Posibilitatea administratorului special care are şi calitatea de creditor de a vota planul de reorganizare -art. 138 alin. (5) legea nr. 85/2014.
| Comentarii |
|
Curtea de Apel SUCEAVA Decizie nr. 312 din data de 28.09.2017
Rezumat:
Potrivit dispozițiilor art. 138 alin. (5) din Legea nr. 85/2014, "creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlați sau se află sub control comun cu debitorul pot vota cu privire la planul de reorganizare, sub condiția ca programul de plăți să nu le ofere nicio sumă sau să le ofere mai puțin decât ar primi în cazul falimentului și ca orice astfel de plăți să le fie acordate potrivit ordinii de prioritate a creanțelor subordonate prevăzute la art. 161 pct. 10 lit. a)";. Interpretând dispozițiile art. 5 pct. 9 din Legea nr. 85/2014 care definesc noțiunea de control, Curtea apreciază că legea definește mai întâi această noțiune, după care instituie la literele a-c trei măsuri în care controlul este prezumat, fiind vorba de o prezumție absolută. Având în vedere importantele limitări prevăzute de art. 141 din lege, respectiv respectarea planului de reorganizare și supravegherea exercitată de administratorul judiciar, Curtea apreciază că simpla calitate de administrator special, în lipsa altor elemente, nu duce la concluzia că ar exercita un "control"; asupra societății debitoare, cu consecința excluderii dreptului său de vot în privința planului de reorganizare.
Hotărârea:
Asupra apelului de față, constată că prin sentința nr. 318 din 16 mai 2017, Tribunalul Suceava - Secția a II-a civilă, a respins, ca nefondată, contestația formulată de creditoarea A. SA, împotriva hotărârii Adunării Creditorilor din data de 30.03.2017 în cadrul procedurii insolvenței debitoarei SC B. S.R.L., prin administrator judiciar C.
Judecătorul sindic a reținut, că prin cererea adresată Tribunalului Suceava - Secția a II a civilă și înregistrată sub nr.3..../86/2015/a8, creditoarea A. SA a formulat contestație împotriva adunării creditorilor debitoarei B SRL. din data de 30.03.2017, prin care a solicitat desființarea hotărârilor luate în cadrul adunării creditorilor cuprinse în procesul verbal nr. 683/30.03.2017, cu privire la aprobarea planului de reorganizare, pentru nelegalitate.
Tribunalul a mai reținut că în condițiile în care nu s-ar lua în considerare votul exprimat de creditorul D., sunt îndeplinite totuși condițiile pentru validitatea hotărârii adoptate. În cazul în care două categorii de creanțe din trei votează planul de reorganizare, pentru ca acesta să fie aprobat este necesar ca cel puțin 30% din totalul valoric al masei credale să accepte planul. Or, procentul de 30% din totalul valoric a fost atins, după însumarea procentelor deținute de către: A. SA - 10,58 %, AJFP- 0,69%, E. SRL - 9,64% , F. - 9,57%, și G. - 9,19%.
În cadrul grupei creditorilor chirografari, chiar și prin neluarea în considerare a votului exprimat de D., planul a fost votat de creditorii E. SRL și G. care, împreună dețin aproximativ 40% din ponderea creanțelor din această grupă, sens în care, judecătorul sindic a constatat că în mod corect a consemnat administratorul judiciar rezultatul final al votului și ca atare nu se justifică desființarea hotărârilor luate în cadrul adunării creditorilor cuprinse în procesul verbal nr. 683/30.03.2017 pe motiv de încălcare a cvorumului.
Împotriva acestei sentințe a declarat apel creditoarea A. SA, în calitate de cesionar în drepturi al Băncii Comerciale H., criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea acestuia, admiterea contestației, desființarea hotărârilor luate în cadrul adunării creditorilor cuprinse în procesul verbal nr. 683/30.03.2017, cu consecința trecerii debitoarei în procedura de faliment.
În motivarea apelului, a arătat că prin Încheierea nr. 65 din 23.06.2015, pronunțată de Tribunalul Suceava în dosarul nr. 3.../86/2015 a fost deschisă procedura insolvenței împotriva debitoarei B. S.R.L., la data de 01.03.2017 fiind depus planul de reorganizare al societății debitoare, administratorul judiciar convocând adunarea creditorilor pentru data de 30.03.2017 în vederea votării planului de reorganizare.
În cadrul adunării creditorilor din 30.03.2017, au votat reprezentanții creanțelor garantate, bugetare și chirografare iar în mod nelegal, administratorul judiciar a considerat faptul că planul de reorganizare ar fi fost confirmat de către creditori, sens în care a formulat contestație împotriva adunării creditorilor care a arătat faptul că în mod total nelegal creditorului subordonat D. i-a fost permis șa voteze în cadrul adunării de confirmare/infirmare plan de reorganizare având în vedere că acesta are să primească în reorganizare mai mult decât în faliment.
Arată, de asemenea, faptul că fără votul creditorului subordonat (care a fost lăsat în mod nelegal să voteze) planul de reorganizare ar fi fost considerat infirmat de către creditori având în vedere că cei care au votat pentru confirmarea planului de reorganizare însumează mai puțin de 30% din masa credală.
Apreciază că în nelegal instanța de fond a respins contestația sa, reținând faptul că planul de reorganizare ar fi fost votat de peste 30% din creditorii înscriși la masa credală, cuprinzând la calculul ponderii și creanța A. S.A. (10,58% din masa credală) șj F. (9,57% din masa credală - creditori care au votat împotriva planului de reorganizare, aceasta considerând creanța creditorului D. ca fiind una subordonată având în vedere faptul că acesta este o persoană care controlează în mod direct societatea debitoare, însă în niciun paragraf din sentința apelată nu se regăsește clar acest aspect.
Mai arată că instanța de fond a utilizat sintagma: "astfel, chiar dacă nu s-ar lua în considerare votul exprimat de creditorul D.…", însă nu a stabilit dacă creditoarea are sau nu dreptate cu privire la această situație, însă nici nu a admis nici nu a respins această critică pe care am invocat-o.
La o analiză sumară a planului de reorganizare și a calculelor efectuate de către administratorul special (în persoana dlui D.) reiese cu claritate faptul că creanțele chirografare (inclusiv creanța dlui D.) vor fi recuperate în proporție de maxim 75% în procedura de faliment, așa încât creditorul subordonat D. ar urma să obțină în urma deschiderii falimentului, maxim suma de 243.685 Ici.
Din programul de plăți prezentat în cuprinsul planului de reorganizare, se poate observa că D., administratorul special al debitoarei, în calitatea lui de creditor subordonat, urmează să primească 100% din creanța pe care o are înscrisă în tabelul definitiv în cazul reorganizării, în contradicție cu dispozițiile art. 138 alin. (5) din Legea nr. 85/2014, care prevăd că acei creditori care, direct sau indirect, controlează, sunt controlați sau se află sub control comun cu debitorul pot vota cu privire la planul de reorganizare, sub condiția ca programul de plăți să nu le ofere nicio sumă sau să le ofere mai puțin decât ar primi în cazul falimentului.
Solicită să se rețină faptul că astfel cum apare și în cuprinsul planului de reorganizare, dar și cum rezultă din procesul verbal AGA nr. 1948/14.07.2015, D. este persoana care se va ocupa de conducerea debitoarei pe toată perioada de reorganizare, fiind desemnat și administrator special. Or, este evident că acesta controlează în mod direct societatea debitoare, atribuțiile acestuia de administrare și control fiind de altfel prevăzute și de Legea 85/2014.
În acest mod, D., având o creanță subordonată cure primește mai mult în reorganizare decât în faliment, nu putea vota în cadrul adunării creditorilor și implicit procentul creditorilor care au aprobat planul de reorganizare trebuie să fie ajustat în funcție de acest aspect.
Solicită să se aibă în vedere faptul că, neluând în considerare votul creditorului D., ponderea creditorilor care au aprobat planul de reorganizare se ridică Ia 19,52%, sens în care instanța de fond în mod greșit a pus în calcul creanța creditoarei A. S.A, și pe cea a creditorului F. deoarece acești doi creditori au votat împotriva planului de reorganizare, în condițiile în care dispozițiile art. 139 alin. (1) lit. C Teza a II-a din Legea nr.85/2014 prevăd că trebuie îndeplinită în cazul în care există trei categorii de creanțe care trebuie să voteze planul de reorganizare, pentru a fi aprobat.
Așadar, în cazul în care două categorii de creanțe din trei votează planul de reorganizare, pentru ca acesta să fie aprobat este necesar c cel puțin 30% din totalul valoric al masei credale să accepte planul.
Având în vedere că D. are o creanță subordonată care urmează a fi recuperată în proporție mai mare în perioada reorganizării, acesta nu avea dreptul să voteze în cadrul adunării creditorilor, sens în care procentul corect al creanțelor care au votat planul de reorganizare este de 19.52% (AJFP, 0,69%, E. S.R.L., 9,64%, G. - 9,19%) și nu 35,25% din masa credală.
În aceste condiții, administratorul judiciar trebuia să consemneze cu totul alte hotărâri ca urmare a ședinței adunării creditorilor din 30.03.2017 și anume să constate că planul de reorganizare nu a fost aprobat în cadrul adunării pe motiv că planul nu a fost aprobat de cel puțin 30% din masa credală.
Față de împrejurarea că judecătorul sindic nu poale exercita decât un control asupra legalității hotărârilor adunării creditorilor, nu a arătat motivele de oportunitate pentru care nu a considerat planul de reorganizare viabil, sens în care, așa cum a solicitat acestuia și reiterează solicitarea prin memoriul de apel, să se pronunțe asupra elementelor de nelegalitate din cadrul adunării creditorilor din data de 30.03.2017 și pe cale de consecință să se observe faptul că în procesul verbal/ hotărârile au fost greșit luate, fiind indubitabil că administratorul judiciar trebuia să consemneze faptul că adunarea respinge planul de reorganizare și implicit să dispuneți trecerea debitoarei la procedura de faliment.
În drept, și-a întemeiat cererea pe dispozițiile art. 46 alin. (1) Teza a II-a din Legea 85/2014.
Examinând apelul de față, prin prisma actelor și lucrărilor dosarului, a considerentelor sentinței atacate, și a criticilor formulate, Curtea reține următoarele:
Cu titlu preliminar, Curtea reține că dispozițiile art. 139 alin. (1) lit. C din Legea nr.85/2014, care prevăd votul planului de către 30% din totalul valoric al creanțelor, se referă la confirmarea planului de către judecătorul sindic și pot fi invocate în cadrul respectivei proceduri.
Din aceste motive, aceste critici nu pot fi examinate în cadrul prezentei cauze, ce are ca obiect anularea hotărârilor adunării creditorilor, fiind incidente în cauză dispozițiile art. 138 din lege.
Cu privire la votarea planului în cadrul categoriei creditorilor chirografari, Curtea reține că, contrar celor reținute de judecătorul sindic, dacă nu se are în vedere votul creditorului D. (33,16% din creanțe în grupă), planul nu poate fi considerat acceptat în condițiile art. 138 alin. (4) din lege, (fiind votat de E. S.R.L. - 20,32% în grupă, și G. - 19,36% în grupă).
În consecință, procedând la soluționarea contestației fără a examina dacă D. putea vota planul de reorganizare, raportat la dispozițiilor art. 138 alin. (5) din Legea nr. 85/2014, judecătorul sindic a soluționat procesul fără a intra în judecata fondului, în condițiile art. 480 alin. (3) Cod procedură civilă.
Cum însă nici una din părți nu a solicitat trimiterea cauzei spre rejudecare, în conformitate cu dispozițiile art. 480 alin. (3) Cod procedură civilă, Curtea va proceda la judecarea cauzei, evocând fondul.
În acest sens, apelanta susține că domnul D., ce are calitatea de administrator special și creditor chirografar (33,16% din creanțe în grupă), nu putea să voteze planul de reorganizare, în baza dispozițiilor art. 138 alin. (5) din Legea nr.85/2014, potrivit cărora "Creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlați sau se află sub control comun cu debitorul pot vota cu privire la planul de reorganizare, sub condiția ca programul de plăți să nu le ofere nicio sumă sau să le ofere mai puțin decât ar primi în cazul falimentului și ca orice astfel de plăți să le fie acordate potrivit ordinii de prioritate a creanțelor subordonate prevăzute la art. 161 pct. 10 lit. a).";
Sub un prim aspect, Curtea constată că acest creditor primește mai mult în reorganizare (100% din creanță) decât ar primi în caz de faliment (maxim 75% din creanță), situație ce rezultă din planul depus la dosar.
Pe cale de consecință, Curtea urmează a aprecia dacă acest creditor controlează, direct sau indirect, societatea debitoare.
Apelanta motivează acest control pe faptul că domnul D. are și calitatea de administrator special, calitate în care se va ocupa de conducerea activității societății debitoare pe toată perioada reorganizării.
Noțiunea de "control"; este definită de dispozițiile art. 5 pct. 9 din Legea nr. 85/2014, potrivit cărora "controlul este capacitatea de a determina sau influența în mod dominant, direct ori indirect, politica financiară și operațională a unei societăți sau deciziile la nivelul organelor societare. O persoană va fi considerată ca deținând controlul atunci când:
a) deține în mod direct sau indirect o participație calificată de cel puțin 40% din drepturile de vot ale respectivei societăți și niciun alt asociat sau acționar nu deține în mod direct ori indirect un procentaj superior al drepturilor de vot;
b) deține în mod direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot în adunarea generală a societății respective;
c) în calitate de asociat sau acționar al respectivei societăți dispune de puterea de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organelor de administrație, conducere sau supraveghere.";
Procedând la interpretarea gramaticală și logică a acestor dispoziții legale, Curtea apreciază că dispozițiile art. 5 pct. 9 din lege definesc noțiunea de "control"; ca fiind "capacitatea de a determina sau influența în mod dominant, direct ori indirect, politica financiară și operațională a unei societăți sau deciziile la nivelul organelor societare";, după care instituie trei prezumții absolute la literele a, b, c când o persoană este considerată că deține controlul.
Cum domnul D. nu se află în nici una din situațiile prevăzute la lit. a-c din acest text legal, Curtea urmează a analiza dacă acesta deține controlul asupra societății debitoare, în sensul definit de art. 5 pct. 9 teza I.
În acest sens, Curtea are în vedere și dispozițiile art. 141 din Legea nr. 85/2014, potrivit cărora "(1) În urma confirmării unui plan de reorganizare, debitorul își va conduce activitatea sub supravegherea administratorului judiciar și în conformitate cu planul confirmat, până când judecătorul-sindic va dispune, motivat, fie încheierea procedurii insolvenței și luarea tuturor măsurilor pentru reinserția debitorului în activitatea de afaceri, fie încetarea reorganizării și trecerea la faliment, potrivit prevederilor art. 145. (2) Pe parcursul reorganizării, debitorul va fi condus de administratorul special, sub supravegherea administratorului judiciar, sub rezerva prevederilor art. 85 alin. (5). Acționarii, asociații și membrii cu răspundere limitată nu au dreptul de a interveni în conducerea activității ori în administrarea averii debitorului, cu excepția și în limita cazurilor expres și limitativ prevăzute de lege și în planul de reorganizare. (3) Debitorul va fi obligat să îndeplinească, fără întârziere, schimbările de structură prevăzute în plan."; Din aceste dispoziții legale rezultă, pe de o parte, că administratorul special va conduce activitatea societății debitoare în conformitate cu planul confirmat, iar pe de altă parte, sub supravegherea administratorului judiciar. Noțiunea de "supraveghere"; este de asemenea definită de dispozițiile art. 5 pct. 66 din Legea nr. 85/2014, potrivit cărora "supravegherea exercitată de administratorul judiciar, în condițiile în care nu s-a ridicat dreptul de administrare al debitorului, constă în analiza permanentă a activității acestuia și avizarea prealabilă atât a măsurilor care implică patrimonial debitorul, cât și a celor menite să conducă la restructurarea/reorganizarea acesteia; avizarea se efectuează având la bază o raportare întocmită de către administratorul special, care menționează și faptul că au fost verificate și că sunt îndeplinite condițiile privind realitatea și oportunitatea operațiunilor juridice supuse avizării. Supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului se face prin avizul prealabil acordat cel puțin cu privire la următoarele operațiuni ….";
Raportat la aceste două limitări foarte importante ale activității de conducere a activității societății de către administratorul special, respectiv supravegherea administratorului judiciar și conformitatea cu planul confirmat, Curtea apreciază că administratorul special nu are capacitatea de a influența în mod dominant politica financiară și operațională a debitoarei, sau deciziile la nivelul organelor societății. (înțelesul termenului "dominant"; fiind cel din vorbirea curentă, în lipsa unei definiții legale).
Pentru toate aceste considerente, constatând că domnul D. nu exercită, direct sau indirect, un control asupra debitoarei, Curtea va lua în considerare votul său de confirmare a planului a planului de reorganizare în cadrul categoriei creditorilor chirografari, fiind astfel în prezența unei majorități absolute din valoarea creanțelor și în cadrul acestei categorii.
Prin urmare, nu sunt date motivele de nulitate ale hotărârii adunării creditorilor contestată, Curtea urmând a respinge apelul ca nefondat, în baza art. 480 alin. (1), (3) Cod procedură civilă.
| ← Societăţi. constatarea legalităţii fuziunii. necesitatea... | Nulitate contract pentru servicii privind inspecţia de... → |
|---|
