Procedura de insolvenţă. deschiderea procedurii generale. cererea debitorului formulată în lipsa unei hotărâri a asociaţilor.
| Comentarii |
|
Curtea de Apel BUCUREŞTI Decizie nr. 839A din data de 08.05.2017
Domeniu: Faliment
Procedura de insolvență. Deschiderea procedurii generale. Cererea debitorului formulată în lipsa unei hotărâri a asociaților.
Spre deosebire de procedura simplificată, în cazul procedurii generale, legiuitorul nu condiționează formularea cererii de existența unui acord al asociaților materializat într-o hotărâre a acestora, fiind suficientă semnătura administratorului statutar.
Textul de lege reprodus mai sus este clar în această privință și în acord cu obligația prevăzută la art. 66 alin. 1, pe care o are debitorul, prin organele de conducere, de a solicita intrarea în insolvență în caz de incapacitate de plată, precum și cu reglementarea răspunderii patrimoniale a membrilor acestor organe.
Totodată, decizia de intrare în insolvență nu constituie nici atributul administratorului statutar și nici al adunării generale, ci doar al judecătorului sindic, astfel că susținerile apelantului în ce privește importanța acestei decizii cu privire la societate sunt lipsite de fundament.
(CURTEA DE APEL BUCUREȘTI SECȚIA A VI-A CIVILĂ
DECIZIA CIVILĂ NR. 839A din 03.05.2017)
Prin încheierea pronunțată la data de 27.01.2016 în dosarul nr. 2322/3/2017, Tribunalul București - Secția a VII-a Civilă a admis cererea debitoarei B SRL, prin administrator statutar, în sensul că, în temeiul art. 71 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, a deschis procedura generala împotriva debitorului. În temeiul art. 45 alin. (1) lit. d teza a patra din Legea nr. 85/2014, a desemnat administrator judiciar provizoriu pe L L R SPRL care va îndeplini atribuțiile prevăzute de art. 58 raportat la art. 87 alin. 1 lit. a din Legea nr. 85/2014, cu o remunerație de 3100 lei din averea debitorului, stabilind, totodată măsurile ce trebuie luate de acesta și termenele pentru îndeplinirea actelor procedurii.
În considerentele hotărârii, instanța a reținut că debitorul este în stare de insolvență iminentă, cererea este însoțită de actele prevăzute de art. 67 din Legea nr. 85/2014, iar într-un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive, debitorul nu a mai fost supus procedurii insolvenței, astfel încât cererea este întemeiată.
Conform art. 45 lit. d) din Legea nr. 85/2014, în cazul în care atât debitorul, cât și creditorul au solicitat desemnarea câte unui administrator judiciar/lichidator judiciar va avea prevalență cererea creditorului. Dacă creditorii solicită a fi desemnați administratori judiciari / lichidatori judiciari diferiți, judecătorul-sindic va desemna motivat pe unul dintre cei propuși de aceștia. Desemnarea se va face pentru administrarea procedurii până la confirmarea acestuia în condițiile legii.
În consecință, trebuie desemnat, în calitate de administratorul judiciar, T I IPURL care va îndeplini atribuțiile prevăzute de art. 58 din Legea nr. 85/2014, cu o remunerație de 2.000 lei din averea debitorului.
Împotriva acestei încheieri a declarat apel H.D., în calitate de asociat al debitoarei, cu o cotă de 50 % din capitalul social al acesteia, care a solicitat desființarea acesteia si respingerea cererii de deschidere a procedurii insolvenței.
În motivarea apelului, apelantul a susținut următoarele :
Legitimare procesuala
Apelantul justifică calitatea procesuală activă în apel prin calitatea de asociat cu o cota de 50% din capitalul social al debitoarei B SRL.
Întrucât cererea debitorului de deschidere a procedurii insolvenței are caracter necontencios, sunt aplicabile dispozițiile art. 534 alin. 4 C.proc.civ., care permit oricărei persoane interesate să formuleze apel împotriva încheierii prin care a fost soluționată o cerere cu caracter necontencios, chiar dacă acea persoană nu a fost citată la dezlegarea cererii.
Cererea introductivă având ca obiect deschiderea procedurii insolventei B SRL nu respecta condițiile legale.
Procedura colectivă, atât în forma sa generală, cât și în forma sa simplificată, poate fi declanșată pe baza unei cereri adresate tribunalului fie de către debitorul însuși, fie de către creditorii sociali sau de alte persoane ori instituții cărora legea le conferă în mod expres calitate procesuală activă în promovarea unei asemenea acțiuni.
În prima ipoteză, în cazul unui debitor societate cu răspundere limitată, se pune problema care organ societar are competența de a lua decizia formulării acțiunii introductive : administratorul societății sau, dimpotrivă, adunarea generală a asociaților acesteia.
Prin acțiunea introductivă, debitorul B SRL, prin administrator H.B., nu își manifestă voința de a intra în procedura generala si de a-și reorganiza activitatea, pe baza unui plan, recunoscând, implicit, prin Declarația depusa la dosarul cauzei la fila 22, ca nu are aprobarea adunării generale a asociaților B SRL în vederea demarării procedurii insolvenței.
Cu toate acestea, în mod greșit, instanța de fond reține ca debitoarea este în stare de insolventa și dorește sa își reorganizeze activitatea.
În privința planului de reorganizare propus de către debitor, Legea nr. 85/2014 in dispozițiile art. 132 alin. 1 lit. a) stipulează faptul că acesta trebuie să fie supus aprobării adunării generale a asociaților, prin urmare, și cererea de deschidere a procedurii insolvenței în formă generală, cu arătarea intenției de reorganizare trebuie să aibă la bază tot o hotărâre a adunării generale a asociaților.
Astfel, in cazul in care debitorul își declară intenția de reorganizare a activității, solicitând deschiderea procedurii generale de insolventa, el trebuie sa aibă aprobarea adunării generale a acționarilor, condiție care nu este îndeplinită în prezenta speță.
Condiția este desprinsa din interpretarea următoarelor dispoziții ale Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență: art. 132 alin. 1 lit. a), art. 67 alin. 1, lit. g), art. 67 alin. 1, lit. g).
Condiția prevăzută de norma legala (art. 132, alin. 1, lit. a) este imperativa având in vedere ca cererea de deschidere a procedurii insolvenței este una importantă, ce angrenează întreg patrimoniul debitoarei si trebuie sa fie rezultatului voinței asociaților.
În plus, societățile cu răspundere limitata sunt societăți intuituu personae, in care hotărârile care privesc modificarea actului constitutiv se iau cu votul tuturor asociaților, potrivit art. 187 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, iar cererea debitoarei de a fi supusa procedurii insolventei, implica o modificare a actului constitutiv al acesteia, ceea ce impune, existenta unei hotărâri AGA, conform normei legale invocate.
Toate aceste prevederi legale sunt susținute si coroborate cu dispozițiile art. 204 din Legea nr. 31/1990 modificata si republicata, potrivit cărora modificarea actului constitutiv este de competenta adunării generale, iar declanșarea procedurii insolventei si reorganizarea activității societății duc automat la modificarea actului constitutiv.
Mai mult, in conformitate cu prevederile art. 70 alin. (1) din Legea societăților comerciale nr. 31/1990, "administratorii pot face toate operațiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societății, afară de restricțiile arătate în actul constitutiv".
Așadar, ca principiu, competența generală la luarea deciziilor ce privesc societatea aparține administratorului, dar acesta nu va putea să încheie și acte juridice în numele și pe seama societății in cazuri care țin de modificarea efectiva a actului constitutiv si al patrimoniului, întrucât formularea unei acțiuni în temeiul legii privind procedura insolvenței nu reprezintă practic o operațiune cerută "pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societății" ci o operațiune care necesita aprobarea/decizia asociaților, condiție care nu este îndeplinita in prezenta speța.
În speță, conform convocatorului nr. 4/05.12.2016 pentru Adunarea Generala a Asociaților din 22.12.2016, s-a propus discutarea, pe ordinea de zi, a oportunității formulării de către administratorul societății a unei cereri având ca obiect deschiderea procedurii de insolventa. Deoarece propunerea nu a întrunit votul necesar aprobării, fiind respinsă, aceasta nu a făcut obiectul unei hotărâri AGA (anexat procesul-verbal al Adunării Generale al Asociaților B SRL din 22.12.2016).
Cu toate acestea, respectând modalitatea istorică de luare a deciziilor in cadrul B SRL, fără consultarea și aprobarea Adunării Generale a Asociaților si fără a deține un mandat în acest sens, administratorul debitoarei, H.B., în mod nelegal, a procedat la introducerea cererii de insolvență a societății.
Mai mult, cu scopul de a induce in eroare instanța de judecata, in cererea introductiva semnata de administratorul societății face vorbire despre faptul ca a informat asociații despre starea de insolventa iminenta prin prezentarea balanței pe decembrie 2016 din care ar reieși ca societatea înregistrează obligații de plata superioare celor înscrise în bilanțul din 30.06.2016.
Aceste susțineri sunt false, deoarece, așa cum reiese din procesul-verbal al AGA din 22.12.2016, punctul de pe ordinea de zi privind majorarea capitalului societății nu a fost susținut de nici o argumentație, in nici un caz de balanța din 20.06.2016, care încă nu era emisa.
În adunarea generala a asociaților B SRL din 22.12.2016 nu s-au purtat discuții suplimentare, in afara votului exprimat de asociați, fapt care reiese si din faptul ca subsemnatul am fost reprezentat prin mandatar cu procura speciala, procesul verbal al adunării generale fiind întocmit cu respectarea limitărilor impuse de un astfel de mandat.
Cu privire la starea de insolvență iminentă a societății invocate de administratorul societății prin cererea introductiva, aceasta nu este întemeiată.
Una dintre condițiile necesare aplicării procedurii insolvenței este ca debitorii prevăzuți de Legea nr.85/2014, să fie în stare de insolvență. Astfel, în înțelesul legii nr. 85/2014, insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile. în prealabil, potrivit punct 29 al art.5, menționăm faptul că insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide si exigibile, fiind o situație a trezoreriei debitorului și nu a patrimoniului său.
Ori, debitorul B SRL, in cazul in care a arătat ca nu dispune de lichidități in trezoreria sa, pentru plata creanțelor certe, lichide si exigibile, acesta dispune de un patrimoniu si de active pasive care puteau fi valorificate pentru acoperirea datoriilor, anterior deschiderii procedurii insolventei - hotărâtă în mod unilateral și nelegal de către administratorul firmei B SRL, acesta fiind unul dintre cei doi asociați ai firmei, fiecare cu cate o cota parte egala de 50% părți sociale.
Această procedură a fost inițiată urmare a unor situații create in mod artificial si nelegal de către administratorul firmei pe parcursul anului 2016, între cei doi asociați existând un litigiu.
Astfel, in urma pronunțării sentinței civile a instanței nr.7438/18.08.2016 a Tribunalului București (anexata), prin care asociatului H.D. i-au fost recunoscute drepturile salariale încălcate de debitoarea B SRL în perioada 2012 si pana la zi, administratorul firmei - H.B. nu a procedat cu buna credința in raport de drepturile asociatului H.D. de a cunoaște activitățile societății, nefiindu-i puse la dispoziție documentele contabile si actele firmei in legătură cu contractele derulate, cu resursele, cu creditorii, deși acestea i-au fost solicitate oficial administratorului prin notificarea trimisa din data de 11.11.2016 (anexata).
Toate documentele debitoarei sunt in posesia părții potrivnice, respectiv in posesia administrator si asociat H.B., fără ca acestea să fie cunoscute de asociat H.D.
Totodată, drepturile cuvenite salariatului H.D., potrivit sentinței civile nr. 7438/18.08.2016 executorie de drept, nu au fost achitate pana la finele anului 2016, deși potrivit notificării din 16.12.2016 (anexata prezentei), s-a atenționat contabila firmei B SRL asupra obligației de a fi calculate si plătite salariile restante ale salariatului H.D.
Din reglementarea legală se deduc elementele definitorii ale insolvenței, respectiv insuficiența fondurilor bănești disponibile și neplata datoriilor scadente. Insolvența este starea debitorului care presupune lipsa ori insuficiența resurselor financiare necesare plății creanțelor creditorilor.
Pentru aplicarea procedurii insolvenței, în reglementarea Legii nr. 85/2014 interesează lipsa fondurilor bănești, adică starea de insolvență, și nu dezechilibrul dintre activele și pasivele debitorului, insolvabilitatea.
Pentru ca datoriile să fie apte a atrage starea de insolvență trebuie să fie certe, lichide și exigibile.
În speță, datoriile prezentate de administratorul societății nu îndeplinesc cumulativ condițiile de a fi certe, lichide și exigibile și nu sunt în măsură să atragă starea de insolvență a societății.
Astfel, conform raportului de activitate 2013-2016 prezentat de administratorul societății in cadrul Adunării Generale a Asociaților din 27.10.2016, raportat la situația financiar contabila de la data de 31.08.2016, datoriile B SRL fata de furnizori însumau doar 19.660 lei.
Totodată, din balanța lunii octombrie 2016 rezultă că administratorul debitoarei ar fi împrumutat societatea cu 71.067,41 lei, iar din balanța la august 2016 rezultă o creditare a societății din partea administrator/asociat al B SRL cu suma de 67.042,41 lei. Văzând fila nr. 31 din dosarul insolvenței nr. 2322/3/2017 - respectiv tabelul cu situația creditorilor debitoarei B SRL, se poate vedea ca creditarea din partea asociat H.B. a rămas in luna decembrie 2016, la nivelul sumei de 7800 lei, ceea ce arata faptul ca in perioada noiembrie-decembrie 2016, administratorul firmei și-a restituit suma de 63.267,41 lei, aceasta fiind o dovada a efectuării plaților si transferurilor de patrimoniu.
Aceste datorii create de administratorul H.B. in perioada ultimelor 6 luni, au fost recuperate din partea societății B fără a exista o aprobare AGA in acest sens si contrar prevederilor statutare si legale, iar aceste transferuri de sume s-au întâmplat imediat după ce debitoarea B SRL a primit sentința civila nr. 7438/18.08.2016, executorie de drept pentru achitarea salariilor asociatului H.D.
Potrivit sumelor debitoare (sume banca + casa + viramente interne) din balanțele la august si octombrie 2016 au existat mișcări de numerar, deci firma B SRL a încasat si a efectuat plați, iar potrivit rubricii de venituri din balanțele arătate, firma avut activitate si a emis facturi.
În ceea ce privește iminenta stării de insolvență, proba acestei stări cade în sarcina exclusivă a debitorului.
În susținerea acesteia, debitorul poate administra orice mijloace de probă din care să rezulte că la scadență nu va dispune de sumele de bani necesare achitării datoriilor către creditori, deși debitoarea dispune de bunuri patrimoniale.
Aceasta firma nu a fost in postura de a intra in imposibilitate de plata si nici de a-si pierde clienții, întrucât cifra de afaceri realizata de B SRL a fost conform situațiilor financiare anuale, astfel : in anul 2013 - cifra de afaceri neta de 174.717 lei; în anul 2014 - cifra de afaceri neta de 355.956 lei; in anul 2015 - cifra de afaceri neta de 737.290 lei; în anul 2016 estimarea este de aprox. 375.000 lei.
Debitoarea, prin administrator judiciar, a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat.
În motivarea întâmpinării, intimata a susținut următoarele :
Deschiderea procedurii s-a făcut ca urmare a cererii debitoarei, care s-a conformat prevederilor art.67 din Legea nr.85/2014 și a făcut dovada că B SRL se află în incapacitate de plată, că are obligații de plată cu o vechime mai mare de 60 de zile, că nu se identifică resurse din care vor fi efectuate plățile curente.
După data deschiderii procedurii, administratorul judiciar, în exercitarea atribuțiunilor funcționale a dispus efectuarea unei note de analiză economico-financiare asupra principalelor conturi de activ și pasiv, analiză care să ofere un diagnostic privitor la capacitatea societății de a-și achita obligațiile deja scadente precum și de a identifica cauzele ce au stat la baza înregistrării de pierderi.
Analiza a fost efectuată de un expert contabil membru CECCAR și a stat la baza întocmirii Raportului întemeiat pe dispozițiile art.97 din Legea nr.85/2014.
Raportul a fost depus la dosarul de fond la data de 07 martie 2017.
Opinia administratorului judiciar se regăsește la pct.3.2. din raport, și este în sensul că debitoarea este în incapacitate de plată.
Administratorul judiciar a procedat la analiza declarațiilor de creanță și întocmirea tabelului preliminar cuprinzând toate creanțele născute până la data deschiderii procedurii. La masa credală sunt înscriși un număr de 5 (cinci) creditori ce dețin împreună o creanță totală de 94.193,22 lei din care în mâna statului român se află o creanță de 52.274,22 lei.
Imobilizările corporale ale B SRL la 30.06.2016 erau în sumă totală de 14.769 lei la care se adaugă creanțe în sumă de 45.429 lei, sumă insuficientă pentru acoperirea, fie și contabil, a datoriilor certe, lichide și exigibile.
Din verificarea documentelor doveditoare ce au stat la baza formulării cererii introductive, rezultă că la data de 22.12.2016 a fost convocată adunarea generală a asociaților B SRL având drept ordine de zi : 1. Majorarea capitalului social până la acoperirea datoriilor în sumă de 156.642 lei, așa cum rezultă din balanța la 30.10.2016 ; 2. în situația în care asociații nu sunt de acord cu punctul 1 de pe ordinea de zi (majorarea capitalului social - n.n.), formularea cererii către Tribunalul București de deschidere a procedurii de insolvență a B SRL.
În procesul-verbal al adunării creditorilor, asociatul Harea Dragoș (apelant în prezenta procedură) votează împotriva majorării capitalului social, iar asociatul H.B. votează pentru majorarea capitalului social. Din acest considerent nu au fost identificate surse pentru acoperirea obligațiilor de plată scadente și ca urmare a fost formulată cerere de intrare în procedura reglementată de Legea nr. 85/2014.
Analizând sentința atacată, în raport de motivele de apel formulate, de dispozițiile legale incidente, Curtea reține următoarele :
Cu ocazia concluziilor pe fond, apelantul a invocat un nou motiv de apel, neinvocat prin cererea de apel, respectiv neconcordanța dintre considerente și dispozitiv în ce privește persoana administratorului judiciar provizoriu desemnat.
În conformitate cu art. 470 alin. 2 coroborat cu alin. 1 lit. c C.proc.civ., neindicarea motivelor de fapt și de drept în cererea de apel atrage decăderea.
În consecință, prin neindicarea acestui motiv prin cererea de apel, apelantul nu mai este în drept să îl invoce în cadrul dezbaterilor, astfel că instanța de apel nu îl poate analiza.
Primul motiv de apel se referă la lipsa unei hotărâri a adunării generale a asociaților societății debitoare de aprobare a formulării cererii de intrare în insolvență.
În privința formulării acestei cereri, legea 85/2014 conține dispoziții speciale, derogatorii de la Legea 31/1990 a societăților.
Astfel, la art. 66 alin. 5 din Legea 85/2014 se arată : Cererile persoanelor juridice vor fi semnate de persoanele care, potrivit actelor constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta, fără a fi necesară o hotărâre a asociaților/acționarilor. În cazul în care prin cererea debitorului se solicită aplicarea procedurii simplificate, se va depune și hotărârea adunării generale a asociaților/acționarilor în acest sens.
În cauză, cererea introductivă a fost semnată de administratorul societății debitoare, care este, în același timp, și asociat al acesteia cu o cotă de 50 % din capitalul social.
Apelantul este și el asociat al societății, cu o cotă egală.
Astfel cum rezultă din procesul-verbal al adunării generale a asociaților din 22.12.2016, asociații nu au putut lua o hotărâre în privința formulării cererii de intrare în insolvență și nici în privința celorlalte puncte de pe ordinea de zi referitoare la funcționarea în continuare a societății, inclusiv cu privire la formularea unei acțiuni privind atragerea răspunderii patrimoniale a administratorului.
Așadar, formularea cererii de intrare în insolvență nu reprezintă voința majorității asociaților societății.
Spre deosebire de procedura simplificată, în cazul procedurii generale, legiuitorul nu condiționează formularea cererii de existența unui acord al asociaților materializat într-o hotărâre a acestora, fiind suficientă semnătura administratorului statutar.
Textul de lege reprodus mai sus este clar în această privință și în acord cu obligația prevăzută la art. 66 alin. 1, pe care o are debitorul, prin organele de conducere, de a solicita intrarea în insolvență în caz de incapacitate de plată, precum și cu reglementarea răspunderii patrimoniale a membrilor acestor organe.
Totodată, decizia de intrare în insolvență nu constituie nici atributul administratorului statutar și nici al adunării generale, ci doar al judecătorului sindic, astfel că susținerile apelantului în ce privește importanța acestei decizii cu privire la societate sunt lipsite de fundament.
Împrejurarea că pentru propunerea unui plan de reorganizare de către debitor este necesară o hotărâre a adunării generale nu are relevanță sub aspectul formulării cererii de intrare în insolvență, aceasta fiind la un moment ulterior din cursul procedurii ce nu a putut face obiectul aprobării adunării generale până în prezent.
În consecință, în aprecierea instanței de apel, cererea de intrare în procedura de insolvență este formulată de persoana în drept să reprezinte societatea debitoare în această privință, astfel că primul motiv de apel este neîntemeiat.
În ce privește cel de-al doilea motiv, respectiv că debitoarea nu se află în stare de insolvență, susținerile apelantului sunt contrazise de mențiunile din tabelul preliminar de creanțe coroborat cu lipsa lichidităților.
Afirmațiile acestuia privind administrarea necorespunzătoare a societății nu sunt de natură să conducă la concluzia că debitoare nu este în incapacitate de plată, acestea putând fi valorificate într-o eventuală acțiune privind atragerea răspunderii administratorului societății.
Pentru aceste considerente, Curtea a apreciat că apelul formulat este nefondat, astfel că, în temeiul art. 480 alin. 1 C.proc.civ., l-a respins.
| ← Procedura de insolvenţă. cesionarea creanţei unui creditor.... | Procedura de insolvenţă. denunţarea contractelor în derulare... → |
|---|
