Spete procedura insolventei. Decizia 682/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
Dosar nr-
CURTEA DE APEL B-SECTIA A V-A COMERCIALĂ
Decizia comercială nr.682
Sedinta publica din 29.04.2009
Instanta compusa din:
PREȘEDINTE: Georgeta Guranda
JUDECĂTOR 2: Minodora Condoiu
JUDECĂTOR 3: Ana Maria
Grefier
Pe rol solutionarea recursului formulat de recurenta creditoare SA împotriva sentintei comerciale nr.41/07.01.2009 pronunțată de Tribunalul B-Sectia a VII- a Comerciala, în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimata debitoare SC CO SRL.
La apelul nominal facut în sedinta publică se prezintă recurenta creditoare prin avocat cu împuternicire avocațială comună la fila 3 dosar și intimata debitoare prin împuternicit care depune delegație la dosar.
Procedura legal indeplinita.
S-a facut referatul cauzei de grefierul de ședință, care învederează Curții că intimata debitoare a depus prin serviciul registratură întâmpinare.
Recurenta creditoare prin apărător depune în ședință publică timbru judiciar în valoare de 0,3 lei, fiind anulat de către C și solicită comunicarea întâmpinării.
Curtea comunică în ședință publică întâmpinarea recurentei creditoare prin apărător, care nu solicită acordarea unui termen pentru a lua cunoștință de aceasta.
Nemaifiind alte cereri de formulat sau probe de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe recurs.
Recurenta creditoare prin apărător solicită admiterea recursului,casarea sentinței recurată ca nelegală, netemeinică și depune concluzii scrise.
Intimata debitoare prin împuternicit solicită respingerea recursului ca neîntemeiat.
Instanța constată închise dezbaterile și reține cauza în pronunțare.
CURTEA,
Deliberând asupra recursului comercial d e față;
Prin cererea inregistrata la Tribunalul B Sectia a VII-a Comerciala sub nr- creditoarea SA a solicitat deschiderea procedurii prevazute de Legea 85/2006 impotriva debitoarei SC CO SRL pentru o creanta in suma de 10.795,77 lei, reprezentand 121,55 lei contravaloare servicii de telecomunicatii prestate si neachitate, suma de 6.578,81 lei reprezentand penalitati de 1% pe zi de intarziere calculate in conformitate cu prevederile contractuale si cu respectarea dispozitiilor legii 469/2002 si suma de 4.098,41 lei penalitati de nerespecatare a perioadei obligatorii de mentinere a abonamentului convenita de parti conform art 9.2.2. din contractul de abonament, precum si cheltuieli de judecata cu prezentul litigiu in suma de 42,4 lei.
In motivarea cererii creditoarea a arătat ca in temeiul contractului de abonament la serviciul Seria D nr 36648 incheiat cu debitoarea a prestat acesteia servicii de telecomunicatii neachitate in valoare totala de 121,55 lei.
S-a arătat ca potrivit art 9 din contractul incheiat de parti s-au calculat penalitati in cuantum de 6.575,81 pentru fiecare zi de intarziere, totalul acestora depasind cuantumul sumei asupra carora au fost calculate, clauza ce a fost stabilita expres in contract. De asemenea, conform clauzei penale stabilita de parti la art 9 pct 2 coroborat cu art. 7.1 din contract s-a stabilit ca pentru nerespectarea duratei contractului urmeaza sa fie achitata suma de 200 USD/conectare, la cursul BNR la ziua efectuarii platii, fiind astfel calculate penalitati in suma de 4.098,41 (echivalentul in lei al sumei de 2.400 USD la cursul BNR de la data introducerii cererii).
Totodata creditoarea a mai arătat că respectiva creanta este certa, lichida si exigibila și durează de mai bine de 30 de zile, iar debitoarea se afla in incetare de plati, astfel incat sunt incidente in cauza dispozitiile Legii 85/2006 si art 274 Cod pr.civila.
In temeiul dispozitiilor art 33 alin 1 cererea a fost comunicata debitoarei, care a formulat contestatie la dosarul cauzei prin care a solicitat respingerea cererii, arătând ca nu sunt indeplinite conditiile prevazute de legea 85/2006 pentru declansarea procedurii insolventei nefiind o creanta certa, lichida si exigibila si nu se afla in stare de incetare de plati.
In cuprinsul contestatiei debitoarea a solicitat sa se constate nulitatea absoluta a clauzei contractuale privind penalitatile solicitate si a invocat exceptia lipsei calitatii de reprezentant al LL Consultanta & Recuperari SRL. Ulterior, prin notele scrise depuse la dosar, debitoarea a solicitat constatarea nulitatii absolute a dispozitivului incheierii de sedinta din 17.09.2008.
La termenul de judecata de din 7.01.2009 debitoarea a aratat ca renunta la exceptiile si cererile invocate in cuprinsul contestatiei, sustinand petitul privind constatarea nulitatii absolute a celor dispuse de instanta prin incheierea de sedinta din 17.09.2008 cu privire la neindeplinirea de catre debitoare a obligatiei de timbrare a contestati ei.
La termenul de judecata din 17.09.2008 societatea creditoare prin avocat a invocat exceptia de netimbrare a contestatiei, exceptie admisa de instanta avand in vedere ca pentru respectivul termen de judecata, desi SC CO SRL a fost citata cu mentiunea de timbra contestatia cu precizarea cuantumului iar societatea debitoare nu a dat curs acestei dispozitii.
Tribunalul București - Secția a VI a Comercială prin sentința comercială nr. 41 din 7.01.2009, a anulat contestatia formulata de debitoarea SC CO SRL, ca netimbrata, a respins cererea creditoarei SA, ca neintemeiata cât și cererea debitoarei SC CO SRL prin care a solicitat constatarea nulitatii absolute a dispozitivului incheierii de sedinta din 17.09.2008.
Pentru a pronunța această sentință, tribunalul a reținut că, prin incheierea pronuntata in data de 17.09.2008 judecatorul sindic a admis exceptia netimbrarii contestatiei formulata de debitoare.
În ceea ce privește nulitatea încheierii din 17.09.2008 instanța a arătat că orice cauza de nulitate a unei hotarari (incheieri) poate fi invocata numai prin intermediul cailor de atac pe care legea le pune la dispozitie. In toate cazurile, caile de atac se pot exercita numai in cazurile, conditiile si termenele prevazute de lege. Cererea in constatarea nulitatii absolute a incheierii pronuntata în cauză, apare ca inadmisibila, potrivit art 111 Cod pr.civila, astfel incat cererea a fost respinsa.
Chiar si in ipoteza in care contestatia a fost anulata ca netimbrata, judecatorul sindic are obligatia, din oficiu, sa urmareasca indeplinirea conditiilor prevazute la art 31 din legea 85/2006 pentru declansarea procedurii de insolventa.
Potrivit dispozitiilor enuntate, corelat cu dispozitiile art 3 pct 6 din lege, orice creditor care are o creanta certa, lichida si exigibila poate sa solicite deschiderea procedurii prevazute de legea 85/2006 impotriva unui debitor care este prezumat in insolventa din cauza incetarii platilor fata de acesta timp de cel putin 30 de zile.
Probele cauzei releva faptul ca intre cele doua societati s-au derulat relatii comerciale, prin contractul de abonament seria I nr 26517/09.03.2005 societatea creditoare a prestat societatii debitoare SC CO SRL servicii de telecomunicatii neachitate in valoare de 121,55 lei.
Potrivit art 9 din anexele la contract pentru sumele neplatite la termen clientul va plati penalitati de 1 % pentru fiecare zi de intarziere calculata de la data scadentei fiecarei facturi si pana la data achitatii integrale a debitului, totalul penalitatilor de intarziere putand depasi cuantumul sumei asupra carora au fost calculate iar conform clauzei penale stabilita de parti la art 9 pct 2. din contract, s-a stabilit ca pentru nerespectarea duratei contractului urmeaza sa fie achitata suma de 200 USD/conectare, la cursul BNR la ziua efectuarii platii, fiind astfel calculate penalitati in suma de 4.098,41 lei (echivalentul a 1.200 USD la cursul BNR de la data introducerii cererii).
Avand in vedere ca societatea debitoare invoca nelegalitatea clauzei contractuale prin care se permite depasirea pentru penalitati a dublului cuantumului sumei datorate, judecatorul sindic a apreciat ca se impune ca instanțele de drept comun sa administeze probe mai ample pentru stabilirea intinderii creantei, societatea-creditoare avand posibilitatea valorificarii dreptului pe calea dreptului comun.
Oricum, prin inscrisul depus la dosarul cauzei, respectiv extras de cont curent emis de banca Transilvania din care rezulta ca societatea are un sold final de 32.767,68, cu un total disponibil de 20.503,32 lei instanta a apreciat ca societatea debitoare a rasturnat prezumtia legala relativa (juris tantum) ca ar fi in stare de insolventa; situatia soldurilor rezultate din extrasul de cont curent a arătat ca societatea debitoare are in cont lichiditati care pot sa acopere creanta pentru care s-a solicitat deshiderea procedurii.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs creditoarea SA, considerând-o netemeinică și nelegală.
În motivarea recursului, creditoarea a arătat că, creanta este certa lichida si exigibila.
Potrivit dispozitiilor art. 31 alin 1 coroborat cu art. 3 alin 6 din Legea 85 2006 orice creditor care detine o creanta certa, lichida si exigibila poate solicita deschiderea procedurii de insolventa, impotriva debitorului prezumat a fi in insolventa vadita, atunci cand acesta nu a platit datoria fata de unul sau mai multi creditori dupa 30 de zile de la scadenta.
Conform dispozitiilor art. 379 din proc. civ. singurul care defineste caracterul cert, lichid si exigibil al unei creante, creanta este certa atunci cand existenta ei rezulta din chiar inscrisul constatator al creantei, conform art. 379 alin.3 pr.Civ. deci cand existenta creantei este neindoielnica; creanta este lichida atunci cand cuantumul acesteia este determinat prin inscrisul care o constata sau, cel putin, este determinabil prin inscrisul respectiv sau prin alte inscrisuri ce emana, sunt recunoscute sau, dupa caz, sunt opozabile debitoarei, conform art. 379 alineat 4.pr.civ. (in ceea ce priveste serviciile de telecomunicatii, rezulta caracterul lichid, contravaloarea acestora fiind stabilite conform facturilor fiscal emise fiind facturate si exprimate in lei, iar in ceea ce priveste penalitatile de intarziere sunt determinabile conform contractului de abonament) creanta este exigibila (scadenta), daca termenul prevazut in favoarea debitoarei s-a implinit ori debitoarea este decazuta din beneficiul termenului, conform art. 263 si art. 382.pr.civ.
În conformitate cu art. 46 din Codul comercial, caracterul cert al creantei a fost dovedit cu acte semnate de debitoare.
1.Creanta este certa, documentul justificativ, care determina cu exactitate cuantumul creantei creditoarei este actul sub semnatura privata reprezentat de contractul comercial semnat de parti, in speta Contractul de prestari servicii telecomunicatii seria D nr. 36648 din data de 01.03.2003, in cadrul caruia sunt prevazute cuantumul penalitatilor si conditiile datorarii lor (Art. 9.1, 9.2).
In ceea ce priveste facturile fiscale scadente si neachitate de mai mult de 30 de zile, facturi ce constituie inscris constatator al creantei in intelesul Art 379.proc.civ. acestea au fost emise debitoarei pentru serviciile pe care creditoarea le-a furnizat si de care debitoarea a beneficiat.
In speta, este usor de observat ca partile au convenit prin incheiarea contractului de abonament la art. 5.1. alin 3, care reprezinta actul de creanta, ca "sumele inscrise in factura se vor considera asumate de, la data emiterii facturii, chiar daca factura a fost sau nu a fost, din orice motiv, comunicata acestuia. Sumele se considera a fi asumate de catre, in baza semnaturii date pe prezentul contract. Acesta asumare nu exclude dreptul abonatului de a contesta factura in termenul legal." iar dispozitiile art. 10.1 din acelasi contract dispun ca - "Orice reclamatie a abonatului in legatura cu serviciul sau valoarea facturilor se va comunica catre in scris, in termen de 45 de zile. ".
Întrucât debitoarea nu a contestat in termen de 45 de zile facturile fiscale neachitate, a recunoscut in acest fel caracterul cert al creantei.
Ca atare, debitoarea nu se poate dezice de plata facturilor fiscale emise pentru serviciile de care a beneficiat si pe care nu le-a achitat in cuantum de 121,55 lei, cum nu se poate dezice nici de plata penalitilor de 1 % de intarziere calculate de la data scadenta a fiecarei facturi.
In ceea ce priveste penalitatile de intarziere in cuantum de 6.575,81, acestea constituie o clauza penala agreata de ambele parti la semnarea Contractului si asumata de catre debitoare.
Potrivit art 9.1 din contract "Pentru nerespectarea obligatiilor de plata, ul va plati o penalitate de 1% pentru fiecare zi de intarziere de la data scadentei si pana la plata efectiva a debitului totalul penalitatilor poate depasi cuantumul sumei asupra careia sunt calculate", astfel fiind indeplinite cerintele prevazute de articolului 4 alin (3) din legea nr 469/ 2002 privind Disciplina contractuala asa cum doctrina si practica au statuat, clauza penala este obligatorie intre parti in temeiul principiului instituit de Art. 969.civ. ca urmare instanta de judecata nu are dreptul sa-i reduca sau sa-i mareasca cuantumul, astfel cum instituie Art. 1087. civ. si nici nu poate sa verifice intinderea prejudiciului suferit de creditor si nici sa ceara creditorului sa dovedeasca intinderea prejudiciului efectiv suferit.
Aceste penalitati au caracter accesoriu fata de debitul principal restant, urmand soarta juridica a acestuia, si in consecinta si caracterul acestora este cert, lichid si exigibil, atata timp cat facturile restante asupra carora aceste penalitati sunt calculate sunt certe, lichide si exigibile.
Cat priveste penalitatea pentru nerespectarea perioadei contractuale obligatorii de mentinere a abonamentului in valoare de 1.800 USD aceasta isi are temeiul legal in baza aceluiasi contract de abonament asumat de debitoare.
Aceasta clauza penala constituie o sanctionare in sarcina partii care nu-si executa obligatiile contractual, clauza ce respecta de asemnea dispozitiile art. 4 alin 2 din Legea 469/2002 privind disciplina contractuala.
Astfel, contractul s-a reziliat in data de 14.09.2007 pentru nerespectarea obligatiei de plata a facturilor fiscale, conform pactului comisoriu de grad IV prevazut la art. 11.2, si nu ca urmare a solicitarii rezilierii in sensul prevazut la art 7. asa cum a fost modificat prin art 1 din programul de fidelitate compliment, la care debitoarea a aderat, durata contractului fiind prelungita iar termenul de obligativitate fiind data de 03.03.2008 pentru cele 5 terminale activate la incheierea contractului respectiv 20.01.2008, 02.06.2008 si 23.01.2008 pentru celelalte 4 terminale activate ulterior drept urmare debitoarea era obligată la plata sumei de 1.800 USD pentru toate cele noua terminale.
Creanta este lichida, cuantumul acesteia este determinabil in sensul Art. 379 pct.4 proc.civ si indeplineste cerinta privind valoarea prag de 10.000 lei pentru a putea fi valorificata pe calea procedurii inolventei.
Referitor la starea de insolventa, debitoarea a arătat că, potrivit dispozitiilor Art.3 alin 1 din Legea 85/2006 "insolvent a este acea stare a patrimoniului debitoarei care se caracterizeaza prin insuficienta fondurilor banesti disponibile pentru plata datoriilor exigibile".
Altfel spus, insolvabilitatea este prezumata ca fiind vadita, in sensul art 3 alin 1 lit.a din Legea 85/2006, prin simpla intarziere a platilor scadente catre creditor mai mult de 30 de zile, si pe cale de consecinta s-a dat*dreptul creditorului de a cere recuperarea creantei pe calea judecatoresca.
Curtea verificând actele și lucrările dosarului prin prisma motivelor invocate cât și intimata oficiu urmează a respinge recursul ca nefondat, pentru următoarele motive:
Tribunalul București - Secția a VII a Comercială a fost sesizat cu o cerere de deschidere a procedurii insolvenței motivat de faptul că nu s-au plătit facturile fiscale scadente.
Instanța sesizată în conformitate cu prevederile legale a reținut că dispozițiile Legii nr. 85/2006 nu sunt incidente în cauza de față plecând de la premisa că debitoarea nu se află în stare de insolvență întrucât probele administrate au răsturnat prezumția de insolvență, prezumție relativă (jurist tantum).
În ceea ce privește susținerea recurentei în sensul îndeplinirii condițiilor articolului 379 Cod procedură civilă, Curtea urmează a respinge această motivare întrucât creanța invocată de SA nu are caracter cert, dat fiind că suma solicitată de creditoare nu a fost recunoscută de debitoare atât în ceea ce privește serviciul furnizat cât și cu privire la suma ce rezultă în urma calculării penalităților.
Recurenta a susținut că debitoarea a acceptat facturile ca urmare a semnării contractului, contract care atașat acțiunii a necesitat redactarea într-o altă formă pentru a deveni lizibil, împrejurare în care debitoarea a arătat că și contractul pe care l-a semnat a fost tot într-o formă ilizibilă și că această situație se înscrie în sfera clauzelor abuzive.
În acest sens, încă de la fondul cauzei debitoarea a arătat că în contract sunt multe clauze ce intră sub incidența legii nr.193/2000 privind clauzele abuzive în contracte, adică clauze care nu au putut fi negociate contractual de furnizorul de servicii de telefonie mobilă.
Astfel, debitoarea a arătat că sumele de bani din acțiune sunt solicitate în urma unui contact de adeziune, iar procedura normală era una contencioasă, prin care părțile să se judece pe fondul cauzei și unde se putea solicita anularea unor clauze contractuale.
Potrivit articolului 4 din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive în contract, republicată și modificată, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă, dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează în detrimentul consumatorului un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.
Așa fiind, în mod corect, a reținut instanța de fond că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile cerute de articolul 379 Cod procedură civilă sub aspectul unei creanțe certe și că numai printr-o acțiune pe calea dreptului comun, unde se vor putea aduce probe, se poate stabili caracterul cert al clauzelor contractuale.
De asemenea, articolul 379 alin. 2 Cod procedură civilă prevede că o "creanță certă este cea a cărei existență rezultă din însuși actul de creanță sau din alte acte, chiar neautentice emanate de la debitor, sau recunoscute de dânsul" condiție care nu a fost îndeplinită în condițiile în care facturile fiscale pe care se întemeiază cererea reclamantei nu a fost acceptată sau semnată de către debitoare.
Totodată, faptul încetării plăților față de creditor nu înseamnă că debitorul se află în stare de insolvență, indiferent de motivul de încetare a plăților.
De altfel,așa cum s-a arătat la fondul cauzei, debitorul nu era în stare de insolvență, ori neavând stare de insolvență în cauză nu sunt îndeplinite condițiile legii speciale nr. 85/2006.
Față de aceste împrejurări în cauză nu sunt îndeplinite condițiile articolului 304 pct. 9 Cod procedură civilă pentru a modifica în tot sentința atacată, motiv pentru care în conformitate cu articolului 312 alin. 1 Cod procedură civilă Curtea va respinge recursul, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge ca nefondat recursul declarat de recurenta creditoare SA împotriva sentintei comerciale nr.41/07.01.2009 pronunțată de Tribunalul B-Sectia a VII- Comerciala, în dosarul nr-, în contradictoriu cu intimata debitoare SC CO SRL.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi 29.04.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
GREFIER
Red.Jud.
Tehnored.
2 ex.
Tribunalul București - Secția a VII a Comercială
Judecător sindic:
Președinte:Georgeta GurandaJudecători:Georgeta Guranda, Minodora Condoiu, Ana Maria
