Spete procedura insolventei. Decizia 46/2010. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA nr. operator 2928
SECȚIA COMERCIALĂ
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR. 46/R/COM
Ședința publică din 14 ianuarie 2010
Completul de judecată compus din:
PREȘEDINTE: Cătălin Nicolae Șerban
JUDECĂTOR 2: Dorin Ilie Țiroga
JUDECĂTOR: - -
GREFIER:
S-au luat în examinare recursurile formulate de creditoarele Autoritatea pentru valorificarea Activelor Statului B și Administrația Finanțelor Publice a Municipiului A împotriva sentinței comerciale nr. 2888/26.10.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-, în contradictoriu cu debitoarea intimată - SRL, prin lichidator judiciar Expert A, având ca obiect procedura insolvenței.
La apelul nominal făcut în ședință publică au lipsit părțile.
Procedură legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care, văzând că s-a solicitat judecarea cauzei și în lipsă de către creditoarele recurente, instanța reține cauza în pronunțare.
CURTEA
Prin sentința comercială nr. 2888/26.10.2009, pronunțată de Tribunalul Arad în dosarul nr- s-a dispus în temeiul art. 131 din Legea privind procedura insolvenței, închiderea procedurii insolvenței debitorului - SRL, cu sediul în A,-, jud. A, cod unic de înregistrare: -, număr de ordine în registrul comerțului: J-, radierea debitorului din registrul comerțului.
În temeiul art. 136 din Legea privind procedura insolvenței, a descărcat pe lichidatorul judiciar de orice îndatoriri și responsabilități și în temeiul art. 135 din Legea privind procedura insolvenței, s-a dispus notificarea prezentei sentințe debitorului, creditorilor, Direcției Teritoriale a Finanțelor Publice, Oficiului Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Arad. pentru efectuarea mențiunii de radiere, precum și publicarea în Buletinul procedurilor de insolvență. În baza art. 4, aliniatul 4, din Legea nr. 85/2006, s-a dispus plata onorariului lichidatorului judiciar, Expert A, în cuantum de 3500 lei și a cheltuielilor de procedură avansate de către acesta, în cuantum de 71,6 lei.
Pentru a hotărî astfel, judecătorul sindic a reținut că la data de 28 septembrie 2009 lichidatorul judiciar Expert A desemnat să administreze procedura insolvenței debitorului - SRL, a sesizat judecătorul sindic, în baza art. 20, litera i) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, cu incidența în cauză a art. 131 din aceeași lege, ca urmare a lipsei bunurilor în averea debitorului, propunând închiderea procedurii ca urmare a neavansării de către creditori a sumelor necesare pentru acoperirea cheltuielilor de lichidare;
Constatând că procedura concursuală a fost deschisă prin Sentința comercială nr. 919/11.05.2009; că s-au întocmit și comunicat notificările în condițiile art. 61 din Legea privind procedura insolvenței și că s-a întocmit tabelul definitiv al creanțelor; că primăria în a cărei rază teritorială își are sediul debitorul a comunicat că acesta nu figurează cu bunuri în rolul financiar al comunei; că în averea debitorului nu există bunuri, că creditorii nu au avansat sume de bani pentru eventuala continuare a procedurii,deși li s-a transmis de către lichidator notificare în acest sens și s-a acorda de către judecătorul sindic termen pentru ași exprima poziția față de sesizarea incidenței în cauză a art. 1341 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței
A constatat că art. 131 corelat cu art. 20, litera i) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței prevede închiderea procedurii în orice stadiu al acesteia, singurele condiții fiind inexistența bunurilor și lipsa unor oferte de avansare de sume de bani de către creditori;
Legiuitorul a prevăzut soluția închiderii procedurii în baza art. 131 din Legea nr. 85/2006, în orice stadiu al acesteia, în cazul în care în averea debitorului nu există bunuri ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative și creditorii nu avansează sumele corespunzătoare acoperirii acestor cheltuieli administrative, pentru a evita, efectuarea de cheltuieli din fondul de lichidare în condițiile în care creditorii, persoanele direct interesate în continuarea procedurii, nu își asumă riscul efectuării unor astfel de cheltuieli. doar creditorilor rămânându-le opțiunea de a analiza șansele de pierdere sau câștig.
Conform art. 20. aliniatul 1), litera i) din Legea nr. 85/2006. practicianul în insolvență trebuie să sesizeze de urgență judecătorul sindic în cazul în care constată că nu există bunuri în averea debitorului.
Legea nr. 85/2006, prin mai multe articole, prevede că practicianul în insolvență va fi retribuit, pentru activitatea depusă, ca și regulă din averea debitorului și cu titlu de excepție din fondul de lichidare.
Din corelarea acestor articole se deduce că fondul de lichidare este destinat doar pentru acoperirea cheltuielilor procedurii anterioare stadiului în care practicianul în insolvență ajunge la concluzia că în averea debitorului nu există fonduri pentru continuarea acesteia. Din acest stadiu procedura poate continua doar cu susținerea materială a creditorilor.
Împotriva sentinței comerciale nr.2888/26.10.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosarul nr- a formulat recurs creditoarea Administrația Finanțelor Publice a Municipiului A solicitând admiterea recursului, modificarea sentinței atacate, în sensul obligării lichidatorului de a depune diligențele pentru a intra în posesia actelor contabile, de a formula plângere penală și în caz contrar de a formula acțiune de atragere a răspunderii administrative conform art.138 din Legea nr.85/2006.
În motivare arată că prin Sentința comercială pronunțată de Tribunalul Arad, privind pe debitoare se dispune în temeiul disp. art. 131 din Legea nr. 85/2006, închiderea procedurii insolvenței
Conform art. 2 din Legea 85/2006 scopul legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvență, scop care cere o serie de măsuri și diligențe în sarcina lichidatorului judiciar care nu poate propune închiderea procedurii decât dacă din evidențele contabile rezultă că nu sunt bunuri în inventar și dacă cu certitudine se constată că nu sunt persoane cărora le poate fi imputată starea de insolvență a societății.
Potrivit art.5 din Legea 85/2006 "Organele care aplică proceduri sunt: instanțele judecătorești, judecătorul sindic, administratorul și lichidatorul.
(2) Organele prevăzute la alin. (1) trebuie să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de prezenta lege, precum și realizarea în condițiile legii a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni."
Potrivit art.4 din Legea nr. 85/2006 "în lipsa disponibilităților în contul. Debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puțin 3 luni, aprobat de judecătorul sindic."
Recurenta mai arată că nu poate fi acceptată o soluție de închidere a unei proceduri de faliment cât timp nu a fost respectată o dispoziție imperativă a legii, prin acest fapt ajungându-se la imposibilitatea realizării scopului declarat al legii, enunțat în mod imperativ în art.2 al Legii 85/2006.
Faptul că nu s-au primit actele societății nu poate duce la concluzia că nu sunt bunuri și că nimănui nu-i incumbă responsabilitatea pentru ajungerea societății în faliment. Nu s-au făcut cercetări la OCPI, privind eventuale bunuri imobile înscrise în cartea funciară, la Arhiva Electronică de Gajuri Mobiliare, la bănci, pentru eventuale conturi bancare.
De asemenea, în aplicarea art. 147 din lege, consideră că o plângere penală împotriva fostului administrator al societății se impunea, întrucât acesta nu a depus documentele financiare ale societății, acest fapt fiind o dovadă a relei credințe, o modalitate de împiedicare a organelor abilitate de a verifica situația contabilă a societății în insolvență, de fapt prin lipsa documentelor contabile nu se poate afirma cu certitudine că nu sunt bunuri sau alte resurse și ca atare este inoportună propunerea de închidere a procedurii întemeiată pe lipsa de bunuri. Evidențele contabile sunt documente de natură să fundamenteze orice argumentație a lichidatorului, lipsa lor nu poate motiva cererea de închidere a procedurii, această solicitare pe motivul lipsei de documente are doar o valoare declarativă și nicidecum una probantă.
Potrivit art.59 alin.1 din lege, lichidatorul judiciar întocmește și supune judecătorului sindic un raport asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, care este o cerință imperativă, iar în speță lipsa actelor contabile și neținerea contabilității echivalează cu prezumția de ducere a societății în stare de faliment, fostul administrator fiind vinovat de încălcarea normelor legale și de săvârșirea faptei prevăzute de art.138 lit.d din Legea nr.85/2006.
În drept invocă dispozițiile art. 2,5,131 și 138 și 147 din Legea 85/2006, art. 304 pct. 9 și art. 3041.pr.civ.
Împotriva aceleiași sentințe a declarat recurs și creditoarea AVAS B, solicitând admiterea acestuia, modificarea hotărârii atacate și, pe cale de consecință, continuarea procedurii de lichidare a debitoarei până la recuperarea tuturor datoriilor pe care debitoarea le are de achitat creditorilor.
În motivare se arată că instanța de fond a admis solicitarea lichidatorului judiciar și, pe cale de consecință, a dispus închiderea procedurii de lichidare judiciară declanșată împotriva debitoarei, cu motivarea că această măsură se impune întrucât în patrimoniul debitoarei nu sunt evidențiate bunuri valorificabile.
Astfel, lichidatorul judiciar a arătat că în patrimoniul debitoarei nu au fost evidențiate bunuri valorificabile, iar în opinia sa nu sunt elemente care să susțină ideea că situația în care a ajuns debitoarea s-ar datora faptelor săvârșite de către foștii administratori.
Totodată lichidatorul judiciar învederează că nici nu dispune de sumele necesare continuării procedurii de lichidare a debitoarei iar creditorii înscriși la masa credală nu s-au oferită să avanseze sumele solicitate.
Creditoarea recurentă consideră soluția pronunțată de instanța de fond ca fiind dată cu încălcarea dispozițiilor legale aplicabile în cauză.
Se arată că ideea principală care se desprinde din contextul supus judecății este că, dacă ar fi existat sumele necesare (chiar și prin avansarea acestora de către creditori), continuarea procedurii s-ar impune, atât Legea nr. 85/2006 cât și interesul creditorilor tinzând în acest sens.
Față de lipsa fondurilor necesare continuării procedurii de lichidare, se arată că acestea puteau fi obținute făcându-se aplicarea dispozițiilor art.4 alin.4 din Legea nr. 85/2006 modificată, care prevăd în mod explicit că "În lipsa disponibilităților din contul debitorului, se va utiliza fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puțin 3 luni, aprobat de judecătorul sindic."
Totodată, se arată că în condițiile în care ar fi avansat sume pentru continuarea lichidării așa cum s-a solicitat, creanța AVAS, a cărei recuperare se dovedește dificilă și la cuantumul actual, s-ar fi mărit, devenind și mai greu de recuperat.
De asemenea, se arată că neavansarea de către creditori a sumelor necesare continuării procedurii de lichidare judiciară nu trebuie să fie în mod imperios "amendată" cu închiderea procedurii în temeiul dispozițiilor art. 131 din Legea nr. 85/2006, prevederile acestei legi neprevăzând acest aspect.
Referitor la posibilitatea continuării procedurii de lichidare judiciară declanșată împotriva debitoarei, se arată că modalitatea continuării procedurii este formularea cererii de chemare în judecată având ca obiect atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor care au făcut parte din conducerea societății, pentru a atrage la masa credală sume suplimentare destinate acoperirii pasivului debitoarei, deoarece lichidatorul judiciar are datoria de a căuta modalități de recuperare a patrimoniului pentru a putea plăti cât mai multe dintre creanțele pe care debitoarea le are către creditori.
Pornind de la creanța pe care debitoarea o datora CAS A, o aplicare a dispozițiilor art. 138 din Legea nr. 85/2006 reprezintă de fapt găsirea persoanei din conducerea debitoarei, vinovate de deturnarea sumelor oprite de la angajatul asigurat și folosite în alte scopuri decât cel prevăzut de lege, respectiv virarea sumelor reținute către CAS, o încălcare flagrantă și constantă a dispozițiilor art. 94 din OUG nr. 150/2002 modificată, conform cărora utilizarea în alte scopuri sau nevirarea la fond a contribuției reținute de la asigurați constituie infracțiunea de deturnare de fonduri și se pedepsește conform prevederilor art. 3021.pen. (în prezent art. 454. pen) și art. 280..
Ca urmare a săvârșirii faptei de deturnare de fonduri, statul român, reprezentat în speță prin AVAS, a suferit un prejudiciu "a cărui existență certă se stabilește prin constatarea de către judecătorul sindic nu numai a faptului că societatea a ajuns în încetare de plăți ci și a împrejurării că obligațiile față de creditori nu pot fi plătite integral din averea debitorului".
Învederează instanței faptul că, potrivit disp. art. 138 lit. d din legea nr. 85/2006, răspunderea administratorilor se poate dispune dacă "au ținut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ținut contabilitatea în conformitate cu legea.
Potrivit art. 138 lit. d din Legea nr. 85/2006, simplul fapt că administratorul falitului nu a ținut contabilitatea conform legii contabile, atrage răspunderea acestuia, deoarece nu există posibilitatea de a se analiza activul patrimonial, modul cum a fost gestionat acesta, dacă debitorul a respectat dispozițiile legale privind inventarierea bunurilor, dacă a efectuat transferuri patrimoniale și în ce condiții, precum și felul în care administratorul a folosit veniturile obținute. în cazul de față indiferent de faptul că administratorul falitului a încălcat din culpă (neglijență) sau cu intenție normele de drept care îi impuneau ținerea corectă a contabilității și gestionarea cu atenție a patrimoniului și activității, acesta se face vinovat de încălcarea legii contabilității, situație care a determinat prejudicierea creditorilor.
Potrivit disp. art. 73 alin. 1 lit. c din legea nr. 31/1990 republicată "administratorii sunt solidar răspunzători față de societate pentru . C) existența registrelor cerute de lege și corecta lor ținere" și potrivit disp. art. 73 alin. 2 " Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor aparține și creditorilor societății, însă aceștia o vor putea exercita numai în caz de faliment a societății".
Potrivit dispozițiilor art. 11 alin. 4 din Legea nr. 82/1991 republicată " răspunderea pentru organizarea și ținerea contabilității, potrivit prevederilor prezentei legi, revine administratorilor care au obligația gestionării patrimoniului".
Este evident că aceste fapte trebuie privite în contextul stării de insolvență a debitoarei, ca fiind un complex de cauze sau condiții care au dus sau au favorizat ajungerea societății în încetare de plăți. Prin aceste fapte debitoarea a fost lipsită de lichidități tocmai pentru că, probabil, a fost administrată cu rea-credință sau cu neglijență, creditorii nemaiputându-și recupera creanțele, scopul aceste dispoziții legale fiind tocmai punerea la îndemâna creditorilor a unor proceduri speciale, prin care să poată să-și acopere creanțele de la persoanele vinovate de ajungerea societății în incapacitate de plată, atât în ceea ce privește judecarea acestora, cât și în ceea ce privește probațiunea, legea instituind prezumții de culpă și de cauzalitate între faptă și prejudiciu.
Lichidatorul nu este un executor judecătoresc care ar avea doar obligația de a vinde bunuri aflate în averea debitoarei. ci atribuțiile sale sunt mult mai complexe. Nu întâmplător, în cadrul art. 25 din Legea nr. 85/2006, prima dintre atribuțiile lichidatorului constă în "examinarea activității debitorului în raport cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă", această analiză realizată de către un specialist, respectiv lichidatorul, constituind premisa declanșării unei potențiale acțiuni în baza art. 138 din Legea nr. 85/2006.
În drept au fost invocate prevederile art. 304 pct. 9, 304 Cod procedură civilă, art. 2, 5 alin. 1, 136, 138, 140, 142 alin. 1 din Legea 85/2006.
Examinând sentința atacată, prin prisma motivelor de recurs ale creditoarelor, dar și din oficiu, în limitele conferite de art. 306, alin. 2.proc.civ. Curtea constată că aceasta este legală și temeinică, recursurile urmând a fi respinse, pentru considerentele ce succed:
Curtea constată că criticile vizând faptul că lichidatorul judiciar nu ar fi întreprins toate măsurile pentru identificarea tuturor bunurilor debitoarei sunt generale și nu arată în nici un fel care ar fi acele măsuri și, mai ales, care ar fi bunurile la care se referă.
În principiu, se poate accepta continuarea procedurii insolvenței, atâta timp cât există indicii rezonabile că ar mai exista și alte elemente active și că acestea ar putea fi identificate și valorificate, dar, atâta timp cât nu există nici un astfel de indiciu, continuarea procedurii, doar pentru că ar exista posibilitatea ipotetică a identificării unor active, ar fi doar o sursă de cheltuieli nejustificate.
Textul art. 131 din Legea 85/2006 nu condiționează închiderea procedurii insolvenței decât de inexistența bunurilor din patrimoniul debitoarei, iar nu de alte împrejurări, precum atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere, formularea unei plângeri penale împotriva membrilor fostelor organe de conducere ale debitoarei sau depunerea raportului asupra cauzelor insolvenței.
Soluția închiderii procedurii în baza art. 131 din Legea 85/2006, în orice stadiu al acesteia, este prevăzută de legiuitor pentru a evita efectuarea de cheltuieli din fondul de lichidare în condițiile în care creditorii, persoanele direct interesate în continuarea procedurii, nu își asumă riscul efectuării unor astfel de cheltuieli.
Din această perspectivă trebuie privit și fondul de lichidare prevăzut de art. 4 din Legea 85/2006. Atâta timp cât nu mai poate fi identificat nici un bun în averea debitoarei și, în lipsa documentelor contabile ale societății, lichidatorul judiciar nu a putut întocmi raportul asupra cauzelor insolvenței și, în consecință, nu a fost în măsură să constate că există vreun element care să îl determine să formuleze o cerere în atragerea răspunderii membrilor fostelor organe de conducere ale debitoarei, folosirea fondului de lichidare este nejustificată. acestuia este să asigure lichidități în vederea desfășurării activităților specifice insolvenței (preluarea actelor societății, determinarea cauzelor insolvenței, identificarea și lichidarea elementelor de patrimoniu), ori asemenea activități nu mai pot fi desfășurate în speță.
Criticile aduse de către recurente sunt neîntemeiate, întrucât în speță lichidatorul judiciar a depus raportul privind cauzele și împrejurările insolvenței la fila 202 și următoarele din dosar, în cuprinsul acestuia a precizat că împrejurările speței nu impun formularea unei acțiuni în antrenarea răspunderii patrimoniale, astfel că acesta fiind titularul principal al unei astfel de solicitări, creditorii nu pot decât în condițiile art.138 alin.3 să solicite autorizarea formulării unei astfel de cereri.
Formularea unei plângeri penale nu este o obligație a lichidatorului judiciar prevăzută imperativ, ca atare, iar afirmația recurentei cu privire la prezumția de ajungere a societății în stare de faliment, echivalentă cu lipsa documentelor contabile și neținerea contabilității potrivit legii este nefondată, întrucât pe de o parte, trebuie dovedite faptele limitativ prevăzute la litera d), ceea ce în speță nu s-a înfăptuit, după care raportul de cauzalitate între aceste fapte și starea de insolvență trebuie de asemenea constatat ca existent în împrejurările speței și nu prezumat.
Pe cale de consecință văzând art.312 proc. civ, și art.8 din Legea nr.85/2006 se vor respinge ca nefondate recursurile creditoarelor.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursurile declarate de creditoarele Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului B și Administrația Finanțelor Publice a Municipiului A împotriva sentinței comerciale nr. 2888/26.10.2009 pronunțată de Tribunalul Arad în dosar nr-.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică azi, 14 ianuarie 2010
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR- - - - - - Dr. - -
GREFIER,
Red../20.01.2010
Dact. /21.01.2010
Prima instanță - Trib.
Judecător sindic -
2 ex.
Președinte:Cătălin Nicolae ȘerbanJudecători:Cătălin Nicolae Șerban, Dorin Ilie Țiroga
