Spete procedura insolventei. Decizia 1391/2008. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
DOSAR NR-
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI - SECȚIA A VI-A COMERCIALĂ
Decizia comercială nr.1391R
Ședința publică din data de 09.12.2008
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: Mihaela Ioana Barna Prisacaru
JUDECĂTOR 2: Elena Mincu
JUDECĂTOR - -
GREFIER
Pe rol soluționarea recursului formulat de recurenta-debitoare AGENT DE ASIGURARE, împotriva sentinței comerciale nr.1838/16.04.2008 pronunțată de Tribunalul București - Secția a VII-a Comercială, în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimata-creditoare GLOBAL BROKER RO
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns recurenta-debitoare prin avocat cu împuternicire avocațială nr.-/2008 aflată la fila 204 și intimata-creditoare prin avocat cu împuternicire avocațială aflată la fila 203.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Recurenta-debitoare, prin avocat, depune la dosar, set de înscrisuri, comunicând un exemplar apărătorului intimatei-creditoare.
La interpelarea instanței, recurenta-debitoare, prin apărător, învederează că la momentul când a solicitat de la Registrul Comerțului eliberarea unui certificat constatator ce era necesar societății pentru încheierea asigurărilor, a constatat că era înregistrată mențiunea privind declanșarea procedurii insolvenței față de societatea debitoare.
Recurenta-debitoare, prin avocat, arată că nu mai are alte cereri de formulat sau probe de administrat, apreciind cauza în stare de judecată.
Intimata-creditoare, prin avocat, de asemenea, arată că nu mai are alte cereri de formulat sau probe de administrat.
Nemaifiind alte cereri de formulat sau probe de administrat, instanța constatând cauza în stare de judecată acordă cuvântul asupra cererii de recurs.
Recurenta-debitoare, prin avocat, solicită admiterea recursului și în principal casarea hotărârii recurate, iar în subsidiar, modificarea în tot a hotărârii recurate, în sensul respingerii cererii ca neîntemeiată. Cu privire la motivul de recurs, prev. de art.304 pct.5 pr.civ. învederează că soluționarea cauzei s-a efectuat fără ca societatea debitoare să fie legal citată și fără a i se comunica cererea de chemare în judecată și înscrisurile anexate acesteia, solicitând să se observe că atât cererea creditoarei, cât și actele anexă au fost restituite la dosar, instanța nedispunând comunicarea acestora. Mai arată că citarea societății debitoare nu putea fi efectuată prin afișare, întrucât la sediul societății se găsește în permanență o persoană care ar fi putut primi citația. Astfel, având în vedere disp. art.33 alin.1 din Legea nr.85/2006 care prevăd obligativitatea comunicării cererii creditorului către debitor, consideră că s-a încălcat atât principiul contradictorialității, cât și principiul dreptului la apărare al creditoarei. În ceea ce privește cererea creditoarei, apreciază că aceasta nu îndeplinește condițiile prev. de art.112 pr.civ. respectiv nu conține toate datele de identificare ale creditoarei privind sediul, numărul de înmatriculare în Registrul Comerțului, codul fiscal și contul bancar. Cu privire la cel de al doilea motiv de recurs, apreciază că hotărârea recurată este nemotivată, precum și faptul că instanța de fond în mod greșit apreciind că, creanța este certă, lichidă și exigibilă. Consideră că nu se poate reține că, creanța este certă, lichidă și exigibilă atâta timp cât cuantumul creanței nu este determinat. Învederează faptul că societatea debitoare face plăți zilnice, astfel cum rezultă din actele depuse la dosar. Solicită admiterea recursului, în principal, casarea hotărârii recurate, iar în subsidiar, modificarea în tot a hotărârii recurate, în sensul respingerii cererii formulată de creditoare, fără cheltuieli de judecată.
Intimata-creditoare, prin avocat, față de susținerile apărătorului recurentei-debitoare cu privire la faptul că cererea de chemare în judecată nu îndeplinește condițiile prev. de art.112 pr.civ. învederează că în antetul cererii sunt menționate toate datele de identificare ale creditoarei, respectiv numărul de înregistrare la Registrul Comerțului, codul d e identificare, precum și sediul ales. Solicită respingerea recursului ca nefondat, la dosarul instanței de fond există depus un certificat constatator emis de Registrul Comerțului din care rezultă că la data îndeplinirii procedurii de citare, sediul recurentei era cel indicat în cererea de chemare în judecată, astfel încât la momentul pronunțării hotărârii recurate, procedura de citare cu recurenta-debitoare era legal îndeplinită. În ceea ce privește creanța, învederează că relațiile comerciale desfășurate între părți are la bază contractul încheiat între acestea. Totodată, solicită să se observe că toate actele pe care recurenta își sprijină recursul, sunt procurate după formularea recursului și la un an de zile de la formularea cererii de chemare în judecată. Arată că nu solicită cheltuieli de judecată.
Curtea, reține cauza spre soluționare.
CURTEA
Prin Sentința comercială 1838/16.04.2008, Tribunalul București - Secția a VII a Comercială a fost admisă cererea creditoarei GLOBAL BROKER RO formulată împotriva debitoarei AGENT DE ASIGURARE.
În baza art.26 alin.1, art.33 alin.6, art.31 alin.1 și 2 din Legea nr.85/2006 raportat la art.1 alin.1, art.3 pct.12 și 24 - Legea nr.85/2006 a deschis procedura generală de insolvență împotriva debitoarei.
A desemnat provizoriu administratorul judiciar și a luat celelalte dispoziții legale.
Pentru a pronunța această sentință, tribunalul, prin judecător sindic, a reținut următoarele:
În baza probatoriului administrat, tribunalul a reținut că reclamanta-creditoare are o creanță certă, lichidă și exigibilă așa cum preved art.31 alin.1 - Legea nr.85/2006 și art.379 alin.2, 3 pr.civ. că în dovedirea creanței a depus actele justificative, că debitoarea este în insolvență prezumată de mai mult de 30 de zile de la scadență. Prezumția de insolvență nu a fost răsturnată de debitoare cu dovezi din care să rezulte că are disponibil bănesc în cont cu care să achite creanța debitoarei.
Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs debitoarea, solicitând, în principal, casarea hotărârii și, în subsidiar, modificarea în tot a hotărârii, în sensul respingerii cererii creditoarei.
Recurenta a formulat următoarele critici:
În cauză sunt aplicabile prevederile art.304 pct.5 pr.civ. întrucât sentința a fost pronunțată fără ca societatea să fie citată și fără a-i fi comunicate acțiunea și înscrisurile depuse.
Dovada de citare, cererea și înscrisurile depuse de creditoare s-au întors la dosar cu mențiunea "nu se poate afișa".
Prin Încheierea de ședință din 23.01.2008 se dispune doar citarea societății, fără a se dispune și comunicarea cererii și a înscrisurilor depuse în susținerea cererii.
În alte condiții, au fost încălcate principiul dreptului la apărare, principiul contradictorialității.
Cererea creditoarei nu cuprinde toate elementele cerute de art.112 pr.civ.
II. Motivul prevăzut de art.304 pct.7 pr.civ. hotărârea fiind nemotivată.
Pe de altă parte, se reține în mod greșit că din probatoriul administrat s-a dovedit că creditoarea deține o creanță certă, lichidă și exigibilă.
Prin cerere a introductivă, SC solicită declanșarea insolvenței pentru o creanță de 35879 lei, c/val. prime de asigurare, fără a se arăta modul de calcul, depunând doar contractul de mandat și borderourile de asigurare.
Or, prin contractul de mandat, societatea-debitoare, în calitate de agent/broker urma să încheie polițe de asigurare între societatea de asigurări BCR și terți, în schimbul unui comision, care, potrivit art.4.2 din contract urma să acopere și toate cheltuielile suportate de SC Consult.
În aceste condiții, nu este determinat cuantumul creanței întrucât suma de datorat nu rezultă din însumarea valorilor din borderourile de predare, intimata-creditoare nefăcând referire nici la comision și nici la cheltuielile făcute pe care debitoarea era îndreptățită să le rețină.
În mod greșit, instanța de fond a apreciat că debitoarea se află în insolvență prezumată, în condițiile în care societatea are încasări și efectuează plăți zilnice, așa cum rezultă din bilanțurile contabile, evidențele contabile ale societății.
Faptul că problemele financiare dintre cele două societăți nu au fost rezolvate se datorează creditoarei care nu își desfășoară activitatea la nici unul din sediile ORC și ai cărei reprezentanți au fost de negăsit.
Debitoarea a încercat să transmită borderourile și polițele de asigurare RCA prin scrisoare recomandată, atât la sediul societății, cât și la punctul de lucru, însă atât scrisoarea din 12.09.2007, cât și 2.10.2007. Acestea s-au întors cu mențiunea "destinatar mutat de la adresă".
La dosar au fost depuse: dovada transmiterii borderourilor și polițelor de asigurare RCA, din 12.09.2002, 2.10.2007, 17.10.2007, procesul-verbal încheiat la 7.11.2008, relații de la ORC, de verificare de la data de 31.12.2007, Bilanțul prescurtat la data de 31.12.2007, alte înscrisuri.
Intimata-creditoare, nu a formulat întâmpinare, însă a solicitat respingerea recursului, fără a solicita alte probe decât cele deja administrate în fața instanței de fond.
Asupra recursului:
În ceea ce privește motivele încadrate la art.304 pct.5 pr.civ. Curtea le va respinge pentru următoarele considerente:
Cu privire la lipsa de procedură învederată, se reține că debitoarea a fost citată legal în conformitate cu prevederile art.85 și art.89 pr.civ. pentru termenul din 16.04.2008, data la care s-a pronunțat sentința recurată, conform dovezii de îndeplinire a procesului de citare aflată la fila 201 dosar, fond, purtând mențiunile prevăzute de art.100 pr.civ.
În legătură cu critica vizând faptul că nu i s-au comunicat actele și înscrisurile doveditoare, în cauză, față de împrejurarea că la termenul de judecată la care s-a soluționat cauza, debitoarea a lipsit, devin incidente prev. art.108 alin.3 pr.civ. potrivit cărora: " actelor de procedură se acoperă dacă partea nu a invocat-o la prima zi de înfățișare ce a urmat după această neregularitate și înainte de a pune concluzii în fond."
Cât privește nemotivarea sentinței, critică încadrată în prevederile art.304 pct.7 pr.civ. Curtea apreciază că hotărârea întrunește condițiile avute în vedere de dispozițiile art.261 pr.civ.
Referitor la faptul că acțiunea creditoarei nu cuprinde toate elementele cerute de art.112 pr.civ. neconținând toate datele de indentificare ale creditoarei, sediul, numarul de inamatriculare in registrul comertului, codul fiscal și codul bancar, Curtea reține că prin Decizia Curții Constituționale nr. 176/ din 24 martie 2005, a fost admisă excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 302^1 alin. 1 lit. a) din codul d e procedură civilă, constatând că textul de lege atacat este neconstituțional în ceea ce privește sancționarea cu nulitate absolută a omisiunii de a se preciza în cuprinsul cererii de recurs "numele, domiciliul sau reședința părților ori, pentru persoanele juridice, denumirea și sediul lor, precum și, după caz, numărul de înmatriculare în registrul comerțului sau de înscriere în registrul persoanelor juridice, codul unic de înregistrare sau, după caz, codul fiscal și contul bancar", precum și - dacă recurentul locuiește în străinătate - "domiciliul ales în România, unde urmează să i se facă toate comunicările privind procesul".
Prin urmare, și această critică este nefondată.
Celelalte critici învederate de recurentă, deși așezate sub incidența prevederilor art.304 pct.7 pr.civ. Curtea reține că, din dezvoltarea acestora, rezultă încadrarea în motivul de recurs avut în vedere de art.304 pct.9 pr.civ.
Creditorul îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței este cel care deține o creanță certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 30 de zile.
Potrivit art.379 pr.civ, "Creanța certă este aceea a cărei existență rezultă din însuși actul de creanță sau și din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul.
Creanța este lichidă atunci când câtimea ei este determinată prin însuși actul de creanță sau când este determinabilă cu ajutorul actului de creanță sau și a altor acte neautentice, fie emanând de la debitor, fie recunoscute de dânsul, fie opozabile lui în baza unei dispoziții legale sau a stipulațiilor conținute în actul de creanță, chiar dacă prin această determinare ar fi nevoie de o osebită socoteală."
Din susținerile recurentei și analiza contractului de mandat încheiat de părți, se prevede la art.1 - Obiectul contractului, că SC Consult Agent de Asigurare este îndreptățită să primească comisionul prevăzut de contract de la SC Broker RO, în baza activității prestate de recurentă.
Or, în speță, nu rezultă modul în care au fost calculate sumele cu titlu de creanță deținută de creditoare, debitoarea contestând în mod întemeiat cuantumul creanței.
Insolvența prezumată, stare pe care tribunalul a atribuit-o debitoarei, este definită de dispozițiile art.3 alin.1 lit.a) din Legea nr.85/2006: a) insolvența este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de unul sau mai mulți creditori;
Așadar insolvența presupune încetarea plăților timp de mai bine de 30 de zile, ca urmare a lipsei fondurilor bănești din averea debitoarei.
Or, debitoarea în recurs a făcut dovada existenței fondurilor bănești, depunând: Bilanțul contabil încheiat la 31.12.2007, de verificare, Notele explicative la situațiile anuale, cu referire la profitul de repartizat în anul 2007.
Totodată, se mai reține, prin scrisorile recomandate trimise creditoarei la adresele cunoscute, că debitoarea a încercat, în repetate rânduri să ia legătura cu creditoarea în vederea achitării contravalorii primelor de asigurare după reținerea comisionului negociat, ultima dovadă în sensul demersurilor efectuate de recurentă fiind Procesul-verbal încheiat la 7.11.2008.
Prin urmare, criticile recurentei în ceea ce privește contestarea prezumției de insolvență sunt întemeiate, având în vedere că debitoarea deține fonduri banești disponibile suficiente pentru acoperirea datoriilor și că se contestă caracterul cert al creanței, sub aspectul cuantumului, față de obligațiile reciproce ale părților asumate prin contractul încheiat..
În consecință, pentru aceste motive, Curtea va constata recursul întemeiat, urmând a-l admite conformart.312 alin.1 pr.civ. raportat la art.304 pct.9 pr.civ. modificând în tot sentința recurată, în sensul respingerii cererii creditoarei, nefiind aplicabile dispozițiilor art.3 alin.1 lit.a) din Legea nr.85/2006.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECID E:
Admite recursul formulat de recurenta-debitoare AGENT DE ASIGURARE, împotriva sentinței comerciale nr.1838/16.04.2008 pronunțată de Tribunalul București - Secția a VII-a Comercială, în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimata-creditoare GLOBAL BROKER RO
Modifică în tot sentința atacată, în sensul că pe fond, respinge cererea creditoarei GLOBAL BROKER RO împotriva debitoarei AGENT DE ASIGURARE ca nefondată.
Ia act că nu se solicită cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 9.12.2008.
PREȘEDINTE, JUDECATOR, JUDECATOR,
-
GREFIER,
Red.Jud. -09.01.2009
Tehnored. - 21.01.2009
2 ex.
Tribunalul București - Secția VII- Comercială
Președinte:
Președinte:Mihaela Ioana Barna PrisacaruJudecători:Mihaela Ioana Barna Prisacaru, Elena Mincu
