Recurs. procedura insolvenţei. contestaţie împotriva deciziei creditorului majoritar de numire a lichidatorului judiciar. cadru procesual. necesitarea citării tuturor creditorilor la judecarea contestaţiei
| Comentarii |
|
Curtea de Apel ORADEA Decizie nr. 114 din data de 05.10.2017
Contestație împotriva deciziei creditorului majoritar de numire a lichidatorului judiciar. Cadru procesual. Necesitarea citării tuturor creditorilor la judecarea contestației
- art. 19 alineat 2 indice 1 și alineat 3 și art. 7 alineat 2 din Legea nr. 85/2006
Prin Sentința nr.158/F din 16 mai 2017, pronunțată de Tribunalul (...), s-a respins ca neîntemeiată contestația formulată de creditoarea (C1) SRL cu sediul social în (...), (...), jud.(...), J(...)/1999, CUI RO (...), împotriva Deciziei nr.(...)/18.01.2017 al creditorului (C2) SpA, cu sediul în Italia, (...), cu sediul procesual ales în (...), str.(...), jud.(...), și s-a numit, în calitate de lichidator judiciar desemnat Cabinetul Individual de Insolvență "(L1)"; cu sediul în (...), str. (...), jud.(...), înmatriculată la Registrul Societăților Profesionale al UNPIR - Filiala (...) sub nr.(...) pentru societatea debitoare SC (D1) SRL, cu sediul în (...), (...), jud.(...) înmatriculat la ORC (...) sub nr.J(...)/2003, CUI RO(...).
Pentru a hotărî astfel, Tribunalul (...) a reținut următoarele:
În BPI nr. (...).2017 a fost publicată Decizia nr.(...)/18.01.2017 prin care societatea comercială (C2) SpA cu sediul în Italia, (...), în calitate de creditor majoritar al (D1) SRL, potrivit tabelului definitiv consolidat al creanțelor, a decis numirea în calitate de lichidator judiciar al debitoarei (D1) SRL, în cadrul dosarului de insolvență nr.(...)/2013 aflat pe rolul Tribunalului (...), a practicianului în insolvență Cabinet Individual de Insolvență "(L1)"; cu sediul în (...), str.(...), jud.(...), înmatriculată la Registrul Societăților Profesionale al UNPIR - Filiala (...) sub nr.(...).
La dosarul cauzei s-a depus Decizia nr.(...)/18.01.2017 emisă în limba italiană, semnată pentru societatea creditoare (C2) SpA de (...), în calitate de administrator (fila 55), precum și decizia sus menționată emisă în limba română, semnată olograf și parafată de societatea creditoare (C2) SpA (filele 53, 54).
Potrivit prevederilor art.19 alin.2 ind.1 din Legea nr.85/2006 "Creditorul care deține cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul administratorului judiciar sau lichidatorului provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu sau, după caz, lichidatorul provizoriu și să îi stabilească remunerația.
(3) Creditorii pot contesta la judecătorul-sindic, pentru motive de nelegalitate, decizia prevăzută la alin. (2) și (2^1), în termen de 3 zile de la data publicării acesteia în Buletinul procedurilor de insolvență. Judecătorul va soluționa, de urgență și deodată, toate contestațiile printr-o încheiere prin care va numi administratorul judiciar/lichidatorul desemnat sau, după caz, va solicita adunării creditorilor/creditorului desemnarea unui alt administrator judiciar/lichidator.";
Creditoarea (C2) SpA a fost înscrisă în tabelul preliminar de creanțe cu suma de 38.164.834 lei în grupa creanțelor chirografare, cu ordinea de prioritate prev. de art.123 pct.7 - creanțe chirografare (fila 128 vol. II), tabel afișat în data de 18.11.2013 (fila 130 vol. II) tabel necontestat. Creanța creditoarei (C2) SpA a fost înscrisă și în tabelul definitiv afișat în data de 19.02.2014 (fila 132 și 149 vol. II) și în tabelul definitiv consolidat al creanțelor afișat în data de 02.03.2016 (fila 200 și 202 vol. III), fără să se formuleze contestație.
În data de 22.11.2016 s-a depus de lichidatorul judiciar tabelul definitiv consolidat al creanțelor, tabel întocmit ca urmare a notificării nr.45/21.11.2016 primită din partea creditoarei SC (C1) SRL, tabel în care creanța creditoarei (C2) SpA este înscrisă în sumă de 38.164.834 lei în grupa creanțelor chirografare, cu ordinea de prioritate prev. de art.123 pct.7 - creanțe chirografare (fila 3 vol. IV), tabel afișat în data de 23.11.2016 și necontestat.
Din tabelul definitiv consolidat de creanțe rectificat (fila 81 și urm. vol. IV), tabel afișat în data de 07.12.2016 conform procesului verbal încheiat (fila 86) rezultă că societatea creditoare (C2) SpA este menținută cu aceeași creanță de 38.164.834 lei în grupa creanțelor chirografare, cu ordinea de prioritate prev. de art.123 pct.7 - creanțe chirografare (fila 3 vol. IV).
În toate aceste tabele creditoarea (C2) SpA este menționată ca fiind creditor majoritar ce deține peste 50% din valoarea totală a creanțelor, astfel este îndeplinită cerința art.19 alin.2 ind.1 din Legea nr.85/2006 privind procentul ce trebuie să fie deținut pentru a decide fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui lichidator în locul lichidatorului numit provizoriu.
În ceea ce privește motivele de nelegalitate invocate de contestatoarea creditoare (C1) SRL, instanța a stabilit următoarele:
Faptul că societatea creditoare (C1) SRL ( ce a efectuat o plată a creanței deținute de A.J.F.P. (...) (fila 5 vol. IV) și a fost admisă în tabelul definitiv consolidat al creanțelor cu suma de 486 lei creanță bugetară, apoi ca urmare a achitării creanței creditorului (C3) SA a fost înscrisă în tabelul consolidat de creanțe rectificat cu suma de 950.178 lei) a formulat contestație la tabelul definitiv rectificat de creanțe - dosar asociat a2 - solicitând înlăturarea creanței creditoarei (C2) SpA datorită "erorii esențiale";, contestând existența creanței, nu se încadrează printre motivele de nelegalitate la care se referă dispozițiile art.19 alin.2 ind.1 din Legea nr.85/2006. La data emiterii și publicării în BPI a Deciziei nr.(...)/18.01.2017, precum și la data pronunțării prezentei sentințe, creditoarea (C2) SpA este creditor majoritar ce deține peste 50 % din totalul creanțelor. Dacă acest aspect va suferi ulterior, pe parcursul procedurii falimentului societății debitoare (D1) SRL, modificări, nimic nu îi împiedică pe creditorii majoritari sau pe creditorul ce deține cel puțin 50% din totalul creanțelor să procedeze la înlocuirea lichidatorului judiciar conform prevederilor art.19 alin.2 ind.1 din Legea nr.85/2006.
Nu s-a putut reține nici motivul de nelegalitate invocat, lipsa condiției de valabilitate a manifestării de voință, întrucât din cuprinsul Deciziei nr.(...)/18.01.2017 emisă în limba italiană rezultă că aceasta este semnată pentru societatea creditoare (C2) SpA de administratorul (...) (fila 55), totodată s-a depus la dosarul cauzei și decizia sus menționată emisă în limba română, semnată olograf și parafată de societatea creditoare (C2) SpA (filele 53, 54). În aceste condiții, nu există nici un dubiu asupra existenței manifestării de voință al societății creditoare (C2) SpA exprimată prin administratorul societății, necontestat de creditoarea (C2) SpA, administratorul societății fiind persoana învestită să aducă la îndeplinire voința socială a societății.
Faptul că respectiva decizie a fost depusă spre publicare în BPI de avocatul ales, dacă acesta a avut sau nu mandat din partea societății (C2) SpA (în condițiile în care creditoarea (C2) SpA nu a contestat acest aspect) nu are relevanță în prezenta cauză.
Împotriva acestei hotărâri au formulat recurs SC";(C1)";SRL, (C4)";SRL și (L2) SPRL.
Prin recursul formulat, SC";(C1)";SRL solicită instanței admiterea recursului, în principal, casarea în tot a sentinței recurate, cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanțe, Tribunalul (...), iar în subsidiar, schimbarea în tot a sentinței recurate în sensul admiterii contestației pe care a formulat-o împotriva Deciziei nr. (...)/18.01.2017 a (C2) SPA ce a fost publicată în BPI nr. (...).2017.
În motivarea recursului său, recurenta SC";(C1)"; SRL arată următoarele:
Primul aspect de netemeinicie și nelegalitate al sentinței, deoarece în funcție de acesta se determină care este calea de atac legală împotriva sentinței, este cel ce constă în legea aplicabilă. Astfel conform "Normelor tranzitorii cu privire la aplicarea noului Cod de procedură civilă,, cu aplicare în cazul procedurii insolvenței, reglementată de Legea nr. 85/2006,,: " În măsura în care cererea de deschidere a procedurii a fost formulată sub imperiul legii vechi, aceasta va fi aplicabilă tuturor procedurilor judiciare incidente, ocazionate de respectiva cerere de insolvență. În raport de dispozițiile art. 3 din Legea nr. 76/2012, legea veche este incidentă, în ansamblul său, asupra tuturor actelor de procedură, incidentelor și căilor de atac aferente procedurii insolvenței. Soluția aplicării legii vechi trebuie generalizată pentru toate cererile formulate în cadrul și în legătură cu procedura, chiar dacă în legătură cu aceste cereri se constituie un dosar nou, după intrarea în vigoare a noului Cod procedură civilă.,,
Prin urmare, având în vedere că cererea de deschidere a procedurii insolvenței față de debitorul (D1) SRL a fost înregistrată la data de 12.02.2013 (astfel cum se menționează și în sentința de deschidere a procedurii insolvenței), iar noul Cod de Procedură civilă a intrat în vigoare doar ulterior și anume la 15.02.2013, legea aplicabilă este cea a vechiului Cod de Procedura civila respectiv cea a Legii nr.85/2006 în forma sa în vigoare la data formulării cererii de deschidere a procedurii insolvenței.
Așa fiind, calea de atac corectă împotriva sentinței atacate este cea prevăzută de art. 8 alin. 2 din Legea 85/2006 și anume recursul care trebuie formulat în termen de 7 zile de la comunicarea hotărârii. Ca atare, calea de atac reținută prin sentința de fond este una greșită, și anume apel în termen de 30 zile, în loc de recurs în termen de 7 zile cum ar fi trebuit să se rețină.
Solicită ca, în temeiul art. 312 alin. 3 teza a doua cu referire la art. 304 punctul 5 și art. 312 alin 5 din codul de procedură civilă vechi incident, a se dispune casarea în întregime a sentinței recurate, cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanțe, Tribunalul (...). În acest sens învederează faptul că, instanța a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității. Astfel, deși societatea a invocat prin notele scrise neregulile de ordine publică și neregularitățile procedural peremptorii, instanța de fond le-a ignorat cu desăvârșire, respectiv procedura de citare cu creditorii este viciată. Procedând la verificarea îndeplinirii procedurii de citare pentru ședința de la termenul din data de 9 mai 2017 din acest dosar, a observat citația publicată în Buletinul Procedurilor de Insolvență nr. (...)/12.04.2017. Citația privește un alt dosar asociat și anume dosarul cu nr. (...)/2013/a6 care are avut ca obiect contestația formulată de către (...) la raportul lichidatorului judiciar și nu acest dosar care are numărul (...)/2013/a3.
În lipsa îndeplinirii procedurii de citare a creditorilor prin Buletinul Procedurilor de Insolvență, apreciază că procedura de citare pentru termenul din 09.05.2017 nu a fost legal îndeplinită deoarece în mod direct nu au fost citați mai mulți creditori Astfel, față de patru dintre creditorii de la masa credală, și anume față de: Direcția generală de impozite și taxe (...), Orașul (...), (C4) și (...) nici nu a fost emisă citație în mod direct, aceștia nefigurând în citativul aflat la fila 14 din dosar.
Prin urmare, față de prevederile imperative ale art. 153 alin. 1 din Cod procedură civilă și alin. 2 "(2) Instanța a amânat judecarea și a dispune să se facă citarea ori de câte ori constată că partea care lipsește nu a fost citată cu respectarea cerințelor prevăzute de lege, sub sancțiunea nulității"; constatând că procedura de citare nu este legal îndeplinită, solicită de a dispune în consecință, pentru înlăturarea riscului de nulitate a hotărârii.
2. Lipsa dovezii calității de reprezentant a persoanelor care s-au prezentat în dosar atât pentru societatea (C2) Spa a cărui decizie a contestat-o cât și pentru lichidatorul judiciar (L2) SPRL.
Procedând la reanalizarea notelor privind înscrisurile de la dosar a observat că la dosar nu sunt depuse deloc împuternicirile acestor persoane. Conform prevederilor art. 82 din Noul Codul de procedură civilă, fost art. 161 Cod procedură civilă: "Lipsa dovezii calității de reprezentant (1) Când instanța constată lipsa dovezii calității de reprezentant a celui care a acționat în numele părții, va da un termen scurt pentru acoperirea lipsurilor.
Această neregularitate procedurală este una absolută (se încalcă norme de ordine publică) și peremptorie (admiterea sa conduce la anularea actului/actelor îndeplinite de persoana care nu și-a dovedit calitatea); ea poate fi invocată în orice stare a pricinii, stadiul procesual al acestui dosar fiind fond (singura restricție în a o invoca fiind stabilită la art. 82 alin. 2 Cod procedură civilă care arată că lipsa "calității de reprezentant înaintea primei instanțe nu poate fi invocată pentru prima oară în calea de atac";).
În raport cu această situație niciunul dintre înscrisurile depuse de către persoana care s-a prezentat pentru (C2) Spa nu putea fi reținută legal ca probă de către instanță, însă prin sentință, acestea au fost reținute.
3. Dovada deciziei reale, suspiciunile cu privire la cine/validitatea/existența sau nu a mandatului celui ce a acționat în România în numele și pe seama (C2) Spa Italia.
În prealabil și doar spre corecta informare a instanței și în acest dosar, chiar dacă contestația împotriva creanței (C2) Spa face obiectul altui dosar și anume a dosarului asociat a3 menționează că, în realitate creanța (C2) Spa nu există, urmare a verificării înscrisurilor pe care până la data prezentei le-a avut la dispoziție, reiese că raporturile comerciale dintre (C2) Spa și (D1) nu au constat doar în simple relații de vânzare - cumpărare. Înscrisurile nu au fost anexate cererii de intervenție a creditoarei, drept pentru care nici instanța și nici celelalte părți nu aveau cunoștință de natura creanței și consideră că în mod intenționat s-a omis depunerea acestora ca anexe la cererea de intervenție. În atare situație, așa cum a menționat și în contestație, neavând dreptul la creanță, consideră că este nelegal ca aceasta societate (C2) Spa) să adopte acte vizavi de o persoană de la care nu are dreptul legal de a încasa sume de bani.
Revenind strict la obiectul prezentului dosar, deci la contestația pe care a formulat-o împotriva deciziei publicate în BPI nr. (...).2017, văzând refuzul avocatului (C2) Spa (avocatul care s-a prezentat la termen, dar care nu a depus delegație de reprezentare, singurele împuterniciri sunt cele ale avocatului recurentei de azi aflată la fila 15 din dosar și cea a avocatului (...) fila 16 din dosar) de a depune toate înscrisurile legate de emiterea și publicarea deciziei contestate în BPI, și opoziția sa vehementă de la termenul din data de 9.05.2017, a considerat necesar ca pentru lămurirea situației să solicite de la O.N.R.C., serviciul BPI, toate înscrisurile ce au fost depuse în vederea publicării respectivei decizii (C2) Spa. Singurul înscris comunicat este Decizia, decizie în care nu apare nici un fel de nume și prenume al reprezentantului legal - deci este nulă absolut pentru încălcarea condiției esențiale de validitate a actului juridic - neregăsindu-se nici una din cele trei forme ale deciziilor "apărute"; doar după contestare și din partea unei persoane fără mandat, și nici vorbă de vreo traducere legalizată, de vreo împuternicire.
Consideră indispensabil a se lamuri (chiar și pentru alte perspective), dacă persoana juridică de naționalitate italiană, prin organele sale statutare, și-a exprimat voința proprie prin Decizia (...)/18.01.2017, publicitatea făcută prin B.P.I. nefiind o simplă rubrică de mică publicitate, ci este o etapă din procedură cu efecte directe în dosarul supus judecății, deciziile astfel publicate producând efecte de drept, fiind considerate ca fiind legal adoptate și legal publicate în BPI. Pentru acest considerent, crede că singura modalitate de îndepărtare a oricăror dubii cu privire la veridicitatea actelor depuse pentru publicarea Deciziei (...)/18.01.2017, este depunerea la dosarului cauzei a întregului dosar prelucrat de către O.N.R.C. pentru publicarea deciziei în BPI.
În concluzie, sentința a fost pronunțată ca rezultat a încălcării de către instanța de fond a formelor de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității (art. 304 punctul 5 Cod procedură civilă) și de asemenea a fost dată cu încălcarea art.6.1 CEDO întrucât nu s-a procedat la realizarea unei examinări obiective a motivelor, argumentelor și elementelor de probă solicitate și invocate în dosar.
În ce privește temeinicia cererii de schimbare în tot a sentinței recurate în sensul admiterii contestației pe care a formulat-o împotriva DECIZIEI nr. (...)/18.01.2017 a (C2) SPA ce a fost publicata în BPI nr. (...).2017, arată că (C2) Spa Italia, în numele căreia apare Decizia contestată, nu deține o creanță reală. În acest sens a făcut verificări și a contestat creanța acesteia (contestarea creanței face obiectul dosarului asociat cu nr. (...)/2013/a2) solicitând constatarea faptului că facturile menționate în "extrasele contului clientului,, depuse de către (C2) Spa ... (extrasele în limba italiană sunt singurele documente depuse de (C2) Spa și semnate unilateral în "justificarea"; creanței de 8 milioane de euro) sunt acte simulate, constatarea nulității lor absolute, contractul real încheiat între părți în baza căruia s-au derulat toate operațiunile și s-au emis toate actele dintre părți, în realitate nefiind un contract de vânzare cumpărare și în consecință înlăturarea din tabelul creanței în sumă de 38.164.834 lei)".
Cele descoperite îmbracă aspecte deosebit de importante și grave cât timp societatea (C2) Spa Italia își impusese un sistem al său propriu de gestiune, paralel cu sistemul de gestiune reglementat de statul Roman, iar pentru a disimula această realitate (care se situează total în afara legii Statului Român) a indus în eroare Autoritatea Națională de Administrare Fiscală din România, prin emiterea de facturi, când în realitate, de marfă a dispus (C2) Spa în tot acest timp, după bunul plac și în baza propriului sistem de gestiune. Și mai mult, așa cum a arătat prin contestație, acest sistem, a fost stabilit ca fiind "secret"; și între părți și s-a instituit interdicție de a fi prezentat vreunei alte persoane, fiind clar că avem de a face cu o simulație de proporții și că facturile a căror nulitate absolută pentru simulație o solicită sunt emise în contradicție cu voința reală a părților fiind lipsite de fundament, deci fictive.
Raportat la contestația din dosarul cu nr. (...)/2013/a2, a invocat prin contestația formulată împotriva Deciziei (C2) Spa, neavând dreptul la creanță, consideră că este nelegal ca această societate să adopte acte vizavi de o persoană de la care nu are dreptul legal de a încasa sume de bani.
În aceste condiții, numirea de către instanța de judecată a unui lichidator judiciar pe baza dispoziției adoptată de către această parte din dosar, (C2) Spa, care în realitate nu deține nicio creanță dar care a dispus instanței după bunul plac și interes iar instanța s-a conformat, consideră că este un abuz. Pornind de la această stare de fapt consideră stringentă, stoparea abuzului instanței de fond (care inițial a reținut și a stopat acest abuz al (C2) Spa, stabilind că este necesar cu prioritate a se soluționa mai întâi contestația împotriva creanței (C2) Spa, pentru ca mai târziu să-și încalce propriul raționament să-și contrazică propria hotărâre și să o anihileze pe prima hotărâre care este definitivă și irevocabilă).
Un alt aspect de nelegalitate al sentinței este acela că s-a numit lichidatorul judiciar CII (L1), nedispunându-se în privința lichidatorului judiciar care este numit dinainte în dosar, nimic, nici încetarea atribuțiilor, nici altceva. În consecință procedura insolvenței este practic blocată câtă vreme a ajuns să aibă doi lichidatori judiciari, lucru care încalcă flagrant orice normalitate a vreunei proceduri de insolvență.
Având în vedere contestarea creanței printr-o altă sentință dintre aceleași părți și aceeași procedură a insolvenței și anume Sentința cu nr. 123/31.01.2017 pronunțată în dosarul cu nr. (...)/2013, sentință irevocabilă, față de cererea (C2) Spa de a se lua act de Decizia publicată în BPI, reținându-se deja de către instanță că prioritar se impune a fi soluționată atât contestația la Decizia nr. (...)/18.01.2017 a creditoarei (C2) Spa, cât și contestația la tabelul definitiv de creanțe formulată de creditoarea (C1) SRL, în ceea ce privește creanța creditoarei (C2) Spa. Or, acea Sentință nr. 123/31.01.2017 fiind irevocabilă, prin încălcarea acelei rețineri care are putere de lucru judecat, a fost încălcat principiul res iudicata pro veritate habetur, iar recurenta a invocat acest lucru.
Practic, aceeași instanță de fond, între aceleași părți și față de aceeași decizie a creditorului care se pretinde majoritar, s-a contrazis pe sine însăși: în 31 ianuarie 2017 a reținut că, prioritar se impune a fi soluționată atât contestația la Decizia nr. (...)/18.01.2017 a creditoarei (C2) Spa, cât și contestația la tabelul definitiv de creanțe formulată de creditoarea (C1) SRL în ceea ce privește creanța creditoarei (C2) Spa, ca ulterior, prin sentința recurată, în contra acelei hotărâri devenite irevocabilă, să rețină că acel aspect nu contează.
În continuare, față de cel de al doilea motiv de nelegalitate, prin sentința de fond instanța ia în seamă documente depuse și susțineri ale persoanei care s-a prezentat pentru (C2) Spa, fără mandate în dosar, așadar încalcă vădit prevederile art. 161 Cod procedură civilă, și mai mult reține (fără o minimă dovadă, fără niciun suport), faptul că respectiva decizie a fost depusă spre publicare în BPI de avocatul ales, este inexistentă o dovadă în acest sens, s-a cerut depunerea cererii de publicare la BPI, a împuternicirii și a întregului dosar prelucrat de O.N.R.C. pentru publicare, însă atât reprezentantul fără mandat al (C2) Spa, cât și instanța au refuzat, și reține că "dacă acesta a avut sau nu mandat din partea societății (C2) Spa, nu are relevanță în prezenta cauză";.
Prin urmare, în mod netemeinic și nelegal a fost respinsă contestația formulată, motiv pentru care solicită în subsidiar schimbarea în tot a sentinței recurate în sensul admiterii contestației formulate împotriva Deciziei nr. (...)/18.01.2017 a (C2) SPA ce a fost publicată în BPI nr. (...).2017.
(C4) SRL, prin recursul formulat, solicită instanței casarea în tot a sentinței recurate, cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanțe, Tribunalul (...), în temeiul prevederilor art. 299, 304 și ale art. 312 alin. 5 teza a doua din Codul de procedură civilă vechi, pentru următoarele considerente:
În fapt, prin hotărârea atacată, instanța de fond, în procedura colectivă a insolvenței, a procedat la judecata contestației cu încălcarea procedurii de citare, recurenta nefiind citată. Astfel, judecata s-a făcut în lipsa părții care nu a fost regulat citată, atât la administrarea probelor, cât și la dezbaterea fondului, iar recurenta a fost lipsită de dreptul de a invoca excepții, de a solicita probe și de a-și exprima poziția, nefiindu-i comunicate actele din dosar, contestația, și citația din acest dosar, nici direct și nici prin Buletinul Procedurilor de Insolvență.
Având în vedere această situație consideră că, pentru înlăturarea acestui viciu, pentru a-i fi respectate drepturile procedurale, remediul este acela al casării sentinței recurate, cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanțe, Tribunalul (...), în temeiul prevederilor art. 312 alin. 5 teza a doua din Codul de procedură civilă vechi incident.
Recuperarea creanțelor de către fiecare dintre creditori este grav afectată în situația în care o persoană care nu are o creanță reală, și anume (C2) Spa, practic decide în dosarul în care este parte, numind după bunul plac pe cine dorește. Tocmai de aceea dorește să își poată asigura apărarea, să poată invoca toate aspectele pe care le consideră vădit nelegale.
În drept, au fost invocate prevederile art. 299, 304 și ale art. 312 alin. 5 teza a doua din Codul de procedură civilă.
(L2) SPRL, în calitate de lichidator judiciar al debitoarei SC";(D1)";SRL, prin recursul formulat, solicită instanței modificarea în întregime a sentinței recurate în sensul admiterii contestației formulate împotriva Deciziei nr. (...)/18.01.2017 a (C2) SPA ce a fost publicată în BPI nr. (...)/30.01.2017, cu consecința constatării nulității absolute a Deciziei nr. (...)/18.01.2017 publicată în BPI nr. (...).2017, anularea sa pentru nelegalitate pentru următoarele motive:
În fapt, la termenul din data de 31.01.2017 societatea (C2) Spa a depus în dosarul de bază având ca obiect procedura insolvenței debitorului (D1) SRL, și anume în dosarul cu nr. (...)/2013, Decizia nr. (...)/18.01.2017. Văzând această decizie, creditorul (C1) SRL a contestat-o, solicitând anularea sa pentru nelegalitate, contestația depusă făcând obiectul dosarului asociat cu nr. (...)/2013/a3, în care s-a pronunțat sentința recurată.
Consideră că Decizia nr.(...)/18.01.2017 este nelegală și în consecință în mod neîntemeiat și nelegal contestația a fost respinsă. În acest sens, potrivit art. 19 alin. 2 indice 1 "Creditorul care deține cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor poate să decidă, ... desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul administratorului judiciar provizoriu". Împotriva acesteia se pot formula contestații de către creditori după publicarea sa în BPI.
Primul aspect care determină nelegalitatea Deciziei contestate și, ca atare, a sentinței recurate, este lipsa condiției esențiale a publicării valabile a deciziei prin BPI întrucât creditorii, destinatarii săi, nu sunt menționați. În acest sens, reglementarea realizării valabile și legale a publicării actelor în BPI a fost stabilită prin Hotărârea de Guvern 460/2005. Potrivit prevederilor art. 6 alin. (2) din această Hotărâre 460/2005 actualizată: "în situația în care actele de procedură sunt destinate mat multor persoane, se va transmite și o anexă în care vor fi menționate cel puțin: denumirea/numele și prenumele, sediul social/domiciliul și codul de identificare fiscală ale tuturor destinatarilor."
Acest viciu esențial a produs consecința vătămării tuturor creditorilor.
Al doilea motiv de nelegalitate al Deciziei și, deci a sentinței recurate, este nulitatea absolută a Deciziei cu numărul (...)/18.01.2017 publicată în BPI nr. (...).2017 pe motiv că îi lipsește condiția de valabilitate a manifestării de voință, voință care, pentru o persoană juridică cum este și (C2) Spa, trebuie să fie exprimată printr-o persoană fizică. Decizia publicată pe care o contestă nu conține deloc acest element, persoana fizică prin care firma a acționat.
Procedând la verificarea Deciziei publicate în BPI așa cum a arătat în fond, este complet lipsă orice fel de mențiune privind persoana fizică prin care și-ar fi manifestat pretinsa voință firma (C2) Spa, efectiv nu apare nimeni.
Or, potrivit prevederilor art. 7 alin. 1 din Legea 85/2006 "comunicarea,, de acte de procedură "se efectuează prin Buletinul procedurilor de Insolvență, conținutul actului publicat în BPI fiind conținutul opozabil părților și instanței. Așadar, cum în actul (decizia) publicată în BPI nu apare deloc vreo persoană fizică prin care firma ar fi acționat, iar actul juridic reprezintă manifestarea de voință exprimată de o persoană cu intenția de a produce efecte juridice, în acte fiind necesar a se consemna persoanele prin care firma a acționat, consideră că Decizia publicată în BPI este într-adevăr lovită de nulitate absolută pentru lipsa elementului esențial al manifestării voinței (al consimțământului).
Condițiile de valabilitate ale tuturor actelor juridice civile reprezintă elementele esențiale fără de care un act juridic civil nu poate exista, precum și cerințele pe care fiecare dintre aceste elemente trebuie să le îndeplinească. Temeiul juridic care, coroborat cu art. 7 din Legea 85/2006 anterior menționat și cu art. 149 din Legea 85/2006, statuează cu privire la nulitatea absolută al unui asemenea act, este cel al art. 1204 cod civil "consimțământul părților trebuie să fie serios, liber și exprimat în cunoștință de cauză, prevedere legală față de care astfel cum s-a reținut în literatura de specialitate";. Astfel, pentru a fi valabil, consimțământul trebuie să îndeplinească următoarele cerințe, cumulativ: să fie exprimat în cunoștință de cauză, adică să provină de la o persoană cu discernământ, fiind indispensabilă menționarea reprezentantului legal.
Or, așa cum se poate observa, Decizia publicată care este contestată - fila 26 din dosar - este un act care apare ca emis de ... nimeni, fiind total lipsă numele și prenumele reprezentantului societății care apare că ar fi emis-o.
Deși a solicitat instanței să dispună depunerea întregului dosar depus la BPI în vederea publicării, pentru a vedea dacă exista vreun nume și prenume comunicat de care (C2) Spa, s-a prevalat pentru publicare (nu și comunicare către creditori dat fiind că nu au fost menționați) și în caz afirmativ care este acel nume/cine este persoana, atât avocatul (C2) Spa, cât și instanța de fond, au refuzat administrarea probațiunii pentru lămurirea acestui lucru.
Al treilea motiv de nelegalitate al sentinței este următorul: având în vedere cele reținute prin Sentința cu nr. 123/31.01.2017, pronunțată în dosarul mamă cu nr. (...)/2013, sentință irevocabilă, prin care față de cererea (C2) Spa de a se lua act de Decizia publicata în BPI, se reținuse deja de către instanță că: "prioritar se impune a fi soluționată atât contestația la Decizia nr. (...)/18.01.2017 al creditoarei (C2) Spa, cât și contestația la tabelul definitiv de creanțe formulată de creditoarea (C1) SRL, în ceea ce privește creanța creditoarei (C2) Spa ,această sentință, fiind irevocabilă, raportat la principiul res iudicata pro veritate habetur, sentința recurată este nelegală.
În drept, au fot invocate prevederile art. 8 din Legea 85/2006 și prevederile Codului de procedură civilă, cu care se completează, în temeiul art. 149 din Legea 85/2006.
Intimații SC (C2) Spa și CII (L1) au depus concluzii scrise prin care au solicitat respingerea recursurilor formulate, ca neîntemeiate, invocând, în privința procedurii de citare și a fondului cauzei, dispozițiile art. 7 alineat 2 și art. 19 alineat 3 din Legea nr. 85/2006, dispoziții pe care instanța de fond le-a respectat.
Examinând recursurile formulate, prin prisma motivelor invocate de recurente, cu luarea în considerare a apărărilor intimaților, precum și a actelor dosarului, Curtea de apel a constatat că acestea sunt întemeiate, urmând să fie admise, pentru următoarele considerente:
Prezenta cauză are ca obiect contestația formulată de creditoarea SC (C1) SRL împotriva Deciziei creditorului (C2) Spa - Italia, de desemnare a lichidatorului judiciar în cauză.
Decizia contestată a fost emisă în temeiul art. 19 alineatul 2 indice 1 din Legea privind procedura insolvenței, dispoziții legale potrivit cărora creditorul care deține cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul administratorului judiciar sau lichidatorului provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu sau, după caz, lichidatorul provizoriu și să îi stabilească remunerația.
Prezenta contestație este formulată în temeiul art. 19 alineatul 3 din același act normativ potrivit căruia creditorii pot contesta la judecătorul-sindic, pentru motive de nelegalitate, decizia prevăzută la alin. 2^1, în termen de 3 zile de la data publicării acesteia în Buletinul procedurilor de insolvență. Textul nu prevede care sunt părțile care trebuie citate pentru soluționarea contestației, însă referirea expresă la posibilitatea creditorilor de a formula contestație conduce la concluzia că legiuitorul a considerat că aceștia, toți creditorii, au interes în desemnarea administratorului sau lichidatorului judiciar care va administra procedura și, prin urmare, le-a conferit legitimitate procesuală activă.
Coroborând dispozițiile legale analizate în alineatul precedent cu cele ale art. 7 alineat 2 din Legea nr. 85/2006, potrivit cărora, în procedurile contencioase reglementate de prezenta lege, vor fi citate în calitate de părți numai persoanele ale căror drepturi sau interese sunt supuse spre soluționare judecătorului-sindic, în condiții de contradictorialitate, Curtea de Apel a constatat că pentru soluționarea prezentei contestații se impune citarea tuturor creditorilor îndreptățiți să participe la procedură întrucât interesele lor sunt suspuse spre soluționare judecătorului - sindic. Nu poate fi primită susținerea intimaților conform căreia în cauză trebuie citat doar creditorul care a formulat contestația, nu și ceilalți creditori, întrucât, așa cum s-a arătat, și interesele celorlalți creditori sunt afectate de judecarea contestației, interesul lor în desemnarea lichidatorului judiciar fiind evident și recunoscut de lege, Legea privind procedura insolvenței reglementând în mod expres la art. 19 dreptul creditorilor de a-și desemna administratorul sau lichidatorul judiciar, fie în adunarea creditorilor, fie prin Decizia creditorului majoritar. Posibilitatea acestuia din urmă de a decide, singur, persoana administratorului sau lichidatorului judiciar, nu a fost reglementată de legiuitor în scopul înlăturării celorlalți creditori de la luarea deciziei, cu ignorarea sau încălcarea drepturilor sau intereselor lor, ci doar ca o formă simplificată, procedural, de desemnare, în condițiile în care și în adunarea creditorilor este necesar votul creditorilor care dețin cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor( art. 19 alineat 2). Or, este firesc că, dacă există un singur creditor care deține cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor, acesta, întrunind majoritatea cerută de lege, să poată decide singur, fără a mai fi necesară convocarea adunării creditorilor. Aceasta nu înseamnă, însă, că drepturile sau interesele celorlalți creditori nu mai există sau pot fi ignorate.
În consecință, Curtea de Apel a constatat că și ceilalți creditori din procedură au interes în judecarea prezentei contestații, și nu doar cel care a formulat contestația, textele legale mai sus expuse nefăcând o asemenea distincție între creditori.
În speță, din examinarea actelor dosarului rezultă că nu au fost citați, pentru judecarea contestației, toți creditorii îndreptățiți să participe la procedură, aspect necontestat de către părți, nici măcar de către intimați. Astfel, din examinarea actelor dosarului rezultă că nu au fost citați creditori precum (C4), (...), APIA, AFM, SC (...) SRL, creditori care au fost menționați ca având termen în cunoștință, în mod eronat. Împrejurarea că acești creditori au fost menționați ca având termen în cunoștință dovedește că și judecătorul - fondului a apreciat necesară citarea lor, însă nu a urmărit îndeplinirea legală a procedurii de citare cu aceștia. Așa cum în mod corect susține recurenta contestatoare și cum dovedește, procedura de citare cu creditorii nu a fost îndeplinită nici prin Buletinul Procedurilor de Insolvență.
Constatând că sunt întemeiate motivele de recurs invocate de contestatoare și de recurenta (C4) privind neîndeplinirea legală a procedurii de citare cu toate părțile în fața instanței de fond, Curtea de Apel a reținut temeinicia recursurilor formulate în cauză și incidența dispozițiilor art. 304 pct. 5 Cod de procedură civilă Vechi, motiv de recurs care atrage casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare, în conformitate și cu prevederile art. 312 alineat 5 din același act normativ. Față de această împrejurare, analiza celorlalte motive invocate de recurenți nu se mai impune. Cheltuielile de judecată vor fi avute în vedere la rejudecarea cauzei.
| ← Recurs. procedura insolvenţei. contestaţie plan de... | Recurs. procedura insolvenţei. lipsa calităţii procesuale... → |
|---|
