității juridice a acestora în cazul transferului sediului lor dintr-o țară în alta. Or, astfel de negocieri nu au fost finalizate, în condițiile complexității demersului de armonizare a opiniilor divergente privind dreptul internațional privat, iar la acest moment o convenție asupra aspectelor în discuție nu este în vigoare. (Categoria așa-ziselor "societăți europene" constituie o excepție, iar petenta nu se include în această categorie de societate).
În lipsa unei astfel de convenții, pentru a nu se considera că tratatul nu își poate atinge scopul, interpretarea are în vedere directivele europene, deciziile, în condițiile în care legislațiile naționale sunt în vigoare și nu se poate considera că acestea trebuie să asimileze dreptul comunitar decât în măsura în care este astfel stabilit.
Deciziile invocate de către petentă nu au vizat problema transferului sediului social dintr-un stat membru în altul, ca în cauza de față.
Astfel, în cazul " " s-a reținut că libertatea de circulație/de stabilire, nu numai pentru persoanele fizice ci, în aceeași măsură și pentru societățile comerciale, constituie unul dintre fundamentele Uniunii Europene. Pentru o societate comercială, dreptul de stabilire se exercită, în general, sub forma înființării de agenții, sucursale, filiale, sedii secundare, iar nu și în forma transferului sediului social dintr-o țară în alta. Aceasta în contextul în care, în mod diferit de persoanele fizice, societățile reprezintă entități, ficțiuni juridice, constituite, în stadiul actual al dreptului comunitar, în virtutea unei ordini juridice naționale, neputându-și menține existența, personalitatea juridică dacă renunță la diferitele legislații naționale care le-au determinat constituirea și funcționarea.
Prin urmare, articolele 52 și 58 (în prezent art.42 și 48) din Tratat trebuie interpretate în sensul că nu conferă, în stadiul actual al dreptului comunitar, unei societăți comerciale constituite în conformitate cu legislația unui stat membru, unde are sediul statutar, dreptul de a-și transfera sediul din care exercită conducerea activității într-un alt stat membru. Astfel, cazul " " consacră dreptul statului de constituire a societății de a stabili regulile în materia constituirii și existenței juridice a societății în conformitate cu regulile dreptului său internațional privat.
În cazul "" a decis în sensul că în raport cu art.43 și 48 CE constituie o restricționare a dreptului de stabilire refuzul unui stat membru de a recunoaște capacitatea juridică - capacitatea de a sta în justiție în fața instanțelor sale naționale - a unei societăți constituite conform dreptului unui alt stat membru, unde societatea își are sediul statutar, în condițiile în care aceasta și-a transferat sediul de fapt în acel stat ca urmare a achiziționării în totalitate a părților sociale de către resortisanți ai statului respectiv.
De asemenea, deciziile pronunțate de în cazurile "" și " Art" au vizat stabilirea modalității de transfer a sediului în funcție de legislația națională în baza căreia s-a constituit și funcționează societatea comercială și stabilirea secundară, la nivelul sucursalei/agenției, în alt stat.
Referitor la ultimul motiv de recurs, încheierea recurată nu creează o situație discriminatorie între persoanele fizice și cele juridice, ci a avut în vedere că extinderea libertății de stabilire prevăzută de art.43 din tratat pentru persoanele fizice și la societățile comerciale constituite în conformitate cu legislația statelor membre în care își au sediul social trebuie avută în vedere nu în mod similar ci adecvat, corespunzător rațiunilor și scopurilor diferite existente în raport cu acestea din urmă pentru instituirea dreptului respectiv.
În raport cu cele arătate, Curtea, în baza art.312 alin.1 Cod procedură civilă, va respinge recursul în cauză, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge, ca nefondat, recursul declarat de recurenta INTERNATIONAL, împotriva încheierii nr.47337 /16.06.2008, pronunțată de judecătorul delegat la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul București, în dosarul nr.-/2008.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 09.10.2008.
Președinte, Judecător, JUDECĂTOR 3: Veronica Dănăilă
I
Grefier,
Red.Jud.
Tehnored.
Nr.ex.: 2
Fond: Jud.delegat:
Președinte:Iulia PrelipceanJudecători:Iulia Prelipcean, Aurică Avram, Veronica Dănăilă
