Pretenţii. Decizia nr. 1399/2013. Tribunalul ALBA

Tribunalul ALBA - Sentințe și decizii comerciale / 2013

Decizia nr. 1399/2013 pronunțată de Tribunalul ALBA la data de 14-11-2013 în dosarul nr. 716/176/2013

ROMÂNIA

TRIBUNALUL A.

SECȚIA DE C. ADMINISTRATIV, FISCAL ȘI DE INSOLVENȚĂ

Dosar nr._

DECIZIA NR. 1399/R/2013

Ședința publică de la 14 noiembrie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE: C. C.

Judecător: D. C.

Judecător: A. C. P. – președintele secției

Grefier: M. R.

Pe rol recursul declarat de reclamantei H. M. împotriva sentinței civile nr. 1740/2013 a Judecătoriei Alba Iulia pronunțată în dosarul nr._, precum și recursul declarat de pârâta recurentă . împotriva aceleiași sentințe civile.

Obiectul cauzei: pretenții.

La apelul nominal făcut în ședința publică, se constată lipsa părților.

Procedura legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care:

Se constată că mersul dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din 31.10.2013, ce face parte integrantă din prezenta decizie, când instanța, din lipsă de timp pentru deliberare, a amânat pronunțarea la data de astăzi.

TRIBUNALUL

Deliberând asupra recursurilor de față.

Constată că prin sentința civilă nr. 1740/2013 a Judecătoriei Alba Iulia pronunțată în dosarul nr._:

S-a admis excepția prescripției dreptului material la acțiune cu privire la capătul 2 de cerere, respectiv pentru perioada decembrie_10 invocată de instanță din oficiu.

S-a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta H. M., în contradictoriu cu pârâtele . și . – SUCURSALA A. I., și în consecință:

1. S-a constatat nulitatea absolută parțială a convenției de credit nr._/19.02.2007 încheiată între părți în privința următoarelor clauze:

- pct.3 lit. d Data ajustării dobânzii din Condițiile speciale ale convenției;

- pct.5 lit. a Comision de risc din Condițiile speciale ale convenției;

- pct.3.5. Comisionul de risc din Secțiunea 3 Costuri a Condițiilor generale ale convenției

2. au fost desființate clauzele contractuale din convenția de credit nr._/19.02.2007, menționate la pct. 1. și scadențarul în ce privește aceste clauze contractuale .

3. au fost obligate pârâtele să plătească reclamantei contravaloarea comisionului de risc achitat de reclamantă din convenția de credit nr._/19.02.2007 începând cu data de 31.01.2010 și până la data semnării actelor adiționale nr. 1 și 2, respectiv data de 18.11.2010,, la care se adaugă dobânda legală aferentă acestui comision începând cu data de 31.01.2013 și până la data restituirii efective.

4. A fost obligată pârâta . – SUCURSALA A. I. ca în termen de 30 de zile de la data rămânerii irevocabile a sentinței să pună la dispoziția reclamantei actul adițional la convenție și noul grafic de rambursare a creditului în conformitate cu cele dispuse prin prezenta sentință.

S-a respins în rest cererea.

A fost obligată pârâtele în solidar la plata către reclamanți a sumei de 1000 lei cu titlu cheltuieli judiciare.

Pentru a hotărî astfel, judecătoria a reținut că:

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 31.01.2013 sub dosar civil nr._ reclamanta H. M. a chemat în judecată pârâtele . și .- SUCURSALA A. I., solicitând ca prin sentința ce se va pronunța:

I. Să se constate nulitatea absolută parțială a Convenției de Credit nr._/19.02.2007 încheiată între părți în ceea ce privește următoarele clauze:

- pct. 3 lit. d) DATA AJUSTĂRII DOBÂNZII din Condițiile speciale ale convenției;

- pct. 3.10 D. (dobânda anuală efectivă) din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției;

- pct. 5 lit. a ) COMISIONUL DE RISC din condițiile speciale ale convenției;

- pct. 3.5 COMISIONUL DE RISC - din condițiile generale ale convenției, cauza Convenției de Credit fiind ilicită.

II. Desființarea clauzelor contractuale menționate la pct. 1 ;

III. Desființarea scadențarului în ce privește clauzele menționate la pct. 1 ;

IV. Să se constatate că prin act adițional, pârâtele au modificat în mod abuziv și unilateral contractul, în sensul transformării comisionului de risc, prevăzut de pct. 5 lit. a, în comision de administrare credit;

V. Să se constate abuzive și nule clauzele prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de administrare credit;

VI. Să se dispună înlăturarea din convenție și actul adițional a clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare credit;

VII. Să fie obligate pârâtele să-i restituie sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare începând cu luna decembrie 2009 până la data pronunțării hotărârii și in continuare, pană la restituirea efectivă, precum si dobânda aferentă.

VIII. Să fie obligată pârâta de ordinul 2 ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a sentinței ce se va pronunța să îi pună la dispoziție actul adițional la convenției, conform sentinței date și un nou grafic de rambursare a creditului.

Să fie obligate pârâtele la plata cheltuielilor de judecată, în conformitate cu dispozițiile art. 274 Codul de procedură civilă.

În motivarea cererii s-a arătat că, în fapt. în calitate de împrumutat a încheiat Convenția de Credit nr._/19.02.2007, valoarea creditului obținut fiind de 41.000 CHF, iar durata creditului fiind de 300 luni de la data încheierii convenției, considerând clauzele contractuale menționate în petitul acțiunii ca fiind abuzive, ceea ce face cauza convenției să fie ilicită. Astfel, cu toate că dobânda curentă stipulată în contract în cuantum de 4.25 % pe an a fost prevăzută ca fiind fixă, la pct.3 lit. d) din convenție se prevede că banca își rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii curente în cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii.

La pct.3.10 D. (dobânda anuală efectivă) din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției se stipulează că D. poate fi modificată în condițiile modificării ratei dobânzii precum și în condițiile prevăzute de secțiunea 10 Costuri suplimentare cu toate că dobânda prevăzută în Convenție a fost stabilită ca fiind fixă.

La punctul 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției și la pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, a fost stabilit comisionul de risc în cuantum de 0,1 % aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadență pe toată perioada de derulare a Convenției de Credit.

Mai arată că dispozițiile art. 969 cod civil care conferă putere de lege contractului se referă la cele legal făcute. Chiar din textul art. 969 Cod civil rezultă că legea recunoaște forță deplină doar contractelor legal făcute, așadar acelea care nu derogă de la ordinea publică și bunele moravuri (art. 5 Cod Civil). Potrivit art. 948 Cod civil, cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.

De asemenea, clauzele din convenția de credit de mai sus sunt ilicite și abuzive și pe cale de consecință au o cauză ilicită pentru faptul că banca i-a pus la dispoziție un formular tipizat de contract ale cărui clauze nu au putut fi negociate de către subsemnatul, întregul act juridic fiindu-i impus în forma respectivă de bancă. Prin urmare, banca a transformat tacit contractul de credit într-unul de adeziune, context în care aceste clauze sunt abuzive deoarece nu au putut fi negociate și au creat în detrimentul său și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru între drepturile și obligațiile sale contractuale, fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art.4 din Legea nr. 193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori. Același text legal prevede că dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

Clauzele prevăzute la pct.3 lit. d DATA AJUSTĂRII DOBÂNZII din Condițiile speciale ale convenției și la pct. 3.10 D. (dobânda anuală efectivă) din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției sunt abuzive și pentru că îi dau dreptul băncii să modifice unilateral contractul fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract, încălcându-se astfel dispozițiile legii 193/2007. Comisionul de risc a fost prevăzut în Convenția de credit fără să se specifice ce reprezintă acest comision de risc și chiar dacă a adus garanții pentru executarea contractului. În acest sens, a adus în garanție imobilul situat in A. I., ., județ A., imobil care a fost asigurat cf. art. 7 pct.. b din Condițiile speciale ale Convenției.

În drept: art.969 Cod civil, art. 948 Cod Civil, art.4 din Legea nr. 193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori.

În probațiune a depus la dosar înscrisuri (fl. 7 -108).

Pârâtele au depus la dosar întâmpinare (fl. 117 – 131)prin care au invocat excepția netimbrării cererii, a prescripției dreptului la acțiune, excepția inadmisibilității acțiunii ca acțiune directă, iar pe fond au solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată, arătând că clauzele prev. de pct. 5 lit. a, 3 lit. d, 3.5 și 3.10 nu sunt clauze abuzive, iar în cazul în care aceste clauze sunt considerate nelegale, instanța nu poate dispune restituirea prestațiilor aferente acestora, contractele de credit fiind cu prestație succesivă.

În motivare se arată că contractul de credit este un contract consensual, sinalagmatic, însoțit de garanții. Se mai arată că pe lângă rambursarea sumelor acordate cu titlul de credit, împrumutații au obligația de a restitui dobânzi și orice alte cheltuieli legate de această sumă.

Clauza prev. de art. 5 lit. a nu este abuzivă în sensul art. 4 din legea 193/2000, riscul se generează prin simpla acordare a unui credit și trebuie în permanență evaluat, existând și alte categorii de riscuri pe care banca trebuie să le ia în considerare – riscul de țară, riscul produsului, riscul persoanei contractante a creditului, riscul devalorizării garanțiilor sau a altor piețe cu implicare directă asupra costurilor de creditare. Clauza prev. de art. 5 nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, comisionul de risc fiind o parte a prețului contractului, nu un echivalent al garanției reale imobiliare - ipoteca. Perceperea comisionului de risc este clară și fără echivoc și a fost însușită de consumator ca urmare a semnării convenției.

Se mai arată că nu se poate dispune restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc întrucât contractul bancar este cu executare succesivă, iar anularea unui clauze dintr-un astfel de contract nu poate produce efecte retroactive.

Se susține că clauza prev. de art. 3 lit. d a fost negociată și nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților., iar clauza referitoare la rata dobânzii se asociază cu obiectul principal al contractelor de credit.

În dovedirea întâmpinării s-a solicitat admiterea probelor cu înscrisuri și interogatoriu.

În drept, pârâtele au invocat prevederile art. 115-118 Codul de procedură civilă, art. 969 Codul civil, Legii nr. 193/2000, Decretul 167/1958, principiul aplicabilității directe de Directivei nr. 93/13/CEE, art. 1 din Protocolul nr. 1 al CEDO, Decretul nr. 31/1954.

Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:

Prealabil examinării fondului cauzei, instanța a reținut că prin încheierea de ședință de la termenul de judecată din data de 25.03.2013 instanța a respins excepția netimbrării cererii de chemare în judecată, excepția prescripției dreptului de acțiune, acțiunea inadmisibilității acțiunii invocate de pârâte.

Referitor la excepția prescripției dreptului material la acțiune cu privire la capătul VII de cerere respectiv pentru perioada decembrie_10., invocată de instanță din oficiu, instanța o va admite în cauză fiind incidente două acțiuni: o acțiune imprescriptibilă având ca obiect constatarea nulității absolute a convenției de credit pentru cauză ilicită și o acțiune care are ca obiect restituirea sumelor achitate cu titlul de comision de risc/administrare, acțiune prescriptibilă având în vedere că aceasta vizează realizarea unui drept de creanță.

Unul din principiile efectelor nulității astfel cum a fost consacrat acesta de doctrina juridică este principiul repunerii părților în situația anterioară, restitution in intragrum.

Acest principiu reprezintă în fapt o consecință a principiului retroactivității în materia nulităților, și totodată apare ca un mijloc de asigurare a eficienței practice a principiului retroactivității, și privește efectele nulității actului juridic inter partes.

Instanța arată că sub aspect procesual acțiunea în anularea actului bazată pe invocarea nulității absolute raportată la invocarea cauzei ilicite în convenția încheiată de părțile din prezentul proces, această acțiune este imprescriptibilă sub aspect extinctiv însă acțiunea în restituirea prestațiilor efectuate în temeiul clauzelor contractuale a căror nulitate absolută instanța a constatat-o în convenția de credit nr._/19.02.2007 este o acțiune prescriptibilă, iar termenul de prescripție este de trei ani, cel prevăzut de art. 3 din decretul nr. 167/1958.

Raportat la aceste considerente, instanța a constatat prescris dreptul la acțiune al reclamantei cu privire la capătul 2 de cerere pe perioada decembrie_10.

Pe fondul cauzei, instanța reține că la data de 19.02.2007 între părți s-a încheiat Convenția de credit nr._ (f. 7-17), conform căreia creditul obținut de reclamantă este de_ CHF, rambursabil în 300 de luni de la data încheierii convenției.

La pct. 3 d din convenție se prevede că banca își rezerva dreptul de a revizui rata dobânzii curente în cazul intervenirii unor schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii, iar la pct.3. lit a se face mențiunea că rata dobânzii curente este de 4,25% p.a, conform Convenției de credit nr._/19.02.2007 iar prin actul adițional nr. 2/18.11.2010 părțile au convenit ca rata dobânzii să fie fixă timp de 85 luni la nivelul dobânzii de 3,75% pe an și ulterior variabilă fiind stabilită la nivelul Libor CHF la 3 luni + marja de 4,12 puncte procentuale pe an(f. 26-30).

La pct.3.10 din secțiunea Condiții Generale se stipulează ca D. poate fi modificată în condițiile modificării ratei dobânzii, precum și în condițiile prevăzute în secțiunea 10 Costuri suplimentare sau prin acordul părților.

La pct.5 lit. a din condițiile speciale ale convenției de credit nr._/19.02.2007 și la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc de 0,1 % aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toata perioada de derulare a Convenției de credit.

Dispozițiile art. 969 din Codul civil conferă putere de lege contractelor legal făcute, ceea ce înseamnă ca legea recunoaște forță deplina doar contractelor legale făcute.

Potrivit art. 948 din Codul civil condițiile esențiale pentru validitatea unei convenții sunt: capacitatea de a contracta, consimțământul valabil al părții care se obligă, un obiect determinat și o cauză licită.

Conform art. 968 din Codul civil cauza este nelicită când este prohibită de legi și când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.

Cauza unui contract sinalagmatic, cum este contractul de credit în speță, este formată din doua componente și este diferită pentru cele două parți care contractează. Pentru banca cauza proximă sau scopul imediat o reprezintă restituirea împrumutului, iar scopul mediat constă în motivul determinant al încheierii contractului de împrumut, or pentru bancă motivul determinant al încheierii contractului de credit îl constituie obținerea de profit. Pentru împrumutat, scopul imediat îl constituie obținerea de bani, iar scopul mediat lor banilor în interes personal.

Apoi, una din condițiile de valabilitate a cauzei este ca aceasta să fie licită și morală.

Art. 966 din Codul civil prevede că obligația nelicită nu poate avea nici un efect, iar art.968 din Codul civil stabilește: Cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.

Potrivit art. 14 din Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil si Codului de procedură civilă.

În concluzie, ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract datorită încălcării prevederilor Legii nr.193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului Civil și Codului de procedură civilă. Încheierea unui contract cu încălcarea Legii nr.193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicita, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului.

Analizând clauzele contractuale invocate în acțiunea introductivă, raportat la cele anterior menționate, instanța retine următoarele:

Scopul mediat al încheierii contractului de credit în speța de față, adică motivul determinant al încheierii, din punctul de vedere al băncii este obținerea de profit, banca urmărind obținerea de profit chiar și cu încălcarea legii pentru următoarele motive:

Contractul de credit în cauză a fost transformat în mod tacit de bancă într-unul de adeziune, deoarece a constat într-un formular tipizat, ale cărui clauze nu au putut fi negociate de reclamanți, întregul contract fiind impus în forma respectivă de bancă.

Potrivit art.4 alin. 1 din Legea nr.193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin care a fost transpusă Directiva 84/450/CE, o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază ca acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

În cauză nu s-a făcut dovada ca respectivele clauze conținute în Convenția de credit nr._/19.02.2007 (f. 7-17) și invocate ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul. Faptul că ambele parți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.

Cu privire la comisionul de risc prevăzut la pct.5 lit a din condițiile speciale ale convenției și de pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, prin care s-a stabilit un comision de risc de 0, 1 % aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

Aceste clauze privind comisionul de risc apar în lumina legii ca fiind abuzive din următoarele motive:

În contract nu este identificat suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție. În plus, aceste comisioane de risc nu se justifică, ținând cont că reclamanta a adus garanții pentru executarea contractului. În acest sens reclamanții au constituit în favoarea pârâtei o garanție reală imobiliară (ipotecă) de rang I, conform pct.7 lit. a din condițiile speciale ale Convenției, imobil care a fost asigurat conform pct.7 lit. b din condițiile speciale ale Convenției, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii(f. 10).

Acest art. 6 nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr. 193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Deoarece art.14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă, instanța apreciază că în cauză cererea reclamanților este întemeiată, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

La judecarea cauzei s-a avut în vedere și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunitarii Europene articolului 6 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art.6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98, Curtea a stabilit ca art.6 alin.1 din Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Față de cele ce preced, deoarece scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit chiar și cu riscul încălcării Legii nr.193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit, instanța a apreciat că aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută.

În speța dedusă judecății nu se contestă că pârâta a stabilit unilateral dobânda fixă, ci se contestă posibilitatea modificării cuantumului acesteia în mod unilateral de către bancă, fără acordul reclamantului și fără a se stabili măcar criteriile în funcție de care ar putea opera această modificare.

În cauză nu s-a făcut dovada negocierii, în sensul celor anterior expuse, iar în plus pct.1 a) din Anexa la Legea 193/2000 care dau dreptul de a modifica unilateral clauzele contractului, dacă există o motivație întemeiată, s-ar putea aplica doar în situația în care, dobânda stipulată ar fi variabilă, nu și atunci când este stabilită în cuantum fix.

Pârâta pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.

Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamantei, cu toate că aceasta din urmă a suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Instanța apreciază că și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art. 4 al directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Cu privire la pct. 3.d din Convenția amintită, raportat la pct.3.a, instanța contată că aceste clauze sunt abuzive și trebuie interpretate în favoarea consumatorului potrivit art.1 alin.2 din Legea nr.193/2000, în sensul că în caz de dubii asupra unor clauza contractuale acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului. Prin urmare, din moment ce pct.3.a stabilește rata dobânzii curente ca fiind de 4,25 % pa iar pct. 3.d prevede că banca își rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii curente, aceste clauze, pe lângă faptul că permit băncii să modifice unilateral dobânda fixă fără a se raporta la niște indici obiectivi de pe piața bancară, trebuie interpretate în favoarea consumatorului, în sensul că dobânda curentă este de 4,25 % pa fixă ceea ce are ca efect desființarea pct.3.d din Convenție, raportat la pct.3.10 din secțiunea condiții generale.

În ceea ce privește solicitarea reclamanților de anularea clauzei prevăzută la pct.3.10 din secțiunea Condiții Generale unde se stipulează ca D. poate fi modificată în condițiile modificării ratei dobânzii, precum și în condițiile prevăzute în secțiunea 10 Costuri suplimentare sau prin acordul părților, instanța urmează a o respinge, apreciind că această prevedere contractuală nu cuprinde clauze abuzive, întrucât modificarea dobânzii anuale efective este raportată la modificări ale ratei dobânzii, care pot să fie inclusiv în scădere, precum și prin raportare la creșterea costurilor Băncii legate de acordarea sau de punerea la dispoziție a creditului sau reducerea cuantumului împrumutului.

Instanța constată că pârâtele prin actul adițional nr. 1/18.11.2010 (f. 18-23), au înlocuit comisionului de risc, prevăzut de pct. 5 lit. a, din convenția de credit, cu comision de administrare credit în cuantum de 0.1% și prin actul adițional nr. 2 încheiat în aceeași zi, 18.11.2010 (f. 26-30) comisionul de administrare credit în cuantum de 0,1% a fost diminuat la 0,085% pe lună și părțile au convenit ca rata dobânzii să fie fixă timp de 85 luni la nivelul dobânzii de 3,75% pe an și ulterior variabilă fiind stabilită la nivelul Libor CHF la 3 luni + marja de 4,15 puncte procentuale pe an(.

Potrivit art. 35 alin. 1 lit. b din OUG 50/2010 cu modificările ulterioare, se interzice introducerea și perceperea de noi comisioane, tarife sau a oricăror alte speze bancare, cu excepția costurilor specifice unor produse și servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator, neprevăzute în contract ori care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia. Aceste costuri neprevăzute vor fi percepute numai pe baza unor acte adiționale acceptate de consumator. Sunt exceptate costurile impuse prin legislație;

Conform art. 95 alin. 4 din OUG 50/2010 se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele din prezenta ordonanță de urgență. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse de prezenta ordonanță de urgență sunt considerate nule de drept.

Instanța constată că între părțile contractante s-au purtat negocieri în ceea ce privește clauzele inserate prin actele adițional nr. 1 și 2 încheiate la data de 18.11.2010 având în vedere materialului probator administrat în cauză, respectiv semnarea de către reclamanți a actelor adiționale susmenționate.

Conform art.4 alin. 1 din Legea nr.193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin care a fost transpusă Directiva 84/450/CE, o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Instanța arată că pentru a se declara abuzivă o clauză contractuală trebuie să fie îndeplinite cumulative două cerințe: clauza contractuală nu a fost negociată direct cu consumatorul; clauza contractuală, creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Instanța constată că în ceea ce privește actul adițional nr. 1/18.11.2010 și 2/18.11.2010 la convenția de credit nr._/19.02.2007, nici una din cele două condiții enunțate mai sus nu este îndeplinită, pentru a atrage declararea abuzivă a clauzelor conținute.

Împrejurarea semnării de către reclamantă în aceeași zi a două acte adiționale la convenția de credit care au avut ca finalitate pe de o parte, acceptarea în continuare a existenței comisionului de risc sub denumirea de comision de administrare, al cărui cuantum se reduce, coroborată că aspectul stabilirii dobânzii fixe pe o perioadă de 85 luni, odată cu păstrarea comisionului are semnificația negocierii propriu zise, având în vedere că reclamanta a avut la momentul semnării reprezentarea reducerii costului total al creditului.

Tocmai succesiune în timp și semnarea în aceeași zi a celor două acte adiționale prin care părțile au înlocuit comisionului de risc, prevăzut de pct. 5 lit. a, din convenția de credit, cu comision de administrare credit în cuantum de 0,1% urmat de actul adițional nr. 2 încheiat în aceeași zi, 18.11.2010 prin care comisionul de administrare credit în cuantum de 0,1% a fost diminuat la 0,085% pe lună, rezidă caracterul negociat al acestor acte adiționale.

Nu se poate vorbi în speța de față în ceea ce privește actul adițional nr.1 și nr. 2/18.11.2010 la convenția de credit nr._/19.02.2007, că între părți există un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, câtă vreme se reduc costurile lunare ale creditului pentru reclamantă, ca urmare a reducerii cuantumului comisionului de risc redenumit în continuare de administrare.

Faptul că părțile au convenit în urma negocierii clauzelor contractuale să stabilească rata dobânzii să fie fixă timp de 85 luni la nivelul dobânzii de 3,75% pe an și ulterior variabilă fiind stabilită la nivelul Libor CHF la 3 luni + marja de 4,15 puncte procentuale pe an(f. 26-30) nu este de natură a îndreptăți reclamanta să ceară constatarea ca aceste clauze să fie declarate abuzive având în vedere faptul că dobânda reprezintă însuși prețul contractului fiind un element esențial al convenției iar reclamanta a acceptat-o prin semnare.

Față de cele reținute mai sus, instanța a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta H. M., în sensul celor de mai sus, iar în temeiul art. 276 Codul procedură civilă instanța a obligat pârâtele în solidar la plata către reclamanți a sumei de 1.000 lei cu titlu cheltuieli judiciare, constând în parte din onorariul de avocat.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs pârâta V. SA, solicitând:

- în principal, în temeiul art. 304 pct. 4 rap. la art. 312 pct. 3 casarea sentinței atacate cu reținere și rejudecând respingerea acțiunii formulate ca inadmisibilă având în vedere că legea instituie o procedura specială pentru constatarea clauzelor abuzive;

- în subsidiar, în temeiul art. 304 pct. 9 și 304 ind. 1 codul de procedură civilă rap. la art. 312, modificarea sentinței atacate și rejudecând respingerea acțiunii ca fiind neîntemeiată.

În ceea ce privește solicitarea principală de la pct. 1 din petitul recursului, arată:

În primul rând, instanța de fond în mod netemeinic a respins excepția inadmisibilității acțiunii pentru nerespectarea procedurii prevăzute de Legea 193/2000.

Temeiul de drept pe care se bazează acțiunea este Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori. Articolul 8 al acestui act normativ prevede: "Controlul respectării dispozițiilor prezentei legi se face de reprezentanții împuterniciți ai Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, precum și de specialiști autorizați ai altor organe ale administrației publice, potrivit competențelor. "Art. 9 precizează că organele de control efectuează verificări atât la sesizarea persoanelor ce se consideră prejudiciate, cât și din oficiu.

De asemenea, art. 11 menționează că "Organele de control abilitate încheie procese verbale prin care se consemnează faptele constatate cu ocazia verificărilor făcute, precum și articolele din lege încălcate de comerciant.", urmând ca apoi să sesizeze instanța de judecată dacă în urma verificării se constata încălcări ale legii mai sus menționate.

Conform Legii nr. 193/2000 "Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil și ale Codului de procedura civilă." (art. 14)

Așadar, potrivit dispozițiilor Legii nr. 193/2000 intimații ar fi trebuit să sesizeze Autoritatea pentru Protecția Consumatorilor, să urmeze calea procedurii prevăzute la art. 8-14 din legea menționată, iar în cazul in care s-ar fi întocmit un proces verbal de constatare a unor clauze abuzive în contract, acesta să fie înaintat instanței printr-o sesizare. Instanța ar fi fost investită cu soluționarea sesizării și ar fi putut constata ca fiind abuzive anumite clauze din contract, urmând ca persoanele prejudiciate să fi urmat calea unei cereri de intervenție în acel dosar sau să formuleze o acțiune separată pentru restituirea sumelor încasate în baza clauzelor care ar fi fost considerate de instanță ca fiind abuzive.

Intimații s-au substituit practic organului de control investit de Legea nr. 193/2000 cu autoritatea de a controla convențiile dintre comercianți și consumatori cu privire la legalitatea clauzelor contractual și au formulat prezenta cerere de chemare în judecată, așadar acțiunea este inadmisibilă.

În motivarea recursului, mai arată că:

Referitor la solicitarea subsidiară, se arată că nu ne aflăm în prezența unui contract de credit/act adițional, care să conțină clauze abuzive, în acest sens fiind invocate prevederile art. 1 alin. 1 din Legea 193/2000. Prin acest text legal, legiuitorul a stabilit întinderea, sfera și persoanele cărora li se adresează legea, de la bun început făcând o diferențiere între persoanele care au respectiv nu au cunoștințe de specialitate. De asemenea nu putem afirma că, consumatorii cu antecedente în creditare intră în categoria consumatorilor care nu beneficiază de cunoștințe de specialitate, aceștia având experiența creditelor anterioare atât în ceea ce privește modul de negociere cu banca cât și cu privire la înțelegerea contractului de credit.

În sensul celor de mai sus, constatând că produsul contractat reprezintă refinanțare credit anterior se impune a se respinge acțiunea pe fond ca netemeinică întrucât: consumatorul este un consumator avizat, la momentul contractării produsului avea deja în derulare un credit; consumatorul în mod evident a încheiat contractul în cunoștință de cauză apreciind că oferta băncii care includea și comisionul de risc) la momentul încheierii contractului era mai avantajos din punct de vedere financiar față de cea a pieței, factor determinant în încheierea contractului (art. 4 alin.5 lit. b din Legea 193/2000), împrumutul corespunzând satisfacerii dorinței (acoperirea unor cheltuieli personale), nevoii (de a obține banii în scopul satisfacerii dorinței) și necesității (de a plăti o rată mai mica decât era pe piață) consumatorului la momentul perfectării, astfel că în prezent nu poate invoca prevederile Legii 193/2000; nu s-a dovedit dezechilibrul semnificativ dintre drepturile și obligațiile părților, creat de clauzele contractuale.

Astfel, conform art. 4 din Legea nr. 193/2000, reclamantul nu a dovedit, iar instanța nu și-a întemeiat sentința, pe niciun argument care să releve dezechilibrul semnificativ creat prin clauzele defăimate între drepturile și obligațiile părților, astfel: "O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților."

Interpretând contractul în litera și spiritul legii, observă că de la bun început legiuitorul a reglementat doar situațiile în care se creează un dezechilibru, în alte condiții, clauzele chiar și ne negociate nu pot fi declarate abuzive. În atare condiții, este evident că sarcina probei dezechilibrului creat revenea reclamantului, care nu a administrat nicio probă în acest sens, la dosar neexistând nici un document care să ateste dezechilibrul și care să poată fi apreciat de instanță atunci când evaluează contractul. De altfel, nici instanța de judecată nu poate face trimitere la vreo probă certă în acest sens, motivarea rezumându-se la o reluare automată din alte sentințe a argumentelor, la nivel teoretic. Nu se poate accepta ca într-o atare situație să se considere că sentința este temeinică și legală, câtă vreme în dosar nu s-a făcut dovada certă a creării dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Întrebarea firească care se pune, este la ce s-a raportat, în concret, instanța fondului când a constatat această disproporție și în raport cu ce s-a stabilit disproporția în concret. În acest context se impune admiterea recursului și respingerea acțiunii ca neîntemeiata.

În ceea ce privește comisionul de risc este a se reține, că Banca, ca si instituție de credit, are obligația de a-și constitui provizioane de risc la nivelul BNR, pentru fiecare credit acordat. De asemenea prin contractul de credit părțile își asuma obligații reciproce, neîndeplinirea lor putând crea pagube în patrimoniul fiecăruia dintre cocontractanți. Astfel, în derularea contractului de credit, după punerea la dispoziție a sumei creditate riscul total al derulării acestuia este în totalitate in sarcina finanțatorului după cum urmează: în situația în care consumatorul nu își îndeplinește obligația contractuală de refacere anuală a poliței de asigurare a bunului adus în garanție, banca este obligată la imobilizarea unei sume echivalente cu creditul acordat, la BNR, cu titlu provizion de risc, până ce persoana creditată își îndeplinește obligația de plată; valoarea bunului adus în garanție se devalorizează prin exploatare. Acesta este un risc de expunere al băncii. Astfel, prin HG 2139/2004 pct.1.6.1 se stabilește ca perioada normala de funcționare a unui imobil cu destinația locuința 40-60 ani. Creditul acordat este pe o perioadă de 25 ani (în unele cazuri peste această perioadă) ceea ce înseamnă că numai din deprecierea legala, bunul luat în garanție la ajungerea la termen are o valoare diminuată în medie cu 40% procent ce nu este, acoperit de comisionul de risc pentru a putea aprecia în concret că acesta produce un dezechilibru contractual major. D. luând spre analiza cele două aspecte certe invocate se poate trage concluzia justei includeri pe costuri a comisionului de risc care din punct de vedere al unității bancare reprezintă un cost justificat și care în contextul obligațiilor reciproce asumate de părți, a timpului îndelungat de rambursare, a bunului finanțat nu produce un dezechilibru semnificativ în contract cu atât mai mult cu cât rata contractului este mai mică decât rata contractului refinanțat. De altfel P. S. Royer Royer, 2000, în lucrarea Project Risk Management definea conceptul de risc ca fiind evenimentul viitor posibil, a cărui apariție va afecta obiectivele proiectului din punct de vedere al costului, programului calendaristic sau din punct de vedere tehnic. Cu titlu de exemplu se arată că dacă după un număr de ani de la data acordării creditului, consumatorul nu mai restituie împrumutul se împlinește riscul de credit atât din punct de vedere al costului (nu se restituie sumele asumate prin contract), cât și al programului calendaristic - banca lucrează în această activitate cu previziuni, creditarea făcându-se din surse atrase (depozite de la populație) și refinanțări cu scadențe la anumite termene având costurile lor previzionate și care în cazul dat în exemplu, precum și în situația de față, ar conduce la o instabilitate atât în ceea ce privește respectarea obligațiilor băncii față de persoanele fizice deponente cât și față de refinanțatori, aspect ce ar putea conduce chiar la faliment.

Conform definițiilor date în OG 21/1992 prin "costul total al creditului" respectiv "valoarea totală plătibilă de consumator" se înțelege: 24. costul total al creditului pentru consumator - toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul in legătura cu contractul de credit si care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale: costurile pentru serviciile accesorii aferente contractului de credit, în special primele de asigurare, sunt incluse, de asemenea, în cazul în care obținerea creditului sau obținerea acestuia potrivit clauzelor și condițiilor prezentate este condiționată de încheierea unui contract de servicii; 25. valoarea totală plătibilă de consumator - suma dintre valoarea totală a creditului și costul total al creditului pentru consumator; iar la art. 9 indice 3 litera b din aceiași act normative se prevede ca dobânzile, precum si toate comisioanele, taxele, tarifele, spezele bancare sau orice alte costuri aferente acordării si derulării contractului, respectiv aferente unor servicii in privința cărora consumatorul nu dispune de libertate de alegere vor fi menționate în contract fără a se face trimiteri la condiții generale de afaceri ale furnizorului de servicii financiare, lista de tarife și comisioane sau orice alt înscris;

Or, din conținutul contractelor rezultă că banca și-a îndeplinit obligațiile legale în sensul menționării acestora în contract, explicit, consumatorii la momentul semnării știind si asumându-și condițiile contractului.

Hotărârea este netemeinică și prin prisma dispozitivului acesteia. Astfel, s-a decis de către instanța de judecată, că dispozițiile pct. 5 lit. a din condițiile special ale convenției de credit, respectiv pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției de credit sunt abuzive, în care sens s-au desființat.

Împotriva sentinței a declarat recurs de asemenea reclamanta H. M., apreciind că hotărârea instanței de fond este nelegală și netemeinică în baza art. 304/1 și

304 pct. 9 Codul procedură civilă solicitând modificarea hotărârii instanței de fond și rejudecând cauza să se respingă excepția prescripției dreptului material la acțiune pe perioada decembrie_10 și să se admită în totalitate acțiunea formulată, în ceea ce privește

restituirea comisionului de administrare, eliminarea acestuia comision precum și obligarea

pârâtelor să nu-l mai încaseze pe viitor.

În ceea ce privește excepția prescripției dreptului material la acțiune pe perioada

decembrie_13, apreciază că în mod nefondată a fost admisă de către instanța de

fond. A solicitat constatarea nulității absolute parțiale a Convenției de credit nr.

_/19.02.2007. Potrivit art. 2 din Decretul nr. 167/1958, nulitatea unui act poate fi cerută

oricând fie pe cale de acțiune, fie pe cale de excepție. în ceea ce privește acest capăt de cerere

este evident că nu se poate pune problema vre-unui termen de prescripție, acțiunea fiind

imprescriptibilă extinctiv. Problema care se pune este când începe să curgă termenul de prescripție pentru al doilea capăt de cerere, respectiv restituirea sumei de bani solicitată nelegal de către pârâtă. Art. 7 alin. 1 din Decretul 167/1958 statuează că: Prescripția începe să curgă de la data când se naște dreptul la acțiune. Termenul de prescripție de 3 ani, invocat de către instanța de fond începe să curgă doar din momentul constatării nulității absolute a clauzelor contractuale în baza cărora au fost solicitate sumele de bani nedatorate. D. din acest moment al desființării clauzelor contractuale abuzive se poate vorbi despre nașterea dreptului la acțiune, neexercitarea dreptului la acțiune înăuntrul termenului de 3 ani fiind de natură să conducă la

prescrierea dreptului subsemnaților la acțiune.

Mai arată că în mod greșit instanța de fond a dispus admiterea acțiunii formulate doar în parte, respingând capetele de cerere referitoare la restituirea comisionului de administrare pe perioada 18.11._12 și obligarea pârâtelor să nu mai încaseze pentru viitor acest comision apreciind că având în vedere semnarea actelor adiționale nr. 1/18.11.2010 și nr. 2/18.11.2010 a avut loc o negociere a clauzelor contractuale.

Deși instanța de fond constată faptul că prevederile contractuale care au instituit

comisionul de risc sunt nule absolut, ulterior apreciază că prin semnarea actelor adiționale nr.

1/18.11.2010 de transformare a acestui comision de risc în comision de administrare și nr.

2/18.11.2010 de reducere a cuantumului acestui comision de administrare de la 0,1% la 0,085%,

producând efecte juridice în continuare. Pornind de la această calificare a clauzelor contractuale care instituie comisionul de risc, ca fiind nule absolut și raportând-o la regimul juridic al nulității absolute, apreciem că instanța de fond printr-o apreciere greșită a legii a soluționat greșit cererea subsemnaților de chemare în judecată, admițând-o doar în parte.

Astfel dacă în ceea ce privește persoanele care pot cere constatarea nulității absolute și a

imprescriptibilități dreptului material la acțiune apreciem că nu există probleme, soluția greșită a

instanței de fond intervine în ceea ce privește confirmarea acestei nulități absolute. Este evident

că această nulitate absolută nu poate fi confirmată indiferent câte acte adiționale ar fi semnate

ulterior și oricâte denumiri ar purta acest comision introdus ilegal. Mai mult modificarea Contractului de credit inițial s-a făcut doar prin intervenția legiuitorului care a interzis încasarea comisionului de risc, pârâtele fiind singura bancă din sistemul bancar românesc care nu au înțeles eliminarea lui, transformându-l ca urmare a intervenției legiuitorului în comision de administrare, în fapt schimbându-i doar denumirea. în aceeași zi banca a impus un alt act adițional prin care a redus cuantumul noului comision de administrare. Este surprinzătoare hotărârea instanței de fond în ceea ce privește constatarea caracterului negociat al acestui nou/vechi comision atâta timp cât nu s-a făcut nici o dovadă în acest sens. Este evident și general cunoscut că toate Actele adiționale fie semnate fie comunicate de bancă aveau inserat același cuantum al comisionului, indiferent că vorbim de momentul transformării sau al reducerii.

Faptul că a semnat actul adițional nu conduce automat la concluzia că aceste acte adiționale nu ne-au fost impuse de bancă, sfiind exact în aceeași situație ca în momentul semnării actelor adiționale. Este evident că admiterea doar în parte a acțiunii formulate este de natură

a încălca dreptul la un proces echitabil, atâta timp cât instanța de fond, creându-și o practică unitară, a soluționat cauze identice în maniera solicitată de subsemnații, hotărârile fiind confirmate de instanța de control judiciar. De altfel Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin practica sa recentă a statuat prin hotărârea Ș. și Ș. împotriva României (Cererile nr._/03 și_/03) că dreptul la un proces echitabil se realizează și printr-o practică unitară, soluțiile diferite în cauze identice, nefăcând altceva decât să aducă atingere principiului securității raporturilor juridice, garantat de art. 6, alin. 1 din Convenție.

Constatând nulitatea absolută a clauzelor contractuale care prevedeau comisionul de risc

instanța de fond trebuia să înlăture din cuprinsul contractului clauza care cuprindea atât

comisionul de risc cât și comisionul de administrare și să oblige pârâtele ca pe viitor să nu-l mai

încaseze.

Deliberând asupra recursurilor reclamantei și respectiv al pârâtei, prin prisma motivelor invocate de recurentă, dar și a dispozițiilor art. 304/1 Codul de procedură civilă, tribunalul reține că recursul pârâtei este nefondat, iar recursul reclamantei este de asemenea nefondat, pentru următoarele considerente:

În fapt:

La data de 19.02.2007 între părți s-a încheiat Convenția de credit nr._/19.02.2007 (f. 7 și urm. dosar fond), conform căreia reclamanta a obținut un credit de 41.000 CHF, rambursabil în 300 de luni de la data încheierii convenției.

La pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției de credit și la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc de 0,1%, aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toata perioada de derulare a Convenției de credit. De asemenea, s-a stabilit o rată a dobânzii de 4,25% pe an dobândă fixă.

Prin Actul adițional fără număr și dată, pe care reclamanta l-a semnat (f. 18 și urm. dosar fond), s-a înlocuit denumirea comisionului de risc cu denumirea comision de administrare, păstrându-se cuantumul comisionului și al ratei dobânzii.

Ulterior, la 18.11.2010, părțile au încheiat Actul adițional nr. 2/18.11.2010, prin care s-a redus cuantumul comisionului de administrare de la 0,1% la 0,08%, și de asemenea s-a redus rata dobânzii de la 4,25% pe an la 3,75%.

Cu privire la convenția inițială de împrumut.

Trebuie arătat, în primul rând, că, având în vedere dispozițiile art. 3 alin. 1 și 12 din Decretul 167/1958, termenul prescripției este de 3 ani, iar în cazul în cazul când un debitor este obligat la prestațiuni succesive, dreptul la acțiune cu privire la fiecare din aceste prestațiuni se stinge printr-o prescripție deosebită.

În mod greșit susține reclamanta că instanța de fond a admis greșit excepția prescripției, în condițiile în care nu poate fi obligată la restituirea sumei aferentă perioadei 19.02.2007 – 31.01.2010, deoarece dreptul de a solicita restituirea sumelor achitate cu mai mult de 3 ani înainte de data introducerii acțiunii este prescris, și în această situație data introducerii acțiunii fiind data de 31.01.2013, sumele achitate în perioada 19.02.2007 – 31.01.2010sunt prescrise.

Cu privire la acest aspect al prescripției extinctive, recursul reclamantei este nefundat.

Susține recurenta pârâtă că sentința judecătoriei este dată cu aplicarea greșită de către instanța de fond a dispozițiilor Legii nr. 193/2000.

Această susținere a recurentei este neîntemeiată.

Pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

O primă condiție ce trebuie îndeplinită este ca aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă. Alineatul al doilea al art. 4 din legea nr. 193/200 definește noțiunea de clauză ce nu a fost direct negociată, în sensul că aceasta este inserată în contract fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Cea de a doua condiție esențială ce trebuie constatată se referă la crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, prin aceasta înțelegându-se că unul dintre contractanți dobândește un avantaj nejustificat față de situația celeilalte părți.

De esența raporturilor juridice izvorând din contracte sinalagmatice este corelativitatea drepturilor și obligațiilor, respectiv faptul că o parte este obligată să dea, să facă sau să se abțină să facă de la ceva știind că și cealaltă parte va efectua o contraprestație. Dacă uneia dintre părți îi incumbă numai obligații, fără a beneficia în schimb de și de drepturi, există un dezechilibru contractual, părțile nemaifiind în situație de egalitate, ceea ce este injust.

Dată fiind impunerea acestei condiții, a dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, astfel cum este leziunea reglementată în Codul civil la art. 1157, dar și dezvoltată în doctrină

Leziunea este un viciu de consimțământ care constă în disproporția vădită de valoare între două prestații. Structura leziunii, în concepția obiectivă care stă la baza reglementării ei, este disproporția de valoare între contraprestații.

Singura diferențiere constă, în cazul clauzei abuzive, care este o aplicație particulară a leziunii, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000, sancțiunea clauzei abuzive, potrivit doctrinei, sancțiunea nulității absolute, iar nu cea a nulității relative, ca în cazul leziunii în dreptul comun.

În ipoteza în care o clauză apare inechitabilă, trebuie analizat dacă se oferă o explicație rezonabilă de către comerciant, în concordanță cu prevederile contractuale pentru a justifica respectiva clauză.

În fine, cea de a treia cerință pentru a declara o clauză abuzivă se referă la caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.

De asemenea, trebuie să se aibă în vedere că potrivit art. 4 alin. 5 și 6 din Legea nr. 193/200:: "(5) (…) natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcție de: a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia; b) toți factorii care au determinat încheierea contractului; c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde. (6) Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil."

Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază ca acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant.

Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

În cauză nu s-a făcut dovada că respectivele clauze invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul. Faptul că ambele parți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.

În privința obligațiilor reclamanților raportat art. 1312 Codul civil, nu se poate pune problema diligenței, pe care teoretic, ar fi trebuit să o manifeste reclamanții la încheierea contractului, întrucât aceștia în mod obiectiv nu au avut posibilitatea de a modifica în vreun fel conținutul clauzelor contractuale, tribunalul reținând că raportat la nevoile acestora din urmă la momentul încheierii contractului nu aveau altă alternativă, deoarece condițiile de credit pe piață erau în linii generale aceleași, iar la momentul respectiv orice consumator nu putea să modifice clauzele contractuale indiferent de denumirea băncii.

Astfel, se poate concluziona că respectiva clauză nu a fost negociată individual cu consumatorul în cauză, consumatorul neputând să influențeze conținutul acesteia.

Apoi, s-a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, prin aceea că pentru un credit de 41.000 CHF acordat pe o durată de 300 luni, clientul băncii achită, pe lângă dobânda de 24.222,80 CHF și comision în valoare de 6.364,47 CHF.

Așa cum s-a arătat mai sus, în ipoteza în care o clauză apare inechitabilă, trebuie analizat dacă se oferă o explicație rezonabilă de către comerciant, în concordanță cu prevederile contractuale, pentru a justifica respectiva clauză.

În ceea ce privește comisionul de risc prevăzut la pct. 5 din condițiile speciale ale convenției și de pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției, s-a stabilit un comision de risc procentual aplicabil soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

Aceste clauze privind comisionul de risc apar în lumina legii ca fiind abuzive întrucât, în contract nu este identificat suficient de clar și pe interesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.

Reclamanții au adus garanții pentru executarea contractului. În acest sens reclamanții au constituit în favoarea pârâtei o garanție reală imobiliară (ipotecă) de rang I, imobil care a fost asigurat conform pct. 7 lit. b din condițiile speciale ale Convenției, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art. 11 din Regulamentul BNR nr. 5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat. Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în conformitate cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art. 22 pct.1 din Legea 571/2003 privind Codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite potrivit legilor de organizare și funcționare, de către instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul General ținut de banca națională a României, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice similare).

Mai mult, pârâta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.

Chiar dacă pârâta bancă avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul.

Banca a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamanților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Sub acest aspect, nu există o explicație rezonabilă a comerciantului, în concordanță cu prevederile contractuale, pentru a justifica respectiva clauză.

Și, de asemenea, pentru că a transferat întregul risc contractual pe seama clientului, se poate deduce și reaua credință a băncii la momentul încheierii contractului.

Așadar, se concluzionează că sunt îndeplinite condițiile instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 pentru a considera clauza contractuală în discuție, cuprinsă în contractul inițial de împrumut, ca fiind abuzivă.

Scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit, chiar cu riscul încălcării Legii nr. 193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit, tribunalul apreciază ca aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută.

Susținerea că art. 4 al Directivei nr. 93/13/CEE (transpusă de legea 193/2000) a exclus prețul contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin.2, nu este fondată, întrucât comisionul de risc nu face parte din prețul contractului.

Art. 6 din Legea nr. 193/2000 prevede următoarele: clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. Acest art. 6 nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr. 193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Deoarece art. 14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă.

Cererea reclamanților este apreciată întemeiată cu privire la contractul de împrumut inițial încheiat între părți, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

La judecarea cauzei trebuie să se aibă în vedere și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunității Europene articolului 6 din Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art. 6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C-240/98, Curtea a stabilit că art. 6 alin.1 din Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art. 4 al Directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului. Dealtfel, practica Curții Europene de Justiție (C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C-240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

Cu privire la Actul adițional nr. 2/18.11.2010, tribunalul apreciază că în mod corect a respins judecătoria acțiunea reclamantei ca nefondată, în esență spus pentru că actul adițional este negociat, nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, iar banca a fost de bună credință la momentul încheierii acestui contract.

Astfel, la 18.11.2010, părțile au încheiat Actul adițional nr. 2/18.11.2010, prin care s-a redus cuantumul comisionului de administrare de la 0,1% la 0,08%, și de asemenea s-a redus rata dobânzii de la 4,25% pe an la 3,75%.

Așa cum s-a arătat mai sus, pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea cumulativă a condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000: 1. aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă; 2. crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; 3. caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.

Nici una dintre aceste condiții nu este îndeplinită în ce privește actul adițional.

1. Împrejurarea semnării de către client a actului adițional, ulterior încheierii actului inițial de împrumut, presupune implicit negocierea acestuia. Astfel, nu se pune problema aplicării art. 4 al Legii nr. 193/2000, care impune declararea unei clauze ca abuzive condiționat de lipsa negocierii clauzei.

Împrejurarea semnării de către client a actului adițional, prin care, pe de o parte, a acceptat în continuare existența comisionului, sub denumirea de comision de administrare, al cărui cuantum se reduce, pe de altă parte, banca a redus corelativ dobânda, odată cu păstrarea sau menținerea comisionului.

Are semnificația negocierii propriu zise (în sensul ofertei băncii cu privire la actul adițional, trimise în scris clientului, urmate de acceptarea clientului) a acestui act adițional, căci clientul a avut reprezentarea reducerii costului total al creditului, așadar a acceptat oferta băncii de reducere a dobânzii, precum și/sau de reducere a comisionului, chiar în condițiile menținerii comisionului în discuție, mai redus ca valoare.

Practic, imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client. Pentru că a considerat avantajoasă această variantă, a acceptat renegocierea contractului, a semnat actul adițional, fiind conștient că este în avantaj față de contractul inițial.

Actul adițional în discuție fiind încheiat în timpul derulării contractului de împrumut, consumatorul este un consumator avizat, la momentul modificării de comun acord cu banca a contractului inițial de împrumut având deja în derulare un credit.

Și apoi, consumatorul în mod evident a încheiat actul adițional în cunoștință de cauză apreciind că oferta băncii era mai avantajoasă din punct de vedere financiar față de contractul inițial.

În acest sens, nu se poate cere constatarea clauzelor din actul adițional ca fiind abuzive în condițiile Legii nr. 193/2000, fiind negociat de bancă și client.

D. o clauză care nu a fost negociată direct și individual cu consumatorul cu consumatorul în cauză va fi considerată abuzivă, iar actul adițional a fost negociat, de această dată, comparativ cu momentul semnării contractului de împrumut inițial, consumatorul a avut posibilitatea să influențeze conținutul clauzei.

Trebuia arătat sub acest aspect și că, în chiar cuprinsul actului adițional, se arată că: "Împrumutatul/Codebitorul/Garantul declară că a studiat cu atenție, că a primit toate explicațiile necesare și că a înțeles pe deplin și în mod corect toți termenii și toate condițiile prezentului act adițional la convenție, motiv pentru care de bună voie și fără existența vreunei constrângeri înțelege să procedeze la semnarea acestuia. "

2. Apoi, nici condiția existenței dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților nu există în cazul actului adițional, pentru că imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client, ca urmare a reducerii dobânzii și a cuantumului comisionului de risc/administrare.

În concret, după semnarea actului adițional, se reduce costul lunar al creditului cu 16,88%, comparând D. din contractul inițial de împrumut de 6,04% cu D. din actul adițional de 5,02%.

Astfel cum s-a arătat mai sus, dată fiind impunerea condiției dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, cazul clauzei abuzive fiind o aplicație particulară a leziunii viciu de consimțământ, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000.

Iar prin aceea că, de comun acord, părțile au fost de acord cu relativa echilibrare a drepturilor și obligațiile, în favoarea clientului, comisionul în discuție reducându-se cu 68,36% din cuantumul celui inițial.

Se poate concluziona că a avut loc regularizarea convențională a contractului de împrumut, constând în validarea actului juridic inițial lovit de nulitate, căruia i s-a complinit un element care îi lipsește, anume s-a restabilit echilibrul între drepturile și obligațiile părților.

3. În fine, nici condiția relei credințe a băncii la momentul încheierii actului adițional nu este îndeplinită.

Dimpotrivă, din împrejurarea că deși a considerat avantajoasă această variantă a actului adițional, a acceptat renegocierea contractului, a semnat actul adițional, fiind conștient că este în avantaj față de contractul inițial, clientul este cel de rea credință, când, după ce a obținut reducerea dobânzii și/sau a cuantumului comisionului, implicit a costului total de creditare, vrea acum să ceară în justiție constatarea nulității comisionului de risc, deci încă o reducere a costului de creditare, chiar dacă, de fapt, a acceptat clauzele cuprinse în actul adițional, după negocierea cu banca a acestuia.

Tribunalul, având în vedere prevederile art. 312 alin. 1 și 304 pct. 9 Codul de procedură civilă.

Va respinge recursul declarat de reclamantei H. M. împotriva sentinței civile nr. 1740/2013 a Judecătoriei Alba Iulia pronunțată în dosarul nr._ .

Va respinge recursul declarat de pârâta recurentă . împotriva aceleiași sentințe civile.

Nu se vor acorda cheltuieli de judecată în recurs, fiecare dintre părți urmând să suporte propriile cheltuieli efectuate pentru declararea și susținerea recursului.

Pentru aceste motive.

În numele legii,

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamantei H. M. împotriva sentinței civile nr. 1740/2013 a Judecătoriei Alba Iulia pronunțată în dosarul nr._

Respinge recursul declarat de pârâta recurentă . împotriva aceleiași sentințe civile.

Fără cheltuielile de judecată în recurs.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, azi 14.11.2013.

Președinte,

C. C.

Judecător,

D. C.

Judecător,

A. C. P. - președintele secției

Grefier,

M. R.

Redactat/Tehnoredactat DC/2 exemplare/25.11.2013

Judecător fond: D. E. P.

← Pretenţii. Decizia nr. 633/2013. Tribunalul ALBA		Pretenţii. Decizia nr. 750/2013. Tribunalul ALBA →

Pretenţii. Decizia nr. 1399/2013. Tribunalul ALBA

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Pretenţii. Decizia nr. 1399/2013. Tribunalul ALBA