Litigiu Curtea de Conturi. Ajustarea preţului în contractele de achiziţii publice. Condiţii. Interdicţia schimbării indicelui de ajustare. Cheltuieli cu organizarea şantierului. Sumă forfetară.
| Comentarii |
|
Curtea de Apel SUCEAVA Decizie nr. 460 din data de 29.03.2016
Prin acțiunea adresată Tribunalului Suceava la data de 02.12.2013 și înregistrată sub nr. 11635/86/2013, reclamanta Direcția Județeană de Drumuri și Poduri X, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României și Camera de Conturi X, a contestat Încheierea nr. VI/152/25.10.2013 a Comisiei de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi a României prin care a fost respinsă contestația formulată de Direcția Județeană de Drumuri și Poduri X împotriva Deciziei nr. 35/36/2.08.2013 a Camerei de Conturi X, solicitând anularea Încheierii nr. VI/152/25.10.2013 a Curții de Conturi a României și Decizia nr.35/36/2.08.2013 a Camerei de Conturi X.
Prin întâmpinarea depusă la dosar (fila 327-336 dosar), pârâta invocă excepția lipsei calității procesuale active a reclamantei DJDP X și pe cale de consecință solicită respingerea acțiunii ca fiind formulată de o persoană fără calitate procesuală activă, în raport de dispozițiile pct.227 din RODAS și ale art.2 alin.(l) lit.a) din Legea nr.554/2004.
Prin sentința nr.1901 din 10.04.2014, Tribunalul Suceava - Secția de contencios administrativ și fiscal, a admis excepția necompetenței materiale a Tribunalului Suceava și a declinat competența de soluționare a cauzei având ca obiect "Legea 94/1992";, formulată de reclamanta Direcția Județeană de Drumuri și Poduri X, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României și Camera de Conturi X, în favoarea Curții de Apel Suceava - secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.
Prin Decizia nr.101 din 19 mai 2014 a Curții de Apel Suceava, s-a declinat competența de soluționare a acțiunii în contencios administrativ, având ca obiect "litigii Curtea Conturi (Legea nr. 94/1992)";, formulată de reclamanta Direcția Județeană de Drumuri și Poduri X, în contradictoriu cu intimatele Curtea de Conturi a României - Camera de conturi X și Curtea de conturi a României, în favoarea Tribunalului Suceava - Secția de contencios administrativ și fiscal, a suspendat judecarea cauzei și a trimis dosarul Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea soluționării conflictului negativ de competență.
Prin Decizia nr.3334 din 18.09.2014, ÎCCJ - Secția de contencios administrative și fiscal, a stabilit competența de soluționare a cauzei privind pe contestatoarea Direcția Județeană de Drumuri și Poduri X, în contradictoriu cu intimatele Curtea de Conturi a României - Camera de conturi X și Curtea de conturi a României, în favoarea Tribunalului Suceava - Secția de contencios administrativ și fiscal.
Cauza a fost reînregistrată pe rolul Tribunalului Suceava sub nr.11635/86/2013*, la data de 09.06.2015.
Pe parcursul soluționării cauzei, având în vedere că pârâta prin întâmpinarea depusă la dosar (fila 327-336 dosar), a invocat excepția lipsei calității procesuale active a reclamantei DJDP X și pe cale de consecință a solicitat respingerea acțiunii ca fiind formulată de o persoană fără calitate procesuală activă, în raport de dispozițiile pct.227 din RODAS și ale art.2 alin.(l) lit.a) din Legea nr.554/2004, instanța, având în vedere că activitatea desfășurată de reclamantă a făcut obiectul acțiunii de audit, că reclamanta în calitate de entitate publică auditată a formulat contestație în ce o privește, împotriva măsurilor dispuse prin decizia contestată, iar prin Încheierea nr.VI/152/25.10.2013 contestația a fost soluționată pe fond, că reclamanta justifică interesul în cauză și în considerarea disp. art.1 din Legea 554/2004, a respins excepția lipsei calității procesuale active a reclamantei, invocată de către pârâtă ca nefondată.
Pe fondul cauzei, prin întâmpinare, pârâta arată că în urma verificării situațiilor de lucrări precum și a documentelor justificative care au stat la baza efectuării plăților de către DJDP X către SC B.C. SRL Botoșani (lider desemnat) pentru execuția lucrărilor de întreținere și reparații la drumurile județene, s-a constatat că, în perioada aprilie 2012 - decembrie 2012 au fost confirmate și acceptate la plată de reclamantă, situații de lucrări ce conțineau valori neconforme cu realitatea, fapt ce a avut drept consecință angajarea nelegală, lichidarea și plata unor cheltuieli în sumă totală de 1.555.852 lei reprezentând diferență de actualizare a prețurilor unitare prezentate de executant în propunerea financiară prin utilizarea unor indici statistici (indicii de cost în construcții) alții decât cei stabiliți în acordul-cadru de lucrări (indicii statistici lunari - inflație), abatere ce a rezultat din compararea indicilor statistici lunari(inflație) aferenți perioadei noiembrie 2010-octombrie 2011 cu indicii de cost în construcții corespunzători perioadei noiembrie 2010 - octombrie 2011.
Prin sentința nr. 2062 din 12 noiembrie 2015 Tribunalul Suceava a respins ca nefondată, acțiunea având ca obiect "Legea 94/1992";, formulată de reclamanta Direcția Județeană de Drumuri și Poduri X, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României București și Camera de Conturi X.
Împotriva sentinței a promovat recurs reclamanta Direcția Județeană de Drumuri și Poduri X, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.
În motivarea cererii de recurs, reclamanta arată următoarele:
Referitor la plățile nelegale efectuate de Direcția Județeană de Drumuri și Poduri X reprezentând diferență de actualizare a prețurilor unitare prezentate de executant în propunerea financiară prin utilizarea altor indici statistici decât cei stabiliți în Acordul cadru de lucrări, arată faptul că între Direcția Județeană de Drumuri și Poduri X și Asocierea formată din S.C. B.C. S.R.L. B. ( lider desemnat), S.C. T.A. S.A B., S.C. C.B. S.C. C.00 S.R.L. B. și S.C. C. SA. P. a fost încheiat, ca urmare a finalizării procedurii de achiziție publică - licitație deschisă. Acordul cadru de lucrări nr.6218/1865 din 05.10.2010 ce are ca obiect execuția de lucrări de întreținere si reparații drumuri județene din administrarea D.J.D.P. X, pe o durată de 3 ani.
Conform art.5.1 din Acordul cadru sus-menționat "ajustarea prețurilor unitare ofertate în Propunerea financiară la acordul cadru se va efectua la expirarea fiecărei perioade de 12 luni de la încheierea Acordului cadru, conform formulei de ajustare" și "ajustarea prețurilor unitare ofertate se va face conform indicilor statistici elaborați de Institutul Național de Statistică" menționându-se formula de ajustare și explicitarea termenilor din aceasta, respectiv "coeficientul C(A)=coeficient de ajustare care urmează să fie aplicat, începând cu luna încheierii contractului subsecvent din primul an de execuție ( octombrie 2010) ".
Ulterior, pe parcursul derulării acestui Acord Cadru, atât ca urmare a solicitărilor Curții de Conturi cât și pentru buna desfășurare a activității, au fost încheiate actele adiționale nr. 1-4 prin care a fost stabilit data începerii aplicării coeficientului de ajustare, perioada pentru care se iau în calcul indicii statistici, precum și detalierea indicilor de ajustare folosiți. Astfel, prin Actul adițional nv.1/3925/1029 din 12.08.2011 a fost modificat Acordul-cadru de lucrări nr.6218/1865 din 5.10.2010, art.5.1 păstrându-și forma cu excepția ultimului paragraf care a fost modificat astfel: "C(A) - reprezintă coeficientul de ajustare calculat prin înmulțirea indicilor statistici lunari( inflație) elaborați de Institutul Național de Statistica de la data încheierii Acordului cadru până la expirarea fiecărei perioade de 12 luni de la încheierea Acordului cadru".
Prin Actul adițional nr.2/5402/1550 din 21.11.2011 la Acordul-cadru de lucrări nr.6218/1865 din 5.10.2010, art.5.1 este completat cu informațiile privind data începerii apucării coeficientului de ajustare, respectiv 01.12.2011 precum și perioada pentru care se iau în calcul indicii statistici, noiembrie 2010-octombrie 2011.
Ulterior, prin Actul adițional nr.3/313/112 din 25.01.2012 la Acordul-cadru de lucrări m.6218/1865 din 5.10.2010, art.5.1 este completat în sensul că părțile contractante stabilesc că ajustarea prețurilor unitare ofertate în Propunerea financiară din Acordul-cadru se va face cu indici statistici - indici de cost în construcții pentru construcții inginerești, aferenți perioadei noiembrie 2010 - octombrie 2011, comunicați de Direcția Județeană de Statistica Suceava.
În conformitate cu art.97 alin(3) din Normele Metodologice aprobate de H.G. nr. 925/2006, consideră că modul de ajustare a prețului unitar a fost precizat atât în documentația de atribuire, în Acordul cadru și actele adiționale încheiate, prin precizarea modului concret de ajustare a prețului ( formula de ajustare), indicii care vor fi utilizați (indici statistici), precum și sursa informațiilor cu privire la evoluția acestora (Institutul Național de Statistică).
Referitor la susținerea că nu au fost folosiți indicii prevăzuți în Acordul cadru de lucrări nr.6218/1865 din 5.10.2010 - indicii statistici (inflația) o consideră netemeinică.
Asocierea dintre indicii statistici lunari - inflație menționați la art.5.l aliniatul ultim din Acordul cadru și indicele prețului de consum IPC, pe care o face Curtea de Conturi în decizia sa, este lipsită de orice suport logic și juridic.
Conform definiției și practicii economice, inflația reprezintă creșterea generala a nivelului prețurilor la bunuri și servicii într-o perioada de timp considerabilă. Inflația se referă la creșterea în prețuri la un anumit set de bunuri si servicii. Inflația se măsoară ca procentaj în rata de schimbare a indicelui prețurilor. Exista multe mijloace de măsurare a inflației pentru că sunt diferiți indici care se referă la diferite sectoare ale economiei. Astfel, consideră că nu există identitate între inflație și indicele preturilor de consum (IPC), așa cum se reține în Decizia nr. 35/36 din 2.08.2013 a Camerei de Conturi X și în încheierea nr. VI/152/25.10.2013 a Curții de Conturi a României.
Indicele prețurilor de consum (IPC) este unul din cei mai cunoscuți indici pentru rata de inflație, alături de indicii de măsurare a bunurilor și produselor domestice, dar acest lucru nu înseamnă că este utilizat în toate sectoarele de activitate.
Conform documentației de atribuire, ajustarea prețurilor se va face folosind indicii statistici elaborați de Institutul Național de Statistica, raportați la preturilor unitare a produselor ofertate. Art.97 alin.(2) lit.(b) din același act normativ, prevede că, dacă pe parcursul îndeplinirii Acordului cadru de lucrări nr. 6218/1865/5.10.2010, pe piață s-a constatat creșterea prețurilor la materiale - elemente constitutive ale ofertei financiare, al cărei efect se reflectă în creșterea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul Acordului cadru, acest fapt justifică aplicarea ajustării prețurilor unitare ale Acordului cadru menționat.
Conform prevederilor alin.5 al art. 97 din H.G. nr. 925/2006 "În orice situație, prețul contractului nu poate fi majorat decât în măsura strict necesară pentru acoperirea creșterii costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului. Modul de ajustare a prețului contractului de achiziție publică nu trebuie să conducă în niciun caz la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv ne baza căruia contractantul respectiv a fost declarat câștigător în urma finalizării respectivei proceduri.";
O eventuală utilizare în speță a IPC ar fi contrară dispozițiilor art.97 din H.G. nr.925/2006 întrucât acesta nu este un indice de preț pentru elementele constitutive ale ofertei care stă la baza încheierii acordului cadru de lucrări nr. 6218/1856/5.10.2010. Acest indice se referă la produsele de consum ale populației și nu la lucrări și servicii în domeniul construcțiilor.
Legiuitorul nu precizează în mod expres că indicele statistic oficial utilizat la actualizarea prețurilor în domeniul construcțiilor inginerești este indicele general al prețurilor de consum, cu atât mai puțin indicele prețurilor de consum pentru servicii, indice folosit de către auditori pentru calcularea prejudiciului în sumă de 1.555.852 lei reprezentând diferența de actualizare a prețurilor unitare prezentate de executant în propunerea financiară.
Având în vedere cele arătate, ajustarea prețurilor unitare ofertate în Propunerea financiară din Acordul cadru a fost realizată cu indicele statistic - indice de cost în construcții pentru construcții inginerești, comunicat de Direcția Județeană de Statistică Suceava prin adresa nr.188 din 24.01.2012, în procent de 10,93% chiar dacă indicii de creștere calculați conform anexei 1 la Nota de justificare prezentată, aveau valori mult mai mari. Acest indice statistic s-a utilizat pentru că este indicatorul cel mai relevant pentru obiectul Acordului cadru, reprezentând acele obiecte de construcții care nu îndeplinesc caracteristicile de clădiri și au ca scop crearea condițiilor pentru realizarea activităților de producție sau desfășurarea activităților social-culturale (drumuri, căi ferate, poduri, aeroporturi, stadioane, viaducte etc.).
Astfel, ajustarea prețurilor unitare s-a realizat cu indici de preț relevanți domeniului pentru care s-a încheiat Acordul cadru, adică lucrări de drumuri, justificați de creșterea prețurilor resurselor, publicați de organisme abilitate, respectiv Institutul Național de Statistică, cu atât mai mult cu cât codul CAEN al operatorului economic este "Lucrări de construcții a drumurilor si autostrăzilor - 4211", iar obiectul de activitate al DJ.D.P. X este "administrarea și exploatarea a 1136,224 km drumuri județene și comunale și a podurilor județene" conform Regulamentului de organizare si funcționare.
Referitor la modalitatea de calcul de către auditori a "prejudiciului în sumă de 1.555.852 lei reprezentând diferența de actualizare a preturilor unitare prezentate de executant în propunerea financiară prin utilizarea altor indici statistici ( indici de cost în construcții), alții decât cei stabiliți în acordul cadru de lucrări (indici statistici - inflație)", consideră că este eronată, această sumă rezultând din diferența dintre prețurile ajustate cu indicele de cost în construcții (folosit de instituția recurentă) și prețurile unitare ajustate cu indicele prețurilor de consum pentru servicii. Acordul cadru de lucrări nr. 6218/1856/5.10.2010 și contractele subsecvente încheiate în baza acestuia reprezintă contracte de lucrării, conform dispozițiilor legale privind achizițiile publice și nu contracte de servicii, pentru a se justifica folosirea indicilor statistici în domeniul serviciilor, așa cum face Curtea de Conturi a României. Indicele preturilor de consum, pentru servicii în modul arătat de către auditori pentru calcularea plaților nelegale, indică evoluția costurilor în următoarele domenii: îngrijire medicală, telefon, transport interurban, chirie, apă, canal, salubritate, cinematografe, teatre, muzee, cheltuieli cu învățământul și turismul, restaurante, cafenele, cantine, transport urban, alte servicii cu caracter industrial (industria prelucrătoare, producția și furnizarea de energic electrică și termică, gaze, apă caldă și aer condiționat și distribuția apei, salubritate, gestionarea deșeurilor, activități de decontaminare, industria extractivă etc.), domenii care nu au nici o legătură cu domeniul drumurilor si podurilor.
Astfel, deși atât în Decizia nr. 35/36 din 2.08.2013 a Camerei de Conturi Suceava și în încheierea nr. VI/152/25.10.2013 a Curții de Conturi a României se consideră că Direcția Județeană de Drumuri și Poduri X nu a respectat prevederile Acordului cadru de lucrări cu privire la Ajustarea prețurilor unitare și a folosit un alt indice (indicele de cost în construcții) decât cel prevăzut în acord ( indici statistici - inflație), în calcularea prejudiciului se utilizează de către auditor un alt indice statistic - respectiv indicele statistic în domeniul serviciilor, așa cum rezultă din Procesul verbal de constatare al auditului nr. 11868/5.07.2013, proces verbal care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 35/36 din 2.08.2013 a Camerei de Conturi Suceava, deci nu există un punct de vedere unitar la nivelul auditorilor Curții de Conturi cu privire la tipul de indice statistic necesar a fi utilizat la actualizarea Acordului cadru de lucrări.
Cu privire la plățile nelegale reprezentând organizarea de șantier fără a fi justificate cu situații de lucrări executate la obiectivele de investiții "Modernizare DJ176, km. 22+000 - 33+000 V. M. - A., jud. Suceava" și "Modernizare DJ291A km, 0+000 - 21+000, Z. - S." așa cum a arătat și la instanța de fond, consideră că a respectat, în efectuarea plăților, prevederile contractelor încheiate.
Pentru obiectivul de investiții "Modernizare DJ 176, km 22+000 - 33+000, V. M. - Argel, jud. Suceava" a avut loc licitația de execuție în anul 2006. Conform H.G. nr. 1179/2002, în vigoare la data efectuării procedurii de achiziție pentru obiectivul de investiții "Modernizare DJ 176, km 22+000 - 33+000, V. M. - A., jud. Suceava"; ce face obiectul contractului nr. 3810/2006, cheltuielile privind organizarea de șantier" se estimează de către proiectant, în baza unui deviz ce ține seama de tehnologia și graficul de lucru aferente lucrărilor de bază, de amplasamentul obiectivului, posibilitățile de branșare la utilități - apă, canal, energie electrică, termoficare, telefon, etc.- traseele acestora, căile de acces auto și căi ferate, existența construcțiilor, spațiilor, terenurilor sau amenajărilor ce pot fi utilizate de constructor" estimare care se regăsește în devizul general din studiul de fezabilitate sub formă valorică.
De asemenea, art 10.4.din Normele Metodologice privind conținutul-cadru de organizare a licitațiilor, prezentare a ofertelor, adjudecare, contractare și decontare a execuției lucrărilor, anexă la Ordinul nr. 784/34N din 13.04.1998 pentru aprobarea Normelor metodologice privind conținutul-cadru de organizare a licitațiilor, prezentare a ofertelor, adjudecare, contractare și decontare a execuției lucrărilor "decontarea valorii organizării de șantier, prevăzută la pct. 6.4.5 se face prin aplicarea procentului corespunzător valorii organizării de șantier, față de valoarea totală a lucrărilor ofertate, la valoarea actualizată a lucrărilor real executate. "
Organizarea de șantier reprezentată sub forma de cotă procentuală a fost acceptată de către părțile contractante, în momentul încheierii contractului de lucrări așa cum rezultă din propunerea financiară a executantului.
Decontarea valorii de organizare de șantier se face prin aplicarea procentului corespunzător valorii organizării de șantier, la valoarea lucrărilor executate, conform situațiilor de lucrări, procent stabilit de către proiectant în studiu de fezabilitate (SF).
Odată desemnată oferta câștigătoare, propunerea financiară a executantului inclusiv cota de organizare de șantier devin cerințe minime pe care ofertantul le-a cuprins în oferta sa și devin parte a angajamentului legal încheiat.
Pentru obiectivul de investiții "Modernizare DJ 291 A km 0+000-21+000, Z. -S." s-a încheiat contractul nr.528/17.01.2003 prin încredințare directă, având la bază contractul global nr.48/06.01.1999 încheiat între Consiliul Județean X și societatea S.C. Drumuri și Poduri S.A X, precum și notele de negociere aferente fiecărui an bugetar aprobate de o comisie instituită la nivelul Consiliului Județean S..
Prin notele de negociere se stabileau prețurile pentru material, manoperă, utilaj, transport precum și cotele pentru cheltuieli indirecte, profit și organizare de șantier.
DJDP Suceava a preluat în anul 2005 prin protocol contractul de execuție lucrări nr.528/17.01.2003 pentru obiectivul "Modernizare DJ 291 A km 0+000-21+000, Z. -S." inclusiv notele de negociere pentru stabilirea prețurilor și cotelor care cuprindeau și organizarea de șantier în procent de 4,5%.
În perioada în care s-a încheiat contractul de execuție lucrări, H.G. nr.28/2008 nu era în vigoare. Conform H.G. nr. 1179/2002, valabilă la data încheierii contractului pentru obiectivul de investiții "Modernizare DJ 291 A km 0+000-21+000, Z. -S." ce face obiectul contractului nr. 528/2003, cheltuielile plivind organizarea de șantier" se estimează de către proiectant, în baza unui deviz ce ține seama de tehnologia și graficul de lucru aferente lucrărilor de bază, de amplasamentul obiectivului, posibilitățile de branșare la utilități - apă, canal, energie electrică, termoficare, telefon, etc. - traseele acestora, căile de acces auto și căi ferate construcțiilor, spațiilor, terenurilor sau amenajărilor ce pot fi utilizate de consumator" estimare care se regăsește în devizul general din studiul de fezabilitate sub formă valorică.
De asemenea, art. 10.4 din Normele Metodologice privind conținutul-cadru de organizare a licitațiilor, prezentare a ofertelor, adjudecare, contractare și decontare a execuției lucrărilor, anexă la Ordinul nr. 784/34N din 13.04.1998 pentru aprobarea Normelor metodologice privind conținutul-cadru de organizare a licitațiilor, prezentare a ofertelor, adjudecare, contractare și decontare a execuției lucrărilor "decontarea valorii organizării de șantier, prevăzută la pct. 6.4.5 se face prin aplicarea procentului corespunzător valorii organizării de șantier, față de valoarea totală a lucrărilor ofertate, la valoarea actualizată a lucrărilor real executate."
Reținând cele arătate mai sus, precum și dispozițiile Codului civil în conformitate cu care contractul valabil încheiat are putere de lege între părțile contractante, nu avea posibilitatea de a modifica unilateral, odată cu apariția H.G. nr.28/2008, dispozițiile în baza cărora a fost adjudecat și încheiat contractul și nici clauzele din contractul nr.528/2003.
Datorită prelungirii termenului de realizare a obiectivelor, constructorul a solicitat în numeroase rânduri decontarea cheltuielilor legate de conservarea lucrărilor precum și a cheltuielilor legate de relocarea utilajelor. Valorile cerute nu au fost acceptate la plată motivat tocmai de procentul aferent organizării de șantier.
Mai mult, efectuarea lucrărilor ce fac obiectul contractelor susmenționate pentru cele două obiective de investiții indicate, nu se putea face fără efectuarea lucrărilor privind organizarea de șantier, lucrări care sunt premergătoare și pregătitoare lucrărilor de bază. Recepționarea lucrărilor ce fac obiectul celor două contracte constituie garanția și dovada faptului că lucrările privind organizarea de șantier au fost realizate.
Prin întâmpinare Curtea de Conturi a României a solicitat respingerea recursului ca nefondat și, pe cale de consecință, menținerea ca temeinică și legală a sentinței civile nr. 2062/12.11.2015, arătând următoarele:
Este adevărat că art.97 alin.(2) lit.b) din textul legal amintit conține prevederi cu privire la situațiile în care, pe parcursul îndeplinirii contractului de achiziție publică, prețul contractului poate fi ajustat, și anume când "pe piață au apărut anumite condiții, în urma cărora s-a constatat creșterea/diminuarea indicilor de preț pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului". Dar art.5.1 din acordul-cadru nr. .../05.10.2010/ …/05.10.2010 stabilește că "ajustarea prețurilor unitare ofertate în Propunerea financiară la acordul-cadru se va efectua la expirarea fiecărei perioade de 12 luni de la încheierea acordului-cadru, conform formulei de ajustare" și "ajustarea prețurilor unitare ofertate se va face conform indicilor statistici elaborați de Institutul Național de Statistică", iar coeficientul de ajustare care urmează să fie aplicat este cel "începând cu luna încheierii contractului subsecvent din primul an de execuție (octombrie 2010)";.
Prin actul adițional nr. 1/.../12.08.2011/1029/12.08.2011, ultimul alineat al art.5.1 este modificat și prevede că: "C(A) - reprezintă coeficientul de ajustare calculat prin înmulțirea indicilor statistici lunari (inflație) elaborați de Institutul Național de Statistică de la data încheierii acordului cadru pană la expirarea fiecărei perioade de 12 luni de la încheierea acordului cadru.".
Prin actul adițional nr.2/.../21.11.2011/1550/21.11.2011, conținutul art.5 este completat cu mențiunea: "începând cu data de 01.12.2011 prețurile unitare ofertate în propunerea financiară din acordul-cadru se vor ajusta cu indicii statistici aferenți perioadei noiembrie 2010 - octombrie 2011, comunicați de Direcția Județeană de Statistică Suceava", fără a se mai menționa și fără a nominaliza care sunt indicii statistici ce vor fi utilizați așa cum prevede art.97 alin.(3) din H.G nr.925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G nr.34/2006.
Raportat la aspectele menționate anterior, precizează că legea dă posibilitatea de ajustare a prețului, cu condiția ca acest lucru să fie precizat atât în documentația de atribuire, cât și în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. Astfel, ajustarea poate fi realizată numai cu acordul ambelor părți, de la o anumită dată și pentru o perioada stabilită în contract (în acest caz "la expirarea fiecărei perioade de 12 luni de la încheierea acordului cadru, conform formulei de ajustare").
Din momentul efectuării modificărilor formula de ajustare prevăzută în clauzele la contract (dar și din caietul de sarcini și din acordul-cadru) devine aplicabilă și obligatorie pentru ambele părți.
Or, formula de calcul prevede folosirea "coeficientului de ajustare calculat prin înmulțirea indicilor statistici lunari (inflație) elaborați de Institutul Național de Statistică de la data încheierii acordului cadru până la expirarea fiecărei perioade de 12 luni de la încheierea acordului cadru" și nu a indicilor de cost în construcții.
În practica curentă, în cazul contractelor de execuție de lucrări de construcții, cu o durată de peste 12 luni, prețurile din oferta se actualizează cu indicele prețurilor de consum stabiliți de Institutul Național de Statistică, daca nu sunt stabiliți expres indicii de cost în construcții.
Dacă în acordul contractual nu sunt prevăzuți indicii de cost în construcții, atunci nu puteau fi acceptați la calculul ajustării valorii contractului de către D.J.D.P X.
În cazul de față, părțile au stabilit de comun acord (în acordul-cadru) că doar indicii statistici lunari (inflație) vor fi utilizați pentru ajustarea prețului contractului, și nu indicii de cost în construcții(deși se cunoștea la data modificării clauzelor cu privire la formula de ajustare, despre existența și utilitatea acestor indici).
Dacă trebuia să sa aplice indicii de cost în construcții, iar ambele părți erau de acord, se putea modifica clauza cu privire la ajustarea prețului în funcție de voința părților. Însă, legea interzice acest fapt ducând la inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustarea prețului contractului de achiziție publică.
Invocarea standardelor de cost pentru obiectivele de investiții finanțate din fonduri publice, aprobate de H.G nr.363/2010 nu face altceva decât să probeze faptul că indicii de cost în construcții sunt utilizați la întocmirea ofertelor depuse de agenții economici pentru contractarea unor lucrări publice, iar art.3 alin.(2) prevede că: "standardele de cost, aprobate se adresează și operatorilor economici, pentru elaborarea ofertelor în vederea contractării lucrărilor de construcții" și au rol "de ghidare în promovarea investițiilor publice";.
Încheierea unui act adițional în care se precizează formula de ajustare este utilă și legală pentru a pune de acord clauzele acordului contractual și contractului de achiziție publică cu documentele de atribuire și cu voința pârtilor. Însă, în acest caz, o așa zisă punere de acord a prețului din oferta financiară câștigătoare și din documentele de atribuire cu mențiunile din acordul-cadru (modificat prin actele adiționale) a dus la o creștere importantă a valorii contractului și consideră că reprezintă o ajustare interzisă, în sensul art.97 alin.(5) din H.G nr.925/2006, întrucât acest mod de calcul al ajustării nu a respectat principiul transparenței și al nealterării procedurii de achiziție, aspect reținut si de către instanța de fond.
Referitor la obiectivul de investiții "modernizare DJ 176, km 22+000-33+000, V.M. - A., județul S.", precizează că D.J.D.P X a plătit nelegal cheltuieli reprezentând organizare de șantier în sumă totală de 142.137,9 lei la obiectivul de investiții menționat anterior, întrucât aceste cheltuieli au fost cuprinse în cotă procentuală (3,8%) în recapitulațiile situațiilor de lucrări întocmite de S.C. Drumuri și Poduri S.A și acceptate la plată de reprezentanții D.J.D.P X, fără a exista documente justificative din care să rezulte că în vederea creării condițiilor de desfășurare a activității de construcții montaj, executantul lucrării a efectuat într-adevăr, cheltuieli de natura celor prevăzute fa pct.5.1 din Anexa nr. 4 la H.G nr. 28/2008.
D.J.D.P X nu a făcut dovada că aceste cheltuieli au fost estimate de proiectant în baza unui deviz, în conformitate cu prevederile anterior menționate și nici faptul că în vederea realizării lucrărilor de construcții de natura organizării de șantier, a fost eliberată autorizație de construire în conformitate cu prevederile art. 1 din Legea nr.50/1991, republicată, cu modificările și completările ulterioare.
Potrivit prevederilor art. l lit.a) pct.4 lit.c) și f) și art.11 din Instrucțiunile de aplicare a unor prevederi din H.G nr.28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții aprobate prin O.M.D.L.P.L nr.863/2008, cheltuielile de organizare de șantier se cuantifică de către proiectant, și se înscriu în liste de cantități de lucrări, care completate cu prețuri unitare și valori, devin formulare pentru devizul ofertei și vor fi utilizate pentru întocmirea situațiilor de lucrări executate, în vederea decontării.
Chiar dacă obiectivul de investiție a fost scos la licitație în anul 2006 și atunci H.G nr. 1179/2002 privind aprobarea Structurii devizului general și a Metodologiei privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, în vigoare la data contractării prevedea că cheltuielile de organizare de șantier se "estimează de către proiectant, în baza unui deviz ce ține seama de tehnologia și graficul de lucru aferente lucrărilor de baza, de amplasamentul obiectivului, posibilitățile de branșare la utilități - apa, canal, energie electrica, termoficare, telefon etc., traseele acestora, căile de acces auto și căi ferate, existenta construcțiilor, spațiilor, terenurilor sau amenajărilor ce pot fi utilizate de constructor."
În ceea ce privește obiectivul de investiții "modernizare DJ 291 A km 0+000-21+000, Z. - S. " în toate situațiile de lucrări acceptate la plată în perioada 2011 - 2013 de DJDP S. pentru obiectivul de investiții menționat au fost înscrise cote de 4,5% cu titlu de organizare de șantier, fără a fi justificată cu situații de lucrări real executate, din care să rezulte faptul că în vederea creării condițiilor de desfășurare a activități executantul lucrării a efectuat cheltuieli de natura celor prevăzute la pct. 5.1 din Anexa nr. 2 la H.G nr.1179/2002 privind aprobarea Structurii devizului general și a Metodologiei privind elaborarea devizului general pentru obiective de investii și lucrări de intervenții.
Analizând actele și lucrările dosarului Curtea a constatat că recursul este întemeiat, însă numai în ceea ce privește constatările Curții de Conturi referitoare la cheltuielile privind organizarea de șantier.
Motivele de recurs care privesc modul de ajustare a prețului contractului nu sunt întemeiate pentru următoarele considerente.
În cadrul documentației de atribuire s-au stabilit următoarele în ceea ce privește ajustarea prețului contractului: "Prețurile unitare ofertate în propunerea financiară la acordul cadru sunt ferme și nu se actualizează în 12 luni de la încheierea acestuia. Ajustarea prețurilor unitare ofertate în Propunerea financiară la acordul cadru se va efectua la expirarea fiecărei perioade de 12 luni de la încheierea acordului cadru, conform formulei de ajustare. Ajustarea prețurilor unitare se va face conform indicilor statistici elaborați de Institutul Național de Statistică. Formula de ajustare este: V=V(0) x C(A), în care V - reprezintă valoarea ajustată a prețului unitar ofertat; V(0) - reprezintă valoarea prețurilor unitare declarate în propunerea financiară; C(A) - reprezintă coeficientul de ajustare care urmează să fie aplicat (Institutul Național de Statistică).
Așadar, în cadrul documentației de atribuire nu a fost stabilit în concret coeficientul de ajustare (indicele de inflație sau indicele de cost în construcții). Nici prin acordul cadru de lucrări nr. 6218/2010 (f.50-56) nu a fost stabilit coeficientul de ajustare.
Abia ulterior, prin actul adițional nr. 1 la acordul cadru de lucrări nr. 6218/1865/2010 (f.56-60) s-a prevăzut că (pc.5.1) coeficientul de ajustare C(A) reprezintă coeficientul de ajustare calculat prin înmulțirea indicilor statistici lunari (inflație), elaborați de Institutul Național de Statistică de la data încheierii acordului cadru până la expirarea fiecărei perioade de 12 luni de la încheierea acordului cadru.
Ulterior, prin actul adițional nr. 3, s-a modificat clauza contractuală anterioară, în sensul că prețurile unitare se vor ajusta cu indicii statistici - indici de cost în construcții.
Această ultimă modificare s-a făcut cu încălcarea clauzelor obligatorii ale acordului cadru și a dispozițiilor legale.
Astfel, în cuprinsul acordului cadru de lucrări nr. …/5.10.2010, s-a stipulat că, în ceea ce privește coeficientul de ajustare, urmează a fi aplicat începând cu luna încheierii contractului subsecvent din primul an de execuție (octombrie 2010) (pc.5.1).
Cum actul adițional face vorbire de indicele de inflație de la data încheierii acordului cadru iar acesta din urmă stipulează că urmează să fie aplicat coeficientul de ajustare începând din primul an de execuție (octombrie 2010), deci pentru toată perioada de executare a contractului; rezultă că indicele de inflație a fost stabilit în mod definitiv ca indice statistic, acordul contractual fiind obligatoriu - "pacta sunt servanda";. Modificarea ulterioară a indicelui statistic s-a făcut cu încălcarea acestui principiu și a unor dispoziții legale care se vor învedera în continuare. Înainte de aceasta, ceea ce ar mai fi necesar a menționa e că precizarea în concret a indicilor statistici (inflația) prin actul adițional, suplinește omisiunea din cadrul documentației de atribuire unde nu s-a precizat, care sunt în concret, indicii statistici în raport de care se face ajustarea prețului.
Relativ a dispozițiile legale incidente, art. 97 al. 3 din H.G. 925/2006 prevede că: "(3) Pentru a se respecta principiul transparenței, posibilitatea de ajustare a prețului trebuie să fie precizată atât în documentația de atribuire, cât și în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. În cazul prevăzut la alin. (2) lit. b), autoritatea contractantă are obligația de a preciza totodată și modul concret de ajustare a prețului, indicii care vor fi utilizați, precum și sursa informațiilor cu privire la evoluția acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau completarea respectivelor informații/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a prețului contractului de achiziție publică";.
Așa cum s-a arătat anterior, indicele de ajustare a fost stabilit prin actul adițional, suplinindu-se și omisiunea din documentația de atribuire. Modificarea ulterioară a indicilor de ajustare s-a făcut așadar cu încălcarea principiului transparenței și a obligativității clauzelor contractuale. Ce este important de precizat e faptul că modificarea indicelui de inflație cu acela de cost în construcții a dus la o creștere importantă a valorii contractului, deși criteriul de atribuire a fost prețul mai scăzut. S-au încălcat astfel dispozițiile art. 97 al. 5 din H.G. nr. 925/2006 care interzic ca modul de ajustare a prețului contractului de achiziție publică să conducă la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv, pe baza căruia contractul respectiv a fost declarat câștigător. Din cuprinsul actelor adiționale nr. 3 și 4 nu rezultă că s-ar fi modificat indicii de ajustare pentru a se respecta documentația de atribuire ci doar pentru a satisface interesele financiare ale executantului. Deși recurentul invocă art. 97 al. 2 lit. b din H.G. 925/2006 care stipulează că : "b) pe piață au apărut anumite condiții, în urma cărora s-a constatat creșterea/diminuarea indicilor de preț pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului";; apărarea nu este întemeiată întrucât pe de o parte nu s-a învederat și demonstrat în concret și detaliat diminuarea indicilor de preț pentru elementele constitutive ale ofertei și nici efectul acestora asupra costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului, iar pe de altă parte trebuie observat că art. 97 al. 2 reglementează posibilitatea ajustării prețului iar în speță această ajustare era reglementată (atât sub aspectul posibilității efectuării ei cât și sub aspectul modalității concrete de efectuare) astfel încât art. 97 al. 2 lit. b nu este incident.
Pentru considerentele învederate, toate susținerile recurentului privind lipsa de identitate dintre inflație și indicele prețurilor de consum și susținerile privind împrejurarea că indicii de cost în construcții ar fi mai potriviți pentru domeniul pentru care s-a încheiat acordul cadru, sunt lipsite de relevanță. Neîntemeiate sunt și motivele privind calculul greșit al prejudiciului, acesta urmând a fi stabilit potrivit dispozițiilor legale, prin decizia nr. 35/36/2013 a Curții de Conturi (pc.2.4.) dispunându-se tocmai stabilirea întinderii prejudiciului ca urmare a aplicării indicilor de cost în construcții în loc de indicii statistici lunari (inflație). Valoarea reținută de către Curtea de Conturi este una estimativă.
Relativ la motivele de recurs privind obligația de stabilire a întinderii și recuperării prejudiciului rezultat din plățile pentru organizarea de șantier, Curtea a reținut că sunt întemeiate.
Pentru început Curtea a reținut că o parte din actele normative invocate de către Curtea de Conturi în susținerea alegațiilor nu sunt incidente, nefiind în vigoare la data încheierii contractelor. Astfel, întrucât contractele au fost încheiate în anul 2006 (contract nr. 3810/2006) și 2003 (contract 528) nu sunt incidente H.G. nr. 28/2008 și nici O.M.D.L.P.L nr.863/2008. Ceea ce i se impută reclamantei de către Curtea de Conturi e faptul că cheltuielile procentuale pentru organizarea de șantier nu au fost justificate cu situații de lucrări. Or, actele normative în vigoare la data încheierii contractelor permiteau stabilirea unor cote procentuale pentru cheltuielile privind organizarea de șantier. Astfel, potrivit pct. 5.1.2. din H.G. 1179/2002, cheltuielile de șantier se estimează, în baza unui deviz ce ține de cheltuieli conexe organizării șantierului cum sunt cheltuielile pentru: obținerea autorizației de execuție a lucrărilor de organizare de șantier, taxe de amplasament, închirieri semne de circulație, întreruperea temporară a rețelelor de transport sau distribuție de apă, canalizare, agent termic, energie electrică, gaze naturale, a circulației rutiere, căi ferate, navale sau aeriene, contractele de asistență cu poliția rutieră, contracte temporare cu furnizorii de utilități, cu unități de salubrizare.
Art. 10.4 din Ordinul nr. 784/1998 emis de M.F. completează textul de lege învederat, în sensul că "Decontarea valorii organizării de șantier, prevăzută la pct. 6.4.5 se face prin aplicarea procentului corespunzător valorii organizării de șantier, față de valoarea totală a lucrărilor ofertate, la valoarea actualizată a lucrărilor real executate. Cota de organizare nu se acordă pentru lucrările suplimentare apărute pe parcursul execuției lucrărilor";, Art. 6.4.5. din același act normativ prevede că "La ofertă contractantul va prezenta valoarea lucrărilor de organizare de șantier, în funcție de organizarea tehnologică proprie, ca o sumă forfetară reprezentând cheltuielile necesare organizării de șantier, în baza unui proiect propriu";.
Concluzia ce decurge din textele de lege învederate e aceea că este legală stabilirea cheltuielilor privind organizarea de șantier sub forma unei cote procentuale,cote care au fost acceptate de părțile contractante, fiind menționate și în propunerile financiare. În speță, recepționarea lucrărilor ce fac obiectul celor două contracte constituie o dovadă a faptului că lucrările privind organizarea de șantier au fost realizate. Ce mai poate fi adăugat e faptul că legiuitorul a optat pentru o cotă procentuală în situația lucrărilor privind organizarea de șantier pentru o serie de considerente printre care ar putea fi amintită imposibilitatea stabilirii anticipate a unor cheltuieli (cheltuieli pentru nivelări ale terenurilor, dezafectări de construcții, crearea de căi de acces, amenajări, închirieri semne de circulație, întreruperea temporară a rețelelor de transport, branșarea la utilități etc.) cuantumul lor putând fi stabilit în concret doar cu prilejul efectuării lucrărilor și în raport de situațiile din teren și necesitățile concrete care uneori pot varia de la o zi la alta. În plus, o serie de utilaje, construcții provizorii sau lucrări provizorii pot fi mutate dintr-un loc în altul, în raport de cerințele executării lucrării, fiind imposibil de stabilit un cuantum concret al cheltuielilor.
Pentru considerentele învederate, în temeiul art. 488 pct. 8; 496 Cod procedură civilă, Curtea a admis recursul declarat de reclamanta Direcția Județeană de Drumuri și Poduri X, împotriva sentinței nr. 2062 din 12 noiembrie 2015, pronunțată de Tribunalul Suceava - Secția de contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. 11635/86/2013*, intimate fiind pârâtele Curtea de Conturi a României și Curtea de Conturi a României - Camera de Conturi X. A casat în parte s.c.2062/2015 a Tribunalului Suceava, în sensul că: a admis în parte acțiunea. A anulat în parte încheierea nr.VI/152/25.10.2013 emisă de Curtea de Conturi a României și decizia nr. 35/36/02.08.2013 emisă de Curtea de Conturi-Camera de Conturi X, în ceea ce privește obligația de stabilire a întinderii și recuperării prejudiciului rezultat din plățile pentru organizarea de șantier (pentru DJ 176 și DJ 291A).
| ← Legalitatea actului administrativ. Efectele pronunţării unei... | Procedura insolvenţei, Procesul verbal de control efectuat de... → |
|---|
