Contestaţie. Sentința nr. 458/2015. Tribunalul SĂLAJ
| Comentarii |
|
Sentința nr. 458/2015 pronunțată de Tribunalul SĂLAJ la data de 16-03-2015 în dosarul nr. 4892/84/2012/a2
ROMÂNIA
TRIBUNALUL S.
SECȚIA CIVILĂ
Dosar nr._
Operator date nr. 2516
Sentința civilă Nr. 458/2015
Ședința publică de la 16 Martie 2015
Completul compus din:
Judecător – sindic: M. T. L.
Grefier: M. J. D.
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea în prezenta cauză civilă privind soluționarea contestațiilor formulate de contestatorul E-S. M. ZRT UNGARIA, cu sediul permanent în România, jud. M., mun. Tg. M., ., cam 105, împotriva tabelului preliminar al creanțelor și împotriva raportului administratorului judiciar I&O I. S. nr. 28 privind verificarea creanțelor debitoarei S.C. E-S. ZA D. S.R.L. Z., contestația formulată de debitorul . D. SRL, cu sediul în Z., ., ., jud. S., împotriva tabelului preliminar al creanțelor în care a fost înscrisă creanța chirografară a Municipiului Z., formulată prin cererea de completare nr._ din 19.12.2012 în sumă de 3.605.881,59 lei, contestația formulată de contestatorul E-S. A. ENERGIASZOLGALTALO Nyrt C.A., cu sediul procesual ales în Zalăz, .. 4, cam. 5, jud. S., împotriva tabelului preliminar al creanțelor și împotriva raportului administratorului judiciar I&O I. S. nr. 28 privind verificarea creanțelor debitoarei S.C. E-S. ZA D. S.R.L. Z. și contestația formulată de contestatorul E-S. I. M. SRL, cu sediul în Tg. M., ., cam. 106, jud. M., împotriva tabelului preliminar al creanțelor și împotriva raportului administratorului judiciar I&O I. S. nr. 28 privind verificarea creanțelor debitoarei S.C. E-S. ZA D. S.R.L. Z..
Mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din 2 martie 2015, când pronunțarea s-a amânat pentru data de 9 martie 2015, iar apoi pentru data de 16 martie 2015, încheieri care fac parte din prezenta hotărâre.
Judecătorul – sindic,
I. (a2) Prin contestația înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 18.01.2013 sub nr. dosar 4892/84/ 2012/a2 E-S. M. Zrt Ungaria contestă tabelul preliminar de creanțe al debitoarei E-S. ZA D. SRL, solicitând înscrierea sa în acest tabel cu suma de 1.239.664.59 lei alături de suma de 2.193.379,69 lei deja înscrisă în tabelul preliminar.
În motivarea contestației formulate arată că a solicitat înscrierea pe tabelul de creanțe cu 1) suma de 2.283.073.76 RON ce reprezintă contravaloare lucrări și penalități aferente conform contractului de antrepriză; 2)suma 1.149.970,52 lei (echivalentul a de 72.098.465 HUF la cursul BNR din data deschiderii procedurii), reprezentând servicii executate conform contractului de prestări servicii încheiat între părți.
1.În ce privește suma de 2.283.073.76 lei administratorul judiciar a acceptat doar suma de 2.193.379,69 lei cu titlu de contravaloare lucrări neacceptând penalitățile în valoare de 38.420.47 lei apreciind că că suma care trebuie să o plătească debitorul este dată de valoarea lucrării la cursul în lei de la data recepției lucrării de către contestatoare, nu suma facturată de aceasta către debitor prin factura nr. 2012/_/01.06. 2012 anume 2.244.653.29 lei ce reprezintă valoarea în lei la cursul de la data emiterii facturii
Arată că a efectuat plățile către antreprenorul Logstor - subcontractantul care a executat lucrarea în valută, prin urmare cursul de schimb de la data recepției nu are relevanță pentru a calcula suma de plată în lei în plus nici in contract nu s-a prevăzut ce curs de schimb se va folosi, iar în acest caz se aplică cursul de schimb de la data emiterii facturii, dată care nu coincide cu data recepției lucrării.
Referitor la penalitățile de întârziere arată că acestea au fost calculate conform contractului de antrepriză.
În cursul judecății prin înscrisul depus la fila 38 din dosarul cauzei contestatoarea prezintă modalitatatea de calcul a dobânzilor.
2. În ce privește suma de_ HUF (echivalentul a 1.149.970,52 RON, la cursul BNR din data deschiderii procedurii), reprezentând servicii executate conform contractului de prestări servicii încheiat între părți, consideră că și aceasta este o creanță certă, lichidă și exigibilă, fiind vorba de servicii acceptate de beneficiar prin confirmarea facturilor emise de societatea noastră, neavând relevanță faptul că este vorba de documente între două firme afiliate și nici faptul că aceeași persoană reprezintă cele două societăți.
Prin întâmpinare lichidatorul judiciar solicită respingerea contestației formulate .
1.Referitor la creanța respinsa de 1.239.664,59 lei arată urmatoarele:
Cererea de creanța s-a anexat contractul de antrepriza încheiat intre parti, respectiv intre . D. SRL si E - S. M. ZRT UNGARIA in data de 2.05.2012, prin care se recunoaște acordul verbal din data de 13.09.2011 privind executarea lucrărilor de reabilitare a rețelei primare marcate pe desenul 2011/18-G-l 00 pe traseul dintre Cs3-Cs4 - anexa la contract.
Prin contract se recunoaște acordul verbal din data de 13.09.2011, privind executarea lucrarilor precizate in contract si totodata se precizeaza ca antreprenorul si-a îndeplinit in totalitate sarcinile asumate conform intelegerii verbale anterioare.
Din documentele anexate, rezulta ca lucrările au fost efectuate de către subantreprenorul S.C. Logstor S.A. București la valoatea de 407.007,5 euro, plus TVA (proces verbal de recepție la terminarea lucrărilor ), care reprezintă in lei, la cursul din data recepției 2.193.379,69 lei .
Prin factura nr 3/1.06.2012, si E - S. M. ZRT UNGARIA, transmite lucrarea către . D. SRL la prețul de 2.244.653,29 LEI, cu TVA inclus .
Deoarece lucrarea s-a executat in baza contractului dintre . D. SRL si E - S. M. ZRT UNGARIA, apreciază ca valoarea certa care poate fi admisa in Tabelul preliminar al creanțelor este de 2.193.379,69 lei, respectiv valoarea la care anteprenorul principal, societate afiliata debitoarei a recepționai si preluat lucrarea de la subantreprenor. Acesta este motivul pentru care consideră că nu este certa creanța de 89.694,13 lei reprezentind diferența de curs si penalitati de intirziere .
Precizează că pentru penalitațile in cuantum de 38.420,47 lei nu s-a prezentat un calcul din care sa reisa acestea .
2. Referitor la creanța de 1.149.970,52 lei (72.098.565 HUF ) - reprezentind servicii de management conform contractului de prestări servicii din 7.10.2011, arată ca nu este o creanța certa lichida si exigibila, nu poate fi inscrisa in Tabel din urmatoarele motive:
Nu exista nici o dovada ca prestatorul a efectuat serviciile facturate ,iar faptul ca debitoarea a confirmat facturile nu este relevant deoarece acestea sunt documente intre doua firme afiliate, persona care reprezintă prestatorul fiind si reprezentantul legal al beneficiarului, conform actului constitutiv .
II.(a3 ) Prin contestația înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 18.01.2013 sub nr. dosar 4892/84/ 2012/a3 , E-S. ZA D. S.R.L., Z. contestă înscrierea în tabelul preliminar a creanței Municipiului Z., în suma de 3.605.881,59 lei.
1. Arată că suma de 299.180 Euro constând în penalități de întârziere, arată că aceasta nu este certă, lichidă și exigibilă întrucât:
Contractul de delegare a gestiunii a încetat începând cu data de 15.06.2012 în temeiul art. 16 lit.d) din acesta, care prevede încetarea contractului în cazul imposibilității obiective a delegatului de a exploata sistemul, prin renunțare, fară plata unei despăgubiri, în urma rămânerii fară furnizorul de energie termică datorită rezilierii contractului de furnizare de către Uzina Electrică Z. S.A., aspect arătat pe larg în contestația la cererea de insolvență.
M. Z. a solicitat înscrierea pe tabel cu penalitățile de întârziere calculate pe întreaga perioadă de realizare a acestora, respectiv 2011-2016 deși asupra investițiilor nerealizate pe perioada de după încetarea contractului de delegare până în 2016 aceste penalități nu se cuvin. Cu toate acestea s-a acceptat înscrierea acestora pe tabelul preliminar, fără să se solicite nici măcar modul de calcul, baza la care s-a efectuat calculul și perioada.
Apreciază că singurele investiții pentru nerealizarea cărora s-ar putea calcula penalități de întârziere sunt cele asumate și nerealizate până la data încetării contractului de delegare a gestiune, cu precizarea că nici cuantumul acestora nu este cert pentru următoarele motive:
a)Referitor la calcularea penalităților de întârziere pentru investițiile nerealizate în anul 2011, având în vedere că potrivit art. 23 alin.5 din contractul de delegare penalitățile nu vor putea fi aplicate pentru investițiile nerealizate în cadrul sezonului de încălzire 2010-2011 care înseamnă perioada 15 octombrie 2010 - 15 aprilie 2011, iar investiția asumată prin planul de investiții pentru anul 2011 se extinde pe tot anul, suma investiției pe anul 2011 pentru care se pot calcula penalități este cea aferentă perioadei 15 aprilie 2011 - 31 decembrie 2011.
b)Referitor la investițiile pentru anul 2012, suma la care se pot calcula penalități este cel mult cea la care societatea s-a obligat prin contractul de delegare, respectiv pentru partea aferentă până la data încetării contractului, din suma totală de 1.680.000 euro asumată pentru anul 2012.
M. Z. consideră ca investiție realizată suma de 2.253.19,55 lei cu care a solicitat înscrierea pe tabelul de creanțe ca bun în natură, în schimb nu a scăzut aceste investiții din suma la care a calculat penalități.
2. în ce privește suma de 2.253.019,55 lei, reprezentând bunuri de retur în natură, această sumă este compusă din contravaloraea investițiilor efectuate de către subscrisa asupra rețelei primare de transport energie termică.
Astfel, E-S. ZA D. a cumpărat de la Uzina Electrică Z. SA, prin contractul nr. 393/22.12.2010, rețeaua primară de transport (inclusiv contoare), așa cum s-a obligat prin art.li, lit.aa) ^in contractul de delegare, la prețul de 1.700.185 lei plus TVA și a efectuat investiții pentru reabilitarea acestei rețele în valoare de 1.810.204 lei+TVA.
Aceste investiții sunt cele cu a care M. Z. a solicitat înscrierea pe lista creanțelor, însă aceste investiții nu sunt bunuri de retur în opinia noastră, întrucât au fost efectuate asupra unui bun proprietatea noastră care este bun de preluare în accepțiunea contractului de delegare, iar bunurile constând în aceste investiții nu pot fi desprinse de bunul asupra căruia s-au efectuat, prin urmare trebuie să aibă obligatoriu același regim juridic cu bunul de care sunt dependente, în temeiul principiului "accesorium sequitur principale".
Ultima situație cu investițiile realizate în baza programului de investiții a fost fără contravaloarea acestor lucrări, tocmai pentru că aceste investiții nu pot fi considerate ca realizate în baza programului de investiții asumat prin contractul de delegare datorită faptului că au fost realizate asupra unui bun propriu.
Însăși M. Z. recunoaște incertitudinea acestei creanțe prin afirmația din completarea la declarația de creanță: "în cazul în care se face dovada că aceste investiții au fost realizate, iar ca urmare a linei expertize contabile se va stabili valoarea lor (s.n.), vom reveni asupra pretențiilor noastre, în măsura în care considerăm că se va impune".
Până la stabilirea de către instanță a faptului că această investiție reprezintă bun de retur, în nici un caz nu se poate vorbi despre o creanță cu caracter cert, lichid și exigibil, și în consecință nu putea fi înscris în tabelul preliminar de creanțe, decât cel mult sub condiție.
Prin întâmpinare lichidatorul judiciar solicită respingerea contestației formulate (f.54).
Arată că prin completarea la cererea de creanța, depusa la dosarul cauzei in 21.12.2013, Primaria Zalau a solicitat inscrierea in Tabelul preliminar al creanțelor debitoarei . D. SRL cu o creanța chirografara de 1.352.862,04 lei, compusa din:
1.suma de 1.352.862,04 lei (299.180 euro ) - reprezintă penalitati contractuale calculate in procent de 2% la valoarea investițiilor nerealizate potrivit capitolului 16, art. 23 alin 5 din Contractul nr._/20.10.2010
2) suma de 2.253.019,55 lei reprezentind bunuri de retur in natura .
Analizând cerea de creanța depusa de creditoarea Primaria Zalau si documentele anexate la aceasta a constatat urmatoarele:
Creditoarea Primaria Zalau, in urma licitatiei publice, a încheiat cu debitoarea . D. SRL contractual nr._/20.10.2010, de delegare a gestiunii serviciului public de alimentare cu energie termica, activitatile de transport, distributie si furnizare din M. Zalau pentru o perioada de 49 ani . In conformitate cu prevederile art.11, lit. u din Contract, debitoarea avea obilgatia de a realiza investii, conform prevederilor din anexa 8 la contract in valoare de 14.959.000 euro . La cap. 16, art. 23, alin 5 din contract se prevede ca in cazul in care delegatul nu realizeaza in proporție de cel puțin 70 % investițiile asumate prin contract acesta va datora delegatarului penalitate egala cu 2% din valoarea investitiei anuale nerealizate .
Contractul de delegare a gestiunii a incetat in iunie 2012, debitoarea fiind in imposibilitate de a - si realiza sarcinile asumate prin contract.Nu au fost prezentate documente din care sa reiasa ca debitoarea a realizat investițiile la i s-a obilgat prin contract, respectiv procese verbale de receptive, cartea tehnica a construcției si alte documente din care sa reiasa valoarea investitiei Astfel de documente nu prezintă nici debitoarea atașate la contestatia formulata .In cadrul contractului nu este prevăzut ca in cazul in care contractul inceteaza inainte de termen, penalitatile contractuale nu se calculeaza asupra întregului program de investitii.
1)Din aceste motive a considerat creanța de 1.352.862,04 lei ,reprezentind penalitati contractuale, procedând la inscrierea ei in Tabelul preliminar al creantelior.
2)Referitor la creanța de 2.253.019,55 lei a constatat ca in conformitate cu prevederile cap. 14, art.21 alin 7 din Contractul nr._/20.10.2010 bunurile realizate pe durata contractului de delegare in scopul îndeplinirii obiectivelor delegării gestiunii reprezintă bunuri de retur, care revin de drept la încetarea contractului, gratuit, la Primaria Z.. Atit debitoarea cit si creditoarea Primaria Zalau recunosc ca a fost dezafectata o parte din rețeaua primara, proprietatea debitoarei si refăcută dupa data inheierii contractului de delegare de gestiune . In aceste condiții, conform contraactului de delegare de gestiune, partea refăcută se integreaza in rețeaua termica publica si revine Primăriei Zalau ca bun de retur.
Prin întâmpinare M. Z. solicită respingerea contestatiei ca nefondate arătând că potrivit contractului de delegare a gestiunii debitoarea datora penalități de 2% din valoarea investiției anuale nerealizate iar penalitățile au fost calculate la valoarea acesteia ,inclusiv pentru perioada de după încetarea contractului de delegare întrucât încetarea contractului a survenitca urmare a voinței unilaterale a contestatoarei din motive imputabile acesteia.
Precizează că la stabilirea penalităților nu au fost luate în considerarea investițiile în sumă de 2.253.019,55 lei întrucât în opinia lor acestea reprezintă bunuri de retur.(f.73-74)
Prin răspunsul la întâmpinare și completările formulate E-S. ZA D. S.R.L (f. 78-87) prezintă condițiile încheierii contractului de delegare a gestiunii și cele care au determinat litigiul dintre părți precizând că în condițiile în care începând cu data de 01.05.2012, E-S. ZA D. a rămas fară furnizorul de energie termică, respectiv în imposibilitatea de a mai putea presta activitatea delegată, în urma deciziei luate de Uzina Electrică Z. S.A.( (în care M. Z. deține acțiuni în procent de 99,99%) de a rezilia unilateral contractul de vânzare cumpărare energie termică, pe piața locală neexistând alt furnizor,a fost pusă în situația a fost pusă în situația imposibilitatății onorarării obligațiilor asumate pe baza contractului de delegare a gestiunii astfel încât prin adresele 3054/05.06.2012 și 3109/14.06.2012, a notificat Municipiului Z. încetarea contractului delegare a gestiunii în temeiul art. 16 lit.d) din acest act, care prevede încetarea contractului "în cazul imposibilității obiective a delegatului de a exploata sistemul, prin renunțare, fără plata unei despăgubiri".
2.Referitor la pretenția M. Z. de a fi înscris pe tabelul de creanțe cu suma de 2.253.019,55 lei reprezentând bunuri de retur în natură, arată că , rețeua de transport, inclusiv investițiile efectuate asupra acesteia sunt la ora actuală în proprietatea E-S. A. Nyrt Budapesta, asociatul majoritar al debitorului, fiind vândute acestuia în baza contractului de vînzare cumpărare nr. 3321/26.09.2012.
Prin urmare M. Z. a fost înscris pe tabelul preliminar de creanțe cu contravaloarea unui bun care nici măcar nu este în proprietatea debitorului.
Insă chiar dacă acest bun ar fi în proprietatea debitorului, pentru a putea fi aprobată înscrierea creanței Municipiului constând în valoarea acestui bun pe tabelul definitiv, în prealabil trebuie stabilită natura acestui bun, respectiv dacă este "bun de retur" sau "bun de preluare" în accepțiunea contractului de delegare.
M. Z. solicită să i se predea investiția efectuată asupra rețelei de transport, renunțând la ideea că însuși tronsonul de rețea cumpărat de E-S. ZA D. SRL de la Uzina Electrică Z. SA este bun de retur, în condițiile în care faptul că acesta este bun de preluare rezultă clar din contractul de delegare a gestiunii.
Insă nici investiția constând în modernizarea unui tronson din această rețea nu poate fi considerată "bun de retur" întrucât rețeaua este formată din:
1.Partea de rețea proprietatea Municipiului Z. (Anexa nr.l la contractul de delegare);
2.Partea de rețea achiziționată de E-S. ZA D. SRL de la Uzina Electrică SA, care ulterior a fost parțial modernizată de către E-S. ZA D. SRL (Anexa nr.2 la contractul de delegare).
M. Z. încearcă să sugereze că modernizarea unei părți din tronsonul cumpărat de E-S. ZA D., ar fi dat naștere la o nouă parte de rețea, artificiu prin care vrea să demonstreze că investiția constând în modernizarea rețelei poate fi considerată ca având altă natură juridică decât bunul asupra căruia s-a efectuat.
Prin contractul de vânzare-cumpărare nr. 393/22.12.2010 în baza căruia a achiziționat E-S. ZA D. rețeaua de la Uzina Electrică Z., acest tronson de rețea este identificat generic „Rețele, racorduri și contoare termice", format din 74 de piese, componența acestuia fiind prezentată integral tabelar în contract.
Asupra unei părți din aceste rețele, racorduri și contoare, s-au efectuat lucrările de modernizare constând în înlocuirea pieselor uzate, lucrări care evident nu au dus la schimbarea componenței prezentate în descrierea generică a bunului.
Dimpotrivă, după înlocuirea pieselor uzate, bunul nostru a rămas același bun cert, denumit generic „Rețele, racorduri și contoare termice", cu aceeași lungime, format din aceleași 74 de părți componente, situate în același loc, însă cu o valoare mai mare.
Ceea ce s-a modificat în urma investiției este doar valoarea părților componente în urma investițiilor efectuate ulterior de către E-S. ZA D. SRL .
Tronsonul din rețeaua primară cumpărată de E-S. ZA D. asupra căruia s-a efectuat investiția ( lucrări de modernizare) nu poate fi considerat un bun distinct față de întreaga rețea primară cumpărată de E-S. ZA D. .
Această investiție nu poate fi calificată altfel decât bunul asupra căreia s-a efectuat și de care nu poate fi desprinsă, prin urmare modernizarea are obligatoriu aceeași natură juridică cu rețeaua asupra căreia s-a efectuat, în temeiul principiului "accesorium sequitur principale", respectiv bun de preluare, definit conform art.3 lit.b) din contractul de delegare.
Precizează că în ce privește natura acestei investiții. însăsi creditoarea și-a schimbat constant poziția, afirmând ba că reprezintă bun de preluare, ba că ar fi vorba de bun de retur.
Astfel, M. Z. a susținut inițial că rețeaua de transport este bun de preluare și, prin Minuta din data de 11.09.2012, chiar a făcut ofertă de compensare a prețului acestei rețele cu datoriile E-S. ZA D. SRL către Uzina Electrică și M. Z., divergențele existând doar asupra valorii compensației și asupra categoriei în care intră investițiile realizate asupra rețelei, despre care M. susținea că sunt bunuri de retur.
Prin adresa nr._/26.09.2012, M. Z., a recunoscut că investițiile au același regim cu bunul asupra căruia s-au efectuat și a făcut oferta de cumpăra rețeaua de transport la valoarea rezultată dintr-un raport de evaluare la efectuarea căruia evaluatorul să aibă în vedere și valoarea investițiilor, urmând ca diferența rezultată după compensarea datoriilor reciproce să se achite vânzătorului prin plata efectivă. Chiar dacă din programul de investiții nu reiese clar că acesta nu s-a referit și la modernizarea părții de rețea primară proprietatea lor, nu poate fi interpretat altfel, întrucât acest lucru operează ex lege, în temeiul aceluiași principiu "accesorium sequitur principale", care exprimă dependența necesară a regimului juridic al unui bun, de regimul juridic al unui alt bun.
Inițial s-a cuprins din eroare în situația cu investițiile realizate în baza programului de investiții, contravaloarea modernizării rețelei primare de transport, însă ultima situație cu investițiile realizate de către noi în baza programului de investiții, a fost fără contravaloarea acestor lucrări de modernizare, fiind comunicată către M. Z. prin adresa nr. 3309/14.09.2012, în care s-a explicat și motivul pentru care această investiție nu poate intra în categoria bunurilor de retur, respectiv datorită faptului că lucrarea a fost efectuată asupra unui bun devenit proprietatea noastră prin cumpărare și al cărei același regim juridic îl urmează obligatoriu.
III.(a4 ) Prin contestația înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 18.01.2013 sub nr. dosar 4892/84/ 2012/a4 E-S. A. Energiaszolgaltato Nyrt C.A Budapesta contestă tabelul preliminar de creanțe privind respingerea in parte a creanței sale, în privința respingerii ca incertă a sumei de 1.490.757.62 lei.
Pricizează că a solicitat înscrierea pe tabelul de creanțe cu suma de 4.180.828,50 lei din care 2.690.702,83 lei reprezintă împrumut nerambursat, iar 1.490.125,67 lei a fost solicitat cu titlu de dobândă.
Administratorul judiciar nu a acceptat înscrierea pe tabelul creanțelor a sumei de 1.490.757,62 lei reprezentând dobânda calculată conform contractului de acordare a unei linii de credit încheiat între părți pe motiv că nu s-a nu a prezentat un calcul al acestora pentru a justifica procentul aplicat, baza la care s-a efectuat calculul și perioada precum și pentru că a apreciat că dobânda de 11,44°« prevăzută in contract este abuzivă. mult superioară dobânzilor practicate pe piața bancară și dobanzii BNR De asemenea, face mențiunea că "relația este intre persoane afiliate E-S. A. Energiaszolgaltato Nyrt C.Afiind acționarul majoritar al debitoarei și contratiul este semnat de două persoane care reprezintă și debitoarea in diverse operațiuni "
Arată că procentul de dobânda aplicat a fost prevăzut in contract, astfel la cap.2. pct.5 din contractul de credit, începând cu data încheierii contractului (24.08.2010) dobânda pentru credit a fostt dobânda BUBOR 1 lună +3,5 (cca8,8), iar prin actul adițional nr.2 05.10.2010, cap.2. pct.2, dobânda s-a modificat la 11,44% aspect care a fost arătat în cererea de admitere a creanței si s-au depus scrisorile de tragere și extrasele ce fac dovada datelor primirii creditului, prin urmare, considerând că prin actele depuse, dobânda este identificabilă in mod suficient. Anexează situația privind calculul dobânzii. cu baza de calcul și perioada în care s-a calculat.
Cu privire la aprecierea de către administratorul judiciar ca abuzivă a clauzei prin care s-a stabilit dobânda de 1 1,44%, pe lângă faptul că nu este nicidecum o dobândă ridicată, consideră că administratorul judiciar putea cere eventual instanței să reducă rata dobânzii, iar până atunci, trebuia să o înregistreze in tabelul de creanțe, sau, cel mult, până la reducerea de către instanță, trebuia să treacă in tabel o valoare acceptată de el dar nicidecum să o respingă in întregime.
Societatea lor este o societate de tip deschis cu acțiunile tranzacționate pe piața bursieră, astfel atragerea de fonduri s-a tăcut prin oferte publice de valori mobiliare a căror răscumpărare s-a făcut cu dobânzi cuprinse intre 10 și 11%. Sursa creditelor acordate debitorului l -S. ZA Distritcrm au Ibst aceste tranzacții. Anexează pentru exemplificare un comunicat extraordinar emis conform pieței de capital care atestă subscrierea de obligațiuni în valoare de 2 mld. forinți cu o dobândă de 10,44 %.
Precizează că debitoarea nu a avut posibilitatea de a accesa alte surse de finanțare, neavând bunuri cu care să poată garanta, chiar dacă ar fi putut accesa credite, dobânda efectivă a acestora pe piața bancară a fost in general mai mare de 1 l,44 %, iar cu dobânda BNR nu consideră că se pot obține credite.
In ce privește al treilea motiv invocat pentru respingerea creanței, nu există nici un fel de reglementare legală care să interzică în mod expres acordarea de împrumuturi între persoane afiliate și nici care să nu permită ca aceeași persoană să reprezinte mai multe societăți. Dimpotrivă, cum am menționat și în cererea de admitere a creanței, din interpretarea art.272 al.3 din legea nr.31/1990 privind societățile comerciale, rezultă că acordarea de împrumuturi între firme afiliate este o operațiune perfect legală.
Deși nu a fost asociat unic deținând 51% din părțile sociale ale debitorului, a finanțat întreaga activitate a acestuia de la înființare, fară ca participarea la beneficii să fi fost stabilită doar in favoarea lor,un motiv în plus pentru a li se cuveni măcar dobânda pe care a plătit-o pentru sursa de finanțare.
Prin întâmpinarera depusă lichidatorul judiciar solicită respingerea ca nefondată a contestației formulate de E-S. A. Energiaszolgaltato Nyrt C.A Budapesta arătând că din documentele depuse de creditoare a constatat că aceasta a deschis o linie de credit in favoarea debitoarei cu limita maxima de 1._ HUF in baza contractului 1 din 24.08.2010
La data deschiderii procedurii soldul creditului nerambursat a fost de_ HUF, respectiv 2.690.070,88 lei.
Referitor la dobinzile solicitate de 93.424.807 HUF, respectiv 1.490.757,62 lei, arată că nu s-a prezentat un calcul al acestora pentru a justifica procentul aplicat, baza la care s-a efectuat calculul si perioada .
Referitor la clauza din contract, prin care se stabileste o dobinda de 11,44% , arată ca este o clauza abuziva, mult superioara dobinzilor practicate pe piața bancara si dobinzii BNR
IV. Prin contestația înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 18.01.2013 sub nr. dosar_ 12/a5 E-S. I. M. S.R.L., Tîrgu M. contestă tabelul preliminar de creanțe privind neînscrierea sa în acest tabel cu suma solicitată de 566.795,55 lei reprezentând contravaloare lucrări executate conform contractului încheiat între părți și penalități de întârziere aferente, calculate până la data deschiderii procedurii.
Arată că administratorul judiciar a respins în totalitate creanța solicitată ca incertă pe motiv că, în opinia sa, nu s-a făcut dovada faptului că s-au exectuat lucrările obiect al contractului și nici a valorii acestor lucrări, contractul și factura acceptată de beneficiar nefiind o probă concludentă pentru a dovedi că lucrările s-au efectuat, întrucât relația comercială este între două societăți afiliate, reprezentate de aceeași persoană.
Arată că legea nu interzice asemenea tranzacții între persoane afiliate și nici faptul ca aceeași persoană să reprezinte mai multe societăți și în nici un caz nu prevede că în asemenea situații irebuie să se pornească de la premisa că aceste societăți denaturează realitatea.
Este evident că beneficiarul final al lucrării a fost E-S. ZA D., fapt care rezultă din obiectul contractului și de pe factură, fiind vorba de lucrări executate asupra rețelelor termice secundare, aflate în administrarea E-S. ZA D. în baza contractului de concesiune încheiat cu M. Z..
De asemenea, din procesele verbale de recepție, depuse la dosar, o parte sunt încheiate direct intre subcontractantul Fluid G. Hagen SRL și E-S. ZA D. întrucât acordul verbal prin care debitorul era beneficiarul lucrării exista, însă așa cum am arătat în declarația de creanță, motivul pentru care subscrisa a fost cea care a încheiat contractul inițial pentru executarea lucrărilor, a fost că in cadrul grupului noi aveam acest obiect de activitate.
În ce privește valoarea lucrărilor, deși nu există obligația refacturării exact la același preț, putând fi aplicate costuri adiționale, lucrarea a fost refacturată exact la prețul cu care ne-au facturat nouă subcontractanții Fluid G. Hagen SRL și Oviluc SRL. Anexează în acest sens facturile emise de către aceștia și un centralizator al acestora, suma fiind 496.753,33 lei (TVA inclus), cât am refacturat către E-S. ZA D..
Referitor la penalitățile de întârziere, acestea au fost calculate conform contractului cadru de lucrări, în care s-a stabilit de comun acord termenul de plată, precum și penalitățile de întârziere pentru întârzierea la plată, care conform cap.3.1. al.2, pct.7 din contract sunt echivalente cu o cotă de 0,1% pe zi din plata neefectuată.
Prin urmare atât creanța constând în contravaloare lucrări în valoare de 496.753,33 lei, cât și creanța constând în penalități de întârziere în valoare de 70.042,22 lei calculate până la data deschiderii procedurii, este certă, lichidă și exigibilă.
Prin întâmpinare (f.230) administratorul judiciar a solicitat respingerea contestației formulate .
Prin concluziile scrise depuse la data de 16.02.2015 lichidatorul judiciar arată că dupa culegerea unor informații de la executanții lucrărilor si verificarea faptica a existentei lucrărilor a căror contravaloare este solicitata, a constatat ca se justifica înscrierea in Tabelul creanțelor a creditoarei S.C. E - S. INVESTIMENT M. S.R.L cu creanța de 496.753,33 lei reprezentând lucrări de modernizare rețele si respingerea creanței de 70.042,22 lei reprezintă penalitatea, pe motiv ca nu a fost prezentat calculul acestora . Creanța de 70.042,22 lei reprezentând penalitatea in baza Acordului cadru de lucru încheiat in 2 mai 2012, considera ca este rezultatul unei clauze abuzive, stabilita de către creditoarea S.C. E - S. INVESTIMENT M. S.R.L, prin reprezentantul S. C., care este si administratorul debitoarei si totodată si reprezentantul finanțatoarei privind linia de credit E - S. A. ENERGIASZOLGALTATO NYRT CA, care putea dispune si plata creanței la termen fara a mai genera penalitatea.
In concluzie, solicită instanței sa admită in parte contestația formulată de S.C E - S. INVESTIMENT M. S.R.L, si sa dispună înscrierea in Tabelul creanțelor a creditoarei S.C E -S. INVESTIMENT M. S.R.L cu o creanța totala de 496.753,33 lei.
Din examinarea contestațiilor formulate, a probatoriului administrat -înscrisurile depuse în scop probator de către părți și expertiza tehnico judiciară dispusă și efectuată în cauză instanța constată și reține următoarele:
La data de 03.04.2013 s-a dispus prin Sentinta Civila nr. 1735/03.04.2013 s-a dispus deschiderea procedurii falimentului fata de debitoarea falita S.C. E-S. Za D. S.R.L. fiind numit administrator judiciar I&O I. S. .
Prin Sentinta Civila nr. 1735/3 aprilie 2013 s-a dispus . numit lichidator I&O I. S..
I.
Prin cererea de creanță înregistrată în termen E - S. M. ZRT UNGARIA a solicitat înscrierea în tabelul creanțelor debitoarei E-S. Za D. S.R.L. o creanța de 3.433.044,28 lei, din care
1) suma de 2.283.073 ,76 lei - contravaloare lucrări
2) Suma 1.149.970,52 lei (72.098.565 HUF) - servicii de management si consultanta
La cerere (f.612 dosar_ 12) s-a anexat contractul de antrepriza încheiat intre parti, respectiv intre . D. SRL si E - S. M. ZRT UNGARIA in data de 2.05.2012 (f.14-16) prin care se recunoaște acordul verbal din data de 13.09.2011 privind executarea lucrărilor de reabilitare a rețelei primare marcate pe desenul 2011/18-G-100 pe traseul dintre Cs3-Cs4-anexa la contract.
Prin contract se recunoaște acordul verbal din data de 13.09.2011, privind executarea lucrărilor precizate î n contract si totodată se precizează ca antreprenorul si-a îndeplinit in totalitate sarcinile asumate conform înțelegerii verbale anterioare.
Conform procesului verbal de recepție la terminarea lucrărilor încheiat la data de 2.11.2011 rezulta ca lucrările au fost efectuate de către subantreprenorul S.C. Logstor SA București la valoarea de 407.007,5 euro, plus TVA (f.17 verso).
E - S. M. ZRT UNGARIA, facturează această lucrare - conform facturii nr. 3 din 1.06.2012, catre . D. SRL la prețul de 2.244.653,29 LEI, cu TVA inclus - sumă reprezentând contravaloarea a 405.402,73 euro plus TVA la un curs BNR de 4,4652 lei/euro inserat pe factură (f.16) .
Analizând cererea de creanță lichidatorul judiciar a apreciat că valoarea cu care contestatoarea care poate fi admisa in Tabelul preliminar este de 2.193.379,69 lei, respectiv valoarea la care antreprenorul principal, societate afiliata debitoarei a recepționat si preluat lucrarea de la subantreprenor –respectiv 2.11.2011 apreciind ca nu este certa creanța de 89.694,13 lei reprezentând diferența de curs valutar.
Examinând cele două acte: procesul verbal de recepție la terminarea lucrărilor încheiat la data de 2.11.2011 și factura nr. 3 din 1.06.2012,instanța reține că valoarea lucrările efectuate de către subantreprenorul S.C. Logstor SA București a fost exprimată în euro (407.007,5 euro, plus TVA ) iar refactuarea acestor lucrări către beneficiarul . D. SRL ,de către contestatoare s-a efectuat în aceeași monedă ,la valoarea de 405.402,73 euro plus TVA.
Instanța apreciază că în lipsa unor prevederi vizând cursul de schimb valutar la care se va face facturarea lucrărilor către beneficiar, în mod justificat contestatoarea E - S. M. ZRT UNGARIA a utilizat cursul de schimb valabil la data emiterii facturii astfel încât contestația formulată sub acest aspect va fi admisă iar în tabelul creanțelor debitoarei contestatoarea va fi înscrisă cu întreaga valoare înscrisă pe factura 3 / 1.06.2012, valoare în sumă de 2.244.653,29 lei.
În privința penalităților de 38.420,47 lei solicitate de contestatoare:
Instanța reține că potrivit cap.V pct. 7 din contractul de antrepriză (act depus integral la filele 615-620 din dosarul_ 12) s-a stipulat că în situația în care beneficiarul întârzie la plată Antreprenorul poate percepe penalități de întârziere echivalente cu dobânda legală în vigoare în momentul semnării contractului.
În consecință contestatoarea este îndreptățită și la penalitățile solicitate ,penalități în sumă de 38.420,47 lei ,calculate la suma facturată (de 2.244.653,29 lei) pentru cele 119 zile de la scadență ( prevăzută la 45 de zile de la emiterea facturii ) respectiv 16.07.2012 până și până la 12.11.2012 (data deschiderii procedurii)cu o dobândă de anuală 5,25% .
2.Referitor la creanța de 1.149.970,52 lei (72.098.565 HUF ) - reprezentând servicii de management conform contractului de prestări servicii din 7.10.2011,instanța reține că între debitoarea . D. SRL si contestatoarea E - S.. M. ZRT UNGARIA s-a încheiat in data de 7.10.2011 un contract de prestări servicii, prin care E - S. M. ZRT UNGARIA se obliga sa presteze debitoarei servicii de management si consultanta .
În baza acestui contract ,pentru servicii de management s-au emis facturile numărul 29 / 19.03.2012 pentru suma de 56.936,87 HUF (f.29)si factura 39/17 .05.2012 (f.30) in valoare de 15.161.595 HUF.
Facturile emise de contestatoare în baza contractului încheiat de părți sunt însușite la plată și sunt înregistrate în contabilitatea debitoarei ,iar faptul că acest contract s-a încheiat între persoane juridice afiliate nu afecteaza caracterul cert, lichid si exigibil al acestei creanțe astfel încât contestația E - S.. M. ZRT UNGARIA va fi admisă și sub acest aspect.
Constatând că această contestatoare este îndreptățită la înscrierea în tabelul creanțelor debitoarei cu suma totală de 3.433.044,28 lei (justificată prin factura 3 / 1.06.2012 în valoare în sumă de 2.244.653,29 lei la care se adaugă penalități de întârzire de 38.420,47 lei precum și suma de 1.149.970,52 lei reprezentând servicii de management justificate prin facturile numărul 29 / 19.03.2012 și 39/17 .05.2012) iar în tabelul creanțelor debitoarei contestatoarea a fost înscrisă doar cu suma de 2.193.379,69 lei, Se va admite contestația E - S.. M. ZRT UNGARIA - și dispune înscrierea sa în tabelul creanțelor debitoarei cu suma de 1.239.664.59 lei alături de suma deja înscrisă .
II.(a3)
Prin cererea de creanță înregistrată la data de 12.12.2012 M. Z. a solicitat înscrierea în tabelul creanțelor debitoarei a sumei de 25.446,5 lei creanță bugetară provenind din următoarele surse: impozit pe cladiri ,contract de concesiune și taxă firmă (f. 281 dosar_ 12)
Prin completarea la cererea de creanța, depusa în termen la data de 21.12.2012(f.538 dosar_ 12), aceeași creditoare a solicitat inscrierea in Tabelul preliminar al creanțelor debitoarei . D. SRL cu o creanța chirografara compusa din:
-299.180 euro - penalitati contractuale calculate in procent de 2% la valoarea investițiilor nerealizate potrivit capitolului 16, art. 23 alin 5 din Contractul nr._/20.10.2010
- Suma de 2.253.019,55 lei reprezentind bunuri de retur in natura .
Lichidatorul judiciar a în urma analizei cererii de creanță formulată și completată a dispus înscrierea Municipiului Z. în tabelul creanțelor debitoarei cu o creanță bugetară în sumă de 25.446,5 lei și cu o creanță chirografară în sumă de 3.605.881,59 lei (f.70).
Această ultimă creanță face obiectul contestației formulate de E-S. ZA D. S.R.L., Z..
Din analiza contestației formulate ,a probatoriului administrat instanța reține următoarele:
La data de 20.10.2010 între RFV D. SRL Z. (actuala debitoare E-S. ZA D. S.R.L.,)- în calitate de delegat și M. Z. –în calitate de delegatar - s-a încheiat contractul nr._/20.10.2010, având ca obiect delegarea gestiunii serviciului public de alimentare cu energie termica, activitatile de transport, distributie si furnizare din M. Zalau (f. 58-64).
În baza contractului încheiat de părți, delegatul, a concesionat pentru o durată de 49 de ani, activitățile de transport, distribuție și furnizare a energiei termice în aria administrativ teritorială Z..
Durata contractului a fost stabilită luându-se în calcul durata necesară amortizării investițiilor în sarcina operatorului (cap.4 art.5).
Programul de investiții –prevăzut la capitolul 18 din ontract cuprinde obligația delegatului de a realiza programul de investiții pentru modernizări,reabilitări,întretinere și reparații prevăzute în oferta tehnică și financiară,menționându-se că este prevăzut în anexa 8 la contract (art.25)
Potrivit art.23 alin.(5) din contractul de delegare: "In cazul in care delegatul nu realizeaza, in proporție de cel puțin 70%, investițiile asumate prin intermediul planului de investitii acesta va datora delegatarului o penalitate egala cu 2% din valoarea investitiei anuale nerealizate, in conformitate cu termenii si condițiile prevăzute in planul de investitii pentru perioada relevanta. Penalitatile nu vor putea fi aplicate pentru investițiile nerealizate in cadrul sezonului de încălzire 2010-2011".
Potrivit anexei 8 din contractul nr._/20.10.2010 E-S. ZA D. s-a obligat la realizarea de investiții totale în valoare de 14.959.000 Euro pentru perioada cuprinsă între anii 2011- 2016 (f.64).
La data de 5.06.2012 D. notifică Municipiului Z. (conform art.11 lit.x din contractul de delegare a gestiunii ) că este în imposibilitate obiectivă de a aexploata sistemul –ceea ce potrivit art 16 lit. d din contractul părților constituie cauză de încetare a contractului de delegare.(f.88,89)
Este necontestat în cauză faptul că încetarea contractului de delegare a gestiunii a intervenit în luna iulie 2012 .
M. Z. a solicitat înscrierea pe tabel cu penalitățile de întârziere calculate pe întreaga perioadă de realizare a acestora, respectiv 2011-2016 iar lichidatorul judiciar reținând că conformitate cu prevederile art.ll, lit. u din Contract, debitoarea avea obilgatia de a realiza investii, conform prevederilor din anexa 8 la contract in valoare de 14.959.000 euro și prevederile art. 23, alin 5 din contract a dispus înscrierea Municipiului Z. în tabelul creanțelor debitoarei cu întreaga sumă solicitată ( 1.352.862,04 lei ) deși a reținut încetarea contractului de delegare a gestiunii in luna iunie 2012, debitoarea fiind in imposibilitate de a - si realiza sarcinile asumate prin contract (f. 54).
Potrivit art.16 lit.c din contractul de delegare a gestiunii se prevede încetarea contractului în cazul nerespectării obligațiilor contractuale de către părți, prin reziliere, cu plata unei despăgubiri.Creditoarea Municipiului înțelege să se prevaleze de acest text ,în opinia sa contractul incetând din motive culpabile și nu din motive obiective dar nu a solicitat în procedură vreo sumă de bani cu titlul de despăgubiri în temeiul art.16 lit.c.
În acest context instanța apreciază că nu se justifică obligarea debitoarei la plata penalităților prevăzute de art.23 alin.(5) raportat la întreaga sumă prevăzută prin planul de investiții ci doar la perioada cât contractul de delegare a gestiunii a fost în vigoare rspectiv octombrie 2010- 15 iulie 2012 ,ținând totodată cont și dispoziția finală prevăzută de art. 23 alin. 5 din contract potrivit căreia “Penalitatile nu vor putea fi aplicate pentru investițiile nerealizate in cadrul sezonului de încălzire 2010-2011”
În acest context valoarea totală a investiției asumată prin planul de investiții pentru anul 2011 (în sumă totală de 5.859.000 euro ) și pentru anul 2012 (în sumă totală de de 1.680.000 euro se va defalca pe 12 luni - revenind o valoare de 488.250 euro /lună/anul 2011 respectiv de 140.000 euro /lună/anul 2012 .
Reținând că valoarea investiției pe anul 2011 pentru care se pot calcula penalități este doar cea aferentă perioadei 15 aprilie 2011 - 31 decembrie 2011 instanța reține valoarea de 4.150.125 euro pentru anul 2011 (8,5 luni x 488.250 euro) la care se va adăuga valoarea de 910.000 euro pentru perioada 1 ianuarie -15 iulie 201 2 (6,5 luni x 140.000 euro).
Totalul valorii investițiilor pentru a căror nerealizare în proportie de cel puțin 70% se pot percepe penalități în temeiul art. 23 alin. 5 din contract este de 5.060.125 euro.
Procentul de 70% din 5.060.125 euro este dat de suma de 3.542.087,5 euro.
Așa cum rezultă din concluziile raportului de expertiză întocmit în cauză (f.843-845 ) valoarea totală a investițiilor efectuate de debitoare nu se ridică la suma de 3.542.087,5 euro euro.
În consecință instanța reține că Municipil Z. este îndreptățit să i se plătească penalitățile în sumă de 101.202,5 euro reprezentând 2% din valoarea investițiilor aferente perioadei 15 apriile 2011-15 iulie 201 2 (investiții în sumă de 5.060.125 euro.)
În consecință se va admite contestația formulată sub acest aspect și în tabelul creanțelor M. Z. va fi înscris cu echivalentul în lei la data deschiderii procedurii a sumei de 101.202,5 euro reprezintă penalitati contractuale calculate in procent de 2% la valoarea investițiilor nerealizate potrivit capitolului 16, art. 23 alin 5 din Contractul nr._/20.10.2010
În privința contestației formulate pentru înscrierea Municipiului Z. în tabel ,cu suma de 2.253.019,55 lei reprezentind bunuri de retur in natura instanța reține următoarele:
În acord cu susținerile creditoarei,lichidatorul judiciar a apreciat că in conformitate cu prevederile cap. 14, art.21 alin 7 din Contractul nr._/20.10.2010 că bunurile realizate pe durata contractului de delegare in scopul îndeplinirii obiectivelor delegării gestiunii reprezintă bunuri de retur, care revin de drept la încetarea contractului, gratuit, la Primaria Zalu. Cum părțile recunosc ca a fost dezafectata o parte din rețeaua primara, proprietatea debitoarei si refăcută dupa data incheierii contractului de delegare de gestiune, partea refăcută se integreaza in rețeaua termica publica si revine Primăriei Zalau ca bun de retur.
La rândul său contestatoarea susține că lucrările de modernizare în valoare de 1.810.204 lei plus TVA, că s-au efectuat de către delegat E-S. ZA D. asupra tronsonului de rețea primară, investiția fiind suportată integral din fondurile primite de către delegat de la asociatul majoritar E-S. A. Nyrt, contractul de delegare prevăzând faptul că tronsonul de rețea cumpărat face parte din categoria "bunurilor de preluare", iar art. 3 lit.b) din contractul de delegare a gestiunii nr. prevăd că bunurile de această natură pot reveni delegatarului doar în baza unei compensații.
Instanța reține că în contractul de delegare a gestiunii încheiat de părți s-a prevăzut la art. 3 categoriile de bunuri care vor fi utilizate de operator în derularea contractului ca fiind următoarele:
a) bunuri de retur - sunt bunurile publice transmise cu titlu gratuit în administrarea delegatului în conformitate cu anexa 1, inclusiv cele realizate pe durata contractului de delegare în scopul îndeplinirii obiectivelor delegării și care la încetarea contractului revin cu titlu gratuit, în bună stare, exploatabile și libere de orice sarcini sau obligații delegatului.
b) bunuri de preluare - sunt bunuri care la încetarea contractului de delegare pot reveni delegatarului, în măsura în care acesta își manifestă intenția de a le prelua în schimbul plății unei compensații, în condiții legale .
Se precizează în contract că bunurile care fac parte din infrastructura serviciului public de alimentare cu energie termică și care nu se află în administrarea Municipalității sunt considerate bunuri de preluare după cum urmează:
- rețeaua primară de transport (inclusiv contoare) aflată în proprietatea . conform anexei 2;
- obiectele de inventar și aparținând serviciului public de alimentare cu energie termică și deținute de operatorul actual DGDAP Z. conform anexei 3.( f.58).
Potrivit obligației impuse prin art. 11 lit.aa) din contractul de delegare a gestiunii, prin contractul de vânzare-cumpărare active nr. 393/22.12.2010, E-S. ZA D. a cumpărat de la Uzina Electrică Z. S.A., tronsonul de rețea primară de transport energie termică aflat în proprietatea acesteia din urmă, la prețul de 1.700.185 lei plus TVA (f. 118-119).
Instanța apreciază că în condițiile în care contractul de delegare de gestiune a fost încheiat cu două luni înaintea contractului de vânzare-cumpărare active nr. 393/22.12.2010 nu se poate reține întemeiat că planul de de investiții asumat de debitoare și prezentat scematic în anexa 8 din contractul de delagare de gestiune vizează bunurile de preluare ce au format obiectul contractului de vânzare-cumpărare active.
Dispoziția invocată de M. Z. cuprinsă la alin. 7 al art. 21 din contractul de delegare potrivit căreia “bunurile realizate de operator în conformitate cu programul de investiții impus prin contractul de delegare de gestiune constituie bunuri de retur care revin de drept la încetarea contractului ,gratuit și libere de orice sarcini municipiului Z.” se raportează la dispozițiile aliniatului 1 al aceluiași articol 21 care se referă la “bunurile de retur (proprietatea publică a municipiului Z. la data intrării în vigoare a prezentului contract de delegare a gestiunii (...)”.
Susținerile contestatoarei potrivit căreia suma de 2.244.653,29 lei cu care M. Z. a solicitat și a fost înscrisă de lichidator în tabelul creanțelor nu reprezintă investiții asupra bunurilor de retur ci investiții constând în modernizarea tronsonului de rețea primară(tronson cumpărat de la Uzina Electrică) se confirmă întrucât pe factura nr. 3 / 1.06.2012, suma de 2.244.653,29 lei apare echivalentul lucrării efectuate conform contractului nr.1 din 2.05.2012 (f.16 verso). Ori din contractul nr.1 din 2.05.2012(f.389) rezultă că obiectul acestei convenții constă în lucrări de reabilitare a rețelei primare .
Faptul că după încheierea contractului de vânzare de active nu și-a îndeplinit obligația efectuării investițiilor asumate prin contractul de delegare –optând pentru efectuarea d investiții asupra rețelei primare cumpărate-a fost deja sancționat prin aplicarea penalităților în sumă de 101.202,5 euro .
Instanța apreciază că M. Z. nu are împotriva debitoarei o creanță reprezentată de valoarea investițiilor realizate asupra bunurilor de retur ,dar se impunea ca debitoarea să predea Municipiului Z. bunurile realizate în conformitate cu programul de investiții direct asupra bunurilor de retur.
Conform concluziilor expertizei tehnico judiciare efectuate în cauză rezultă că valoarea investițiilor realizate direct asupra bunurilor din anexa 1 la contractul de delegare (anexă ce cuprinde lista bunurilor de retur) este în valoare totală de 374.044,38 lei (fila 842) Prin Sentința civilă nr. 5147 din 11 noiembrie 2013 dată în dosar_ 12/a7 rămasă definitivă prin nerecurare s-a constatat că:
- branșamentul la rețeaua secundară de distribuție .. 67/69 .>
- branșamentul la rețeaua secundară de distribuție .. 6, . l;
- branșamentul la rețeaua secundară de distribuție .-22, . - T16, sc. A;
realizate în perioada 2011-2012, conform proiectului "Dezvoltare rețele secundare, distribuție orizontală și reconectări consumatori casnici", investiții în valoare de 374.044,38 RON fără TVA reprezintă investiții asupra unor „bunuri de retur” ,astfel cum această noțiune este definită de art. 3 lit.a din contractul de delegare de gestiune nr._/20.10.2010, și care revin - ca urmare a încetării contractului susmenționat - de plin drept delegatarului M. Z..
Ulterior notificării de încetare a contractului nr._/20.10.2010, respectiv la data de 09.10.2012 a avut loc predarea de către . D. SRL a bunurilor de retur iar ulterior rămânerii definitive a Sentința civilă nr. 5147 din 11 noiembrie 2013 care a stabilit caracterul de bunuri de retur a celor trei branșamente și acestea au fost predate Municipiului Z..
În consecință nu se justifică înscrierea Municipiului Z. în tabelul creanțelor debitoarei cu suma de 2.253.019,55 lei reprezentând bunuri de retur, întrucât această sumă nu reprezintă o creanță pe care acest creditor o are față de averea debitoarei .
Chiar dacă s-ar fi constatat că în această valoare au fost efectuat investiții asupra rețelei concesionate de M. Z. ,acesta era îndreptățit nu la o creanță în această sumă ci la predarea în natură la încetarea contractului a rețelei și a bunurilor realizate de debitoare conform programului de investiții.
Pentru aceste considerente se va admite în parte contestația debitoarei E-S. ZA D. S.R.L., Z. formulată de administratorul special și dispune înscrierea Municipiului Z. în tabelul creanțelor debitoarei cu echivalentul în lei la data deschiderii procedurii a sumei de 101.202,5 euro (creanță chirografară) reprezintând penalitati contractuale calculate in procent de 2% la valoarea investițiilor nerealizate alături de creanța bugetară în sumă de 25.446,5 lei deja înscrisă și necontestată.
III.(a4) Prin cererea de creanță înregistrată în termen (f. E-S. A. Energiaszolgaltato Nyrt C.A Budapesta solicitat înscrierea pe tabelul de creanțe al debitoarei cu suma de 4.180.828,50 lei din care 2.690.702,83 lei reprezintă împrumut nerambursat, iar 1.490.125,67 lei a fost solicitat cu titlu de dobândă.
Din documentele atașate cerererii de creanță respectiv contractul de acordare a unei linii de credit nr. 1/24.08.2010 (f. 553-556 ) actele adiționale la acest act (f. 55’5-559) ca E - S. A. ENERGIASZOLGALTATO NYRT C.A a deschis o linie de credit in favoarea debitoarei cu limita maxima de 1._ HUF
La data deschiderii procedurii soldul creditului nerambursat a fost de_ HUF, respectiv 2.690.070,88 lei reține lichidatorul judiciar și a înscris creditoarea E - S. A. ENERGIASZOLGALTATO NYRT C.A în tabelul creanțelor debitoarei cu această sumă.
În privința dobinzilor solicitate de 1.490.757,62 lei (93.424.807 HUF ) lichidatorul a reținut că debitoarea nu a prezentat un calcul al acestora pentru a justifica procentul aplicat, baza la care s-a efectuat calculul si perioada ,totodată clauza din contract, prin care se stabileste o dobinda de 11,44% , a fost apreciată ca fiind o clauză abuziva, mult superioara dobinzilor practicate pe piața bancara si dobinziiBNR.
Instanța reține că modalitatea de calcul a dobânzilor a fost depusă de contestatoare deodată cu contestația formulată (f.210) și nu a fost contestată de lichidatorul judiciar.
În ceea ce privește clauza contractuală, prevăzută la art. 5 din contractul de credit –modificat prin acordul părților la 5.10.2010 (f. 224) - prin care se stabileste că dobânda pentru creditul acordat este de 11,44% -clauză apreciată de lichidator ca abuzivă –instanța reține că în speță nu s-a dovedit nici încălcarea bunei-credințe de către contestatoare ,respectiv intenția acesteia de a prejudicia debitoarea cu rea-credință și nici existența dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților .
Faptul că dobânda negociată de părți este superioară dobânzilor practicate de BNR și împrejurarea că E - S. A. ENERGIASZOLGALTATO NYRT C.A este și acționarul majoritar al debitoarei ,în lipsa dovezilor susmenționate nu lipsește de efecte clauza prevăzută la art. 5 din contractul părților-astfel cum acesta a fost moodificat.
Pentru aceste considerente se va admite contestația E - S. A. ENERGIASZOLGALTATO NYRT C.A care va fi înscrisă pe tabelul de creanțe al debitoarei cu și cu suma de 1.490.125,67 lei reprezentând dobânzi alături de suma de 2.690.702,83 lei cu care deja a fost înscrisă pe tabel.
IV. Prin cereea de creanță depusă în termen E-S. I. M. S.R.L., Tîrgu M. a solictat însrierea în tabelul creanțelor debitoarei cu suma de 566.795,55 lei formate din suma de 496.753,33 lei reprezentând contravaloparea lucrărilor executate în baza contractului încheiat de părți și suma de 70.042,22 lei reprezentând penalități de întârziere .
Examinând convenția încheiată de părți la data de 2.05.2012 instanța reține că între E-S. I. M. S.R.L., Tîrgu M. ca executant și debitoare ca achizitor s-a încheiat acordul cadru de lucrări în baza căruia executantul s-a obligat să execute iar achizitorul s-a obligat să achiziționeze lucrările „Extindere retele termice secundare—branșamente de legătură la clădiri,schimbarea distribuției pe verticală în distribuție pe orizontală și contorizarea la nivel de apartament în M. Z. (f.275 -278).
În baza acestui contract ,pentru „Extindere retele termice secundare—branșamente de legătură la clădiri,schimbarea distribuției pe verticală în distribuție pe orizontală și contorizarea la nivel de apartament în M. Z. s-a emis de către contestatoare factura numărul 1 / 10.05.2012 pentru suma de 496.753,33 lei (f.279).
Conform concluziilor expertizei tehnice ordonate în cauză (f.841-842) această lucrare a fost efectuată ,pe de altă parte lichidatorul judiciar-prin concluziile scrise depuse la data de 16.02.2015 a aratat că ca se justifica înscrierea in Tabelul creanțelor a creditoarei S.C. E - S. INVESTIMENT M. S.R.L cu creanța de 496.753,33 lei reprezentând lucrări de modernizare rețele .
Referitor la penalitățile de întârziere,instanța reține că acestea au fost calculate conform contractului cadru de lucrări, în care s-a stabilit de comun acord termenul de plată, precum și penalitățile de întârziere pentru întârzierea la plată, care conform cap.3.1. al.2, pct.7 din contract sunt echivalente cu o cotă de 0,1% pe zi din plata neefectuată.
În consecință apreciind ca întemeiată contestația formulată, în temeiul art. 73 din legea insolvenței se va admite contestația formulată și dispune înscrierea contestatoarei E - S. INVESTIMENT M. S.R.L în tabelul creanțelor debitoarei cu o creanță în valoare de 496.753,33 lei (constând în contravaloarea lucrărilor executate ) cât și creanța constând în penalități de întârziere în valoare de 70.042,22 lei calculate de la scadență până la data deschiderii procedurii.
Pentru Aceste Motive,
În Numele Legii
Hotărăște
Admite contestația E-S. M. ZRT Ungaria - dispune înscrierea sa în tabelul creanțelor debitoarei cu suma de 1.239.664.59 lei alături de suma de 2.193.379,69 lei deja înscrisă în tabelul preliminar.
Admite în parte contestația debitoarei E-S. Za D. SRL, Z., formulată de administratorul special și dispune înscrierea Municipiului Z. în tabelul creanțelor debitoarei cu echivalentul în lei la data deschiderii procedurii a sumei de 101.202,5 euro (creanță chirografară), reprezentând penalități contractuale calculate în procent de 2% la valoarea investițiilor nerealizate alături de creanța bugetară în sumă de 25.446,5 lei deja înscrisă și necontestată.
Admite contestația E-S. A. Energiaszolgaltato Nyrt C.A. care va fi înscrisă pe tabelul de creanțe al debitoarei și cu suma de 1.490.125,67 lei reprezentând dobânzi alături de suma de 2.690.702,83 lei deja înscrisă în tabelul preliminar.
Admite contestația E-S. Investiment M. SRL Târgu M., dispune înscrierea contestatoarei în tabelul creanțelor debitoarei cu o creanță totală în valoare totală de 566.795,55 lei.
Ia act de faptul că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.
Cu drept de recurs în termen de 7 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din 16.03.2015.
Judecător – sindic, Grefier,
L. M. T. D. M. J.
Red.MTL/23.03.2015
Dact.MJD/24.03.2015
Ex.8
| ← Cererea debitorului - L85/2006 art.27 alin.5. Sentința nr.... | Contestaţie. Sentința nr. 692/2015. Tribunalul SĂLAJ → |
|---|
