Spete procedura insolventei. Decizia 1234/2009. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA nr. operator 2928
SECȚIA COMERCIALĂ
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR. 1234
Ședința publică din 22 octombrie 2009
Completul de judecată compus din:
PREȘEDINTE: Magdalena Mălescu
JUDECĂTOR 2: Cătălin Nicolae Șerban
JUDECĂTOR 3: Marian
GREFIER:
S-au luat în examinare recursurile formulate de creditoarele Administrația Finanțelor Publice A și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B împotriva sentinței comerciale nr. 1113/02.06.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-, în contradictoriu cu debitoarea intimată - SRL, prin lichidator judiciar T, având ca obiect procedura insolvenței.
La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă consilier juridic pentru creditoarea intimată AVAS B, lipsă fiind celelalte părți.
Procedură legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care, nemaifiind alte cereri de formulat, se acordă cuvântul reprezentantului creditoarei recurente AVAS B în susținerea recursului, acesta solicitând admiterea recursului așa cum a fost formulat în scris și precizează că este de acord și cu admiterea recursului formulat de creditoarea
CURTEA
Deliberând constată:
Prin sentința comercială nr. 1113/02.06.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr- s-a închis procedura insolvenței debitorului - b SRL, s-a dispus radierea debitorului - SRL A din evidențele Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Arad și descărcarea lichidatorului judiciar provizoriu și a tuturor persoanelor care l-au asistat de orice îndatoriri sau de responsabilități cu privire la procedură, debitor și averea lui, creditori, titulari de garanții, asociați.
Pentru a pronunța această hotărâre, judecătorul sindic a reținut următoarele:
Prin sentința comercială nr.107/27.01.2009 s-a admis cererea formulată de către creditorul Administrația Finanțelor Publice a municipiului A, s-a deschis procedura de insolvență prevăzută de Legea nr. 85/2006 față de debitorul - SRL A și s-a numit lichidator judiciar provizoriu
Având în vedere împrejurarea că toate demersurile efectuate de către lichidatorul judiciar T privind identificarea bunurilor debitorului, intrarea în posesia actelor și documentelor prevăzute de art. 28 din Legea nr. 85/2006 au rămas fără rezultat, astfel cum rezultă din raportul de activitate prezentat de către administratorul judiciar în ședința din data de 21.04.2009 (242-244) și în ședința din data de 2.06.2009 (247) și văzând că creditorii nu doresc să suporte avansarea sumelor corespunzătoare pentru acoperirea cheltuielilor administrative necesare continuării procedurii, deși au fost notificați în acest sens (248-255), judecătorul sindic a considerat că, în această situație, sunt aplicabile prevederile art. 131 din Legea nr. 85/2006;
Împotriva aceste hotărâri au declarat recurs Administrația Finanțelor Publice A și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului
Creditoarea Administrația Finanțelor Publice A, prin recursul său, a solicitat modificarea sentinței atacate, arătând în motivare următoarele:
Potrivit art. 5 din Legea 85/2006"Organele care aplică procedura sunt: instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, administratorul și lichidatorul.
Organele prevăzute la alin. (1) trebuie să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de prezenta lege, precum și realizarea în condițiile legii a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni."
Potrivit art. 4 din Legea nr. 85/2006 "în lipsa disponibilităților în contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puțin 3 luni, aprobat de judecătorul sindic."
De asemenea, trebuia analizată eventualitatea unor acțiuni oblice pentru recuperarea de creanțe, investigații privind bunurile personale ale fostului administrator ori a succesorilor acestuia, în vederea promovării acțiunii prevăzute de art. 138 din lege.
Creditoarea recurentă consideră că este imposibil de acceptat o soluție de închidere a unei proceduri de faliment cât timp nu a fost respectată o dispoziție imperativă a legii, prin acest fapt ajungându-se la imposibilitatea realizării scopului declarat al legii, enunțat în mod imperativ în art. 2 al Legii 85/2006.
Faptul că nu s-au primit actele societății nu poate duce la concluzia că nu sunt bunuri și că nimănui nu-i incumbă responsabilitatea pentru ajungerea societății în faliment. Nu s-au făcut cercetări la OCPI, privind eventuale bunuri imobile înscrise în cartea funciară, la Arhiva Electronică de Gajuri Mobiliare, la bănci, pentru eventuale conturi bancare.
Având în vedere că, potrivit doctrinei în materie, răspunderea administratorului pentru ajungerea societății comerciale în insolvență este cea reglementată de dispozițiile referitoare la mandat, iar mandatul este cuprins în actul constitutiv al societății(Prof univ. -Falimentul-Noua Procedură, ed. B, 2003, pag 395-406),este fără îndoială că se impune că lichidatorul judiciar, în considerarea retribuției primite pentru activitatea depusă, are datoria de a întocmi și depune un raport asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă și, evident, de a cere atragerea răspunderii materiale a foștilor administratori pentru lipsa lor de diligență în conducerea activității societății, atragerea răspunderii, potrivit autorului citat, având eficiență doar înainte de închiderea procedurii.
Întocmirea raportului privind cauzele și împrejurările care au dus la starea de insolvență a societății, cu conținutul arătat mai sus este o cerință imperativă a legii, nu una facultativă.
În derularea procedurii de lichidare judiciarănu a fost desemnat administratorul specialde către adunarea generală a asociaților, care să poată primi raportul final și situațiile financiare finale ale procedurii. Același raport final și bilanțul de închidere, trebuiau să fie comunicate creditorilor, judecătorul sindic având obligația convocării în mod legal a adunării creditorilor în termen de 30 de zile de la afișarea raportului final, (art.129), pentru a da posibilitatea acestora de a formula obiecții la acest raport, neîndeplinirea acestei obligații fiind un motiv de casare a hotărârii de închidere a procedurii, așa cum rezultă și din doctrină. (, -Noua lege a insolvenței- Legea nr. 85/2006- comentată pe articole, Editura, 2006, pag. 318). Dacă ar fi fost convocată adunarea generală a creditorilor societății, în cadrul acestei adunări, creditoarea consideră că avea posibilitatea invocării motivelor care stau la baza opunerii la închiderea procedurii.
În concluzie, solicită instanței, în principal, admiterea recursului așa cum a fost formulat și casarea cu trimitere, iar în subsidiar modificarea sentinței recurate, în sensul dispunerii către lichidatorul judiciar continuării procedurii de lichidare judiciară, formularea unei plângeri penale în condițiile art. 147 din Legea nr. 85/2006, și acțiunii în atragerea răspunderii materiale a fostului administrator, conform art. 138 din Legea 85/2006, republicată.
Creditoarea Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului Bas olicitat admiterea recursului, modificarea hotărârii atacate și, pe cale de consecință, continuarea procedurii de lichidare a debitoarei până la recuperarea creanțelor.
În motivarea cererii de recurs se arată că instanța de fond a pronunțat o hotărâre cu încălcarea dispozițiilor legale aplicabile în cauză, pentru următoarele considerente:
Recurenta învederează instanței că ideea principală care se desprinde din contextul supus judecații este că, dacă ar fi existat sumele necesare (chiar și prin avansarea acestora de către creditori), continuarea procedurii s-ar impune, atât Legea nr. 85/2006, prin etapele și metodele prevăzute, cât și interesul creditorilor, tinzând în acest sens.
Închiderea procedurii în temeiul dispozițiilor art. 131 din Legea nr. 85/2006, apare în contextul de față ca o sancționare a creditorilor care nu pot avansa sumele necesare cheltuielilor, ceea ce excede cadrului prevăzut de legea insolvenței, care are ca principal obiectiv îndestularea creditorilor debitoarei și reprezentanții săi.
Față de lipsa fondurilor necesare continuării procedurii de lichidare, învederează faptul că acestea puteau fi obținute făcându-se aplicarea dispozițiilor art. 4, alin 4 din Legea 85/2006, modificată, care prevăd în mod explicit că"în lipsa disponibilităților în contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puțin 3 luni, aprobat de judecătorul-sindic".
Totodată, în condițiile în care recurenta ar fi avansat sume pentru continuarea lichidării, astfel cum s-a solicitat, creanța AVAS, a cărei recuperare se dovedește dificilă și la cuantumul actual, s-ar fi mărit, devenind și mai greu de recuperat.
De asemenea, învederează instanței de recurs faptul că neavansarea de către creditori a sumelor necesare continuării procedurii de lichidare judiciare nu trebuie să fie în mod imperios "amendată" cu închiderea procedurii în temeiul dispozițiilor art. 131 din Legea nr. 85/2006, prevederile acestei legi neprevăzând acest aspect.
Referitor la posibilitatea continuării procedurii de lichidare judiciară declanșată împotriva debitoarei, învederează instanței de recurs faptul că modalitatea continuării procedurii la care se referă este formularea cererii de chemare în judecată, având ca obiect atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor care au făcut parte din conducerea societății, pentru a atrage la masa credală sume suplimentare destinate acoperirii pasivului debitoarei, deoarece lichidatorul judiciar are datoria de a cauta modalități de recuperare a patrimoniului pentru a putea plăti cât mai multe dintre creanțele pe care debitoarea le are către creditori.
Din punctul de vedere al creditoarei recurente, pornind de la însăși izvorul solicitate de AVAS, respectiv creanța pe care debitoarea o datora CAS A, o aplicare a dispozițiilor art. 138 din Legea nr. 85/2005 reprezintă, de fapt, găsirea persoanei din conducerea debitoarei, vinovate de deturnarea sumelor oprite de la angajatul asigurat și folosite în alte scopuri decât cel prevăzut de lege, respectiv virarea sumelor reținute către CAS, o încălcare flagrantă și constantă a dispozițiilor art. 94 din OUG nr. 150/2002 modificată, conform cărora utilizarea în alte scopuri sau nevirarea la fond a contribuției reținute de la asigurați constituie infracțiunea de deturnare de fonduri și se pedepsește conform prevederilor art. 3021din Codul penal (în prezent art. 454.pen.) și art. 280 din Codul Muncii.
Ca urmare a săvârșirii faptei de deturnare de fonduri, statul R, reprezentat în cauza de față prin, a suferit un prejudiciu "acărui existență certă se stabilește prin constatarea de către judecătorul-sindic nu numai a faptului că societatea a ajuns încetare de plăți ci și a împrejurării că obligațiile față de creditori nu pot fi plătite integral din averea debitorului." - ( - Răspunderea organelor de conducere ale debitorului în procedura insolvenței).
Având în vedere contextul prezentat anterior, opinia recurentei este că lichidatorul judiciar nu a aplicat corect regulile răspunderii instituite de dispozițiile art. 138 și urm. din Legea 85/2006.
Este adevărat că, în speță, încă nu exista posibilitatea de a se analiza activul patrimonial, modul cum a fost gestionat acesta, dacă debitorul a respectat dispozițiile legale, privind inventarierea bunurilor, dacă a efectuat transferuri patrimoniale și în ce condiții, precum și felul în care administratorul a folosit veniturile obținute, însă în acest moment, având în vedere că fostul administrator se dorește a nu fi găsit, se poate presupune că în cazul debitoarei actele contabile pot să nu fi fost încheiate în conformitate cu dispozițiile legale, iar acest aspect este întărit cu atât mai mult cu cât se analizează mai în profunzime considerentele legate de creanța AVAS.
De aceea, consideră că, potrivit teoriei și practicii juridice, în dreptul civil și în cel comercial, operează două reguli principale: prima, că răspunderea delictuală operează pentru cea mai ușoară culpă și a doua, că indiferent de gravitatea vinovăției, obligația de reparare a prejudiciului cauzat este integrală,în sensul că cuantumul despăgubirii depinde de întinderea prejudiciului și nu de gravitatea vinovăției.
În cazul de față, indiferent de faptul că administratorul falitului a încălcat din culpă (neglijență) sau cu intenție normele de drept care îi impuneau ținerea corectă a contabilității și gestionarea cu atenție a patrimoniului și activității, acesta se face vinovat de încălcarea legii (contabilității în cazul de față) situație care a determinat prejudicierea creditorilor.
Obligația administratorilor de a ține evidența contabilă conform legii și de aop rezenta lichidatorului și experților contabili desemnați de instanță reiese cu claritate din dispozițiile art. 73 alin 1 lit. c și alin 2, ale art. 134 alin 1 și 2 și ale art. 181 din Legea nr. 31/1990 rep. - Legea societăților comerciale, ale art. 11 alin. 4 din Legea nr. 82/1991 rep. - Legea contabilității.
Astfel, potrivit dispozițiilor art. 73 alin 1 lit. c din Legea nr. 31/1990 rep."administratorii sunt solidar răspunzători față de societate pentru:. c) existența registrelor cerute de lege și corecta lor ținere"și potrivit dispozițiilor art. 73 alin 2,"Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor aparține și creditorilor societății, însă aceștia o vor putea exercita numai în caz de faliment al societății.
De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 11 alin 4 din Legea nr. 82/1991 rep."Răspunderea pentru organizarea și ținerea contabilității, potrivit prevederilor prezentei legi, revine administratorilor. care au obligația gestionării patrimoniului".
Având în vedere contextul prezentat anterior, opinia creditoarei AVAS este că lichidatorul judiciar nu a aplicat corect regulile răspunderii instituite de dispozițiile art. 138 și urm. din Legea 85/2006.
Este evident că aceste fapte trebuie privite în contextul stării de insolvență a debitoarei, ca fiind un complex de cauze sau condiții care au dus sau au favorizat ajungerea societății în încetare de plăți. Prin aceste fapte debitoarea a fost lipsită de lichidități tocmai pentru că, probabil, a fost administrată cu rea - credință sau cu neglijență, creditorii nemaiputându-și recupera creanțele, scopul acestei dispoziții legale fiind tocmai punerea la îndemâna creditorilor a unor proceduri speciale, prin care să poată să-și acopere creanțele de la persoanele vinovate de ajungerea societății în incapacitate de plată, atât în ceea ce privește judecarea acestora, cât și în ceea ce privește probațiunea, legea instituind prezumții de culpă și de cauzalitate intre faptă și prejudiciu.
Lichidatorul nu este un executor judecătoresc care ar avea doar obligația de a vinde bunuri aflate în averea debitoarei, ci atribuțiile-sale sunt mult mai complexe. Nu întâmplător, în cadrul art. 25 din Legea nr. 85/2006, prima dintre atribuțiile lichidatorului constă în"examinarea activității debitorului în raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă",această analiză realizată de către un specialist, respectiv lichidatorul, constituind premisa declanșării unor potențiale acțiuni în baza art. 138 din Legea nr. 85/2006.
Pe cale de consecință, având în vedere cele arătate, solicită să se dispună admiterea recursului, modificarea hotărârii atacate și, pe cale de consecință, continuarea procedurii de lichidare a debitoarei până la recuperarea tuturor datoriilor pe care - SRL le are de achitat creditorilor.
Examinând sentința atacată, prin prisma motivelor de recurs, dar și din oficiu, în limitele conferite de art. 306, alin. 2.proc.civ. Curtea constată că aceasta este legală și temeinică, cele două recursuri urmând a fi respinse, pentru considerentele ce succed:
În ceea ce privește recursul formulat de creditoarea A, Curtea constată că criticile vizând faptul că lichidatorul judiciar nu ar fi întreprins toate măsurile pentru identificarea tuturor bunurilor debitoarei sunt generale și nu arată în niciun fel care ar fi acele măsuri și, mai ales, care ar fi bunurile la care se referă.
Dimpotrivă, Curtea constată că lichidatorul judiciar a întreprins toate măsurile rezonabile pentru identificarea tuturor elementelor de activ ale debitoarei.
În principiu, se poate accepta continuarea procedurii insolvenței, atâta timp cât există indicii rezonabile că ar mai exista și alte elemente active și că acestea ar putea fi identificate și valorificate, dar atâta timp cât nu există niciun astfel de indiciu, continuarea procedurii, doar pentru că ar exista posibilitatea ipotetică a identificării unor active, ar fi doar o sursă de cheltuieli nejustificate.
Textul art. 131 din Legea 85/2006 nu condiționează închiderea procedurii insolvenței decât de inexistența bunurilor din patrimoniul debitoarei, iar nu de alte împrejurări, precum atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere, desemnarea administratorului special, formularea unei plângeri penale împotriva membrilor fostelor organe de conducere ale debitoarei sau depunerea raportului asupra cauzelor insolvenței.
Ca principiu, desemnarea unui administrator special este, conform art. 18, alin. 1 din Legea 85/2006, de competența adunării asociaților debitoarei, iar nedesemnarea acestuia nu este de natură să facă inaplicabile dispozițiile art. 131 din Legea 85/2006.
Soluția închiderii procedurii în baza art. 131 din Legea 85/2006, în orice stadiu al acesteia, este prevăzută de legiuitor pentru a evita efectuarea de cheltuieli din fondul de lichidare în condițiile în care creditorii, persoanele direct interesate în continuarea procedurii, nu își asumă riscul efectuării unor astfel de cheltuieli.
Din această perspectivă trebuie privit și fondul de lichidare prevăzut de art. 4 din Legea 85/2006. Atâta timp cât nu mai poate fi identificat niciun bun în averea debitoarei și, în lipsa documentelor contabile ale societății, lichidatorul judiciar nu a putut întocmi raportul asupra cauzelor insolvenței și, în consecință, nu a fost în măsură să constate că există vreun element care să îl determine să formuleze o cerere în atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere ale debitoarei, folosirea fondului de lichidare este nejustificată. acestuia este să asigure lichidități în vederea desfășurării activităților specifice insolvenței (preluarea actelor societății, determinarea cauzelor insolvenței, identificarea și lichidarea elementelor de patrimoniu), ori asemenea activități nu mai pot fi desfășurate în speță.
În cazul închiderii procedurii insolvenței, conform art. 131 din Legea 85/2006, astfel cum s-a întâmplat în cauza de față, nu există obligația ca raportul practicianului în insolvență prin care se propune închiderea să fie comunicat creditorilor, împreună cu bilanțul general al lichidării, după cum nu există nici obligația convocării adunării creditorilor.
Aceste obligații sunt prevăzute de art. 129 din Legea 85/2006, însă acest text de lege vizează o cu totul altă ipoteză și anume aceea a închiderii procedurii după lichidarea tuturor bunurilor din averea debitoarei, ori în speță, procedura s-a închis pentru lipsa totală a bunurilor în averea debitoarei.
Cele două texte de lege instituie proceduri speciale, distincte, astfel că reguli prevăzute de una din ele nu pot fi aplicate prin asemănare celeilalte. În consecință, obligațiile comunicării raportului final și convocării adunării creditorilor, prevăzute de art. 129 din Legea 85/2006 nu pot fi extinse prin asemănare și la închiderea procedurii insolvenței conform art. 131 din Legea 85/2006.
Așadar, nu pot fi aduse critici sentinței, care a dispus închiderea procedurii insolvenței conform art. 131, prin prisma unor pretinse încălcări ale prevederilor art. 129 din Legea 85/2006.
Singura obligație a practicianului în insolvență este aceea de a-i informa pe creditori despre depunerea raportului prin care propune închiderea procedurii, pentru ca aceștia, în cunoștință de cauză, să ia măsurile pe care le consideră necesare. În speță însă, există la dosar dovada (fila 248 din dosarul de fond-. II) comunicării raportului final către A la data de 27.05.2009.
În ceea ce privește recursul formulat de creditoarea AVAS, Curtea constată că și acesta este nefondat, urmând a fi respins, pentru considerentele ce succed:
Textul art. 131 din Legea 85/2006 nu condiționează închiderea procedurii insolvenței decât de inexistența bunurilor din patrimoniul debitoarei, iar nu de alte împrejurări, precum atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere.
De asemenea, dispozițiile art. 4, alin. 4 din Legea 85/2006, conform cărora, în lipsa disponibilităților din contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, nu instituie o excepție de la dispozițiile art. 131 din același act normativ. Atâta timp cât debitoarea societate comercială nu are niciun bun, iar lichidatorul judiciar nu a intrat în posesia documentelor contabile, utilizarea fondului de lichidare s-ar face fără nicio finalitate și nejustificat.
Este adevărat, astfel cum susține creditoarea AVAS, că lichidatorul judiciar nu este un executor judecătoresc și că are datoria de a căuta modalități de recuperare a sumelor datorate, pentru a plăti cât mai multe dintre creanțele pe care debitoarea le are către creditori, pentru că acesta este tocmai scopul procedurii insolvenței, însă recuperarea se face fie din lichidarea averii debitoarei, fie din sumele obținute în urma antrenării răspunderii membrilor fostelor organe de conducere.
În speță, pentru că nu a avut acces la actele contabile ale debitoarei, lichidatorul judiciar nu s-a putut pronunța asupra antrenării răspunderii fostului administrator social.
Prin raportul final însă, lichidatorul judiciar a arătat că nu poate cere antrenarea răspunderii fostului administrator social, iar acest raport a fost comunicat creditoarei AVAS la data de 27.05.2009, astfel că această creditoare putea solicita judecătorului sindic autorizarea, în vederea formulării cererii de antrenare a răspunderii. Numai astfel putea suplini pretinsa inconsecvență a lichidatorului judiciar, motiv pentru care criticile sale din recurs, cu privire la neantrenarea răspunderii nu pot fi primite direct în calea de atac.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursurile formulate de creditoarele Administrația Finanțelor Publice A și Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B împotriva sentinței comerciale nr. 1113/02.06.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică azi, 22 octombrie 2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTORDr. - - - - - Dr. -
. activitatea prin
Pensionare,
Semnează Președinte
Secție Comercială
GREFIER,
Red../10.11.2009
Dact. /10.11.2009
Prima instanță - Trib.
Judecător sindic -
2 ex.
Președinte:Magdalena MălescuJudecători:Magdalena Mălescu, Cătălin Nicolae Șerban, Marian
