Condiţii de muncă echivalente la revenirea din concediul pentru creşterea copilului. Cerere de constatare a nulităţii contractului individual de muncă.

Comentarii

0

Reindividualizarea sancţiunii în cazul anulării deciziei de concediere disciplinară doar sub aspectul uneia dintre abaterile reţinute. Interdicţia de concediere a salariatei aflată în plata stimulentului de inserţie. Daune morale pentru concediere nelegală.

Art. 268 alin. 1 lit. d) Codul muncii priveşte doar momentul formulării unei cereri având ca obiect nulitatea unui contract individual sau colectiv de muncă, astfel încât instanţa rămâne legal învestită chiar dacă, în timpul procesului, contractul încetează.

Lipsa în sine a informării asupra clauzelor esenţiale ale contractului individual de muncă, precum şi neinserarea unei clauze de mobilitate în contract nu pot constitui motive de nulitate a acestuia.

Art. 17 alin. 3 lit. b) Codul muncii se referă doar la „posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri”, nu şi la necesitatea indicării acelor locuri.

Art. 10 alin. 8 din Legea nr. 202/2002 nu prevede obligaţia angajatorului de a asigura salariatei condiţii de muncă identice cu cele avute anterior intrării în concediul pentru creşterea copilului, ci doar condiţii de muncă echivalente, ceea ce presupune să nu fie semnificativ diferite de cele anterioare, chiar dacă există unele deosebiri. La aprecierea caracterului echivalent al condiţiilor de muncă trebuie ţinut cont de felul muncii, de specificul activităţii prestate de salariat, nu însă până într-acolo încât să se admită crearea unor condiţii de muncă semnificativ diferite de cele anterioare.

Necesitatea efectuării săptămânal sau chiar lunar a unor deplasări în mai multe localităţi, cu consecinţa petrecerii în acolo a mai multor nopţi, este un aspect semnificativ care caracterizează condiţiile de muncă, astfel încât acestea sunt net diferite, iar nu echivalente, în raport cu acelea existente anterior intrării în concediul pentru creşterea copilului, când deplasările se făceau în interiorul aceleiaşi localităţi.

Odată ce obligaţia de a asigura condiţii de muncă echivalente a fost încălcată, salariatei nu i se poate reproşa neîndeplinirea acelor atribuţii care corespund unor condiţii de muncă neechivalente cu cele existente anterior intrării în concediul pentru creşterea copilului, obligaţiile sale de serviciu rezumându-se la cele corespunzătoare unor condiţii de muncă echivalente cu acestea.

Prima instanţă ar fi trebuit să menţină decizia sub aspectul celei de-a doua abateri şi să verifice dacă, în condiţiile în care decizia este nelegală sub aspectul primei abateri, se mai menţine raportul de proporţionalitate între gravitatea faptei şi sancţiunea aplicată.

Potrivit art. 25 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 111/2010, angajatorul nu îl poate concedia pe salariat în perioada în care acesta beneficiază de stimulentul de inserţie, aşa cum nu îl poate concedia nici în cazurile prevăzute de art. 60 alin. 1 C. Mc., interdicţia fiind valabilă inclusiv în cazul concedierii disciplinare, întrucât legea nu îl exceptează din ipoteza ei, aşa cum face în cazul în care concedierea intervine „pentru motive ce intervin ca urmare a reorganizării judiciare sau a falimentului angajatorului”.

Extinderea interdicţiei de concediere potrivit art. 25 alin. 3 din OUG nr. 111/2010 este o măsură destinată să ofere salariaţilor un nivel sporit de protecţie, iar nu să legitimeze concedierea lor în perioada în care beneficiază de stimulent de inserţie, chiar dacă au trecut mai mult de 6 luni de la revenirea la locul de muncă.

Art. 25 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 111/2010 interzice angajatorului să dispună doar încetarea raporturilor de muncă, nu şi sancţionarea disciplinară a salariatului, astfel încât, în cazul în care această interdicţie a fost totuşi încălcată cu ocazia angajării răspunderii disciplinare a salariatului, instanţa care constată că erau întrunite condiţiile angajării răspunderii disciplinare este datoare să reindividualizeze sancţiunea disciplinară, înlocuind desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă cu o altă sancţiune disciplinară, raportat la gravitatea abaterii săvârşite.

Existenţa unei depresii aflată în legătură de cauzalitate cu concedierea nelegală dovedeşte că prin aceasta a fost produsă reclamantei o suferinţă psihică depăşind limitele unei tensiuni şi unui disconfort inerente oricărei concedieri, astfel încât a existat un prejudiciu moral, care se adaugă celui material reparat potrivit art. 80 alin. 1 C. Mc.

Prejudiciul produs salariatului prin concediere nelegală şi/sau netemeinică are o evidentă legătură cu serviciul, astfel încât art. 253 alin. 1 C. Mc. constituie temei legal pentru obligarea angajatorului la plata daunelor morale către salariatul concediat nelegal şi/sau netemeinic.

Art. 268 alin. 1 lit. d) Codul muncii Art. 10 alin. 8 din Legea nr. 202/2002

Art. 25 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 111/2010

Sentinţa apelată:

Prin sentinţa civilă nr. 670/21.03.2014, Tribunalul Constanţa, secţia I civilă a luat act de cererea de renuntare la judecata cererii referitoare la plata stimulentului de insertie, a respins exceptia prescriptiei extinctive şi a admis în prte cererea formulată la 20.06.2013 de reclamanta BNM în contradictoriu cu pârâta SC *F SA, sens în care a anulat decizia nr. 2119/29.05.2013 și a repus partile in situatia anterioara emiterii actului de concediere, respectiv a dispus reintegrarea reclamantei pe functia detinuta anterior concedierii, potrivit contractului individual de munca nr. 2207/02.07.2009 modificat prin actul adițional nr. 11/20.07.2011, a obligat parata sa platesca reclamantei despagubiri egale cu salariile indexate, majorate și reactualizate și cu celelalte drepturi de care acesta ar fi beneficiat, de la data concedierii și până la reintegrarea efectivă. Totodată, tribunalul a respins cererea pentru constatarea nulitatii contractului individuale de munca, cererea referitoare la constatarea nulitatii clauzelor din cuprinsul fisei postului, cererea privind obligarea paratei la mentionarea locurilor de munca mobile, cererea referitoare la daune morale şi cererea reclamantei pentru cheltuieli de judecată.

În motivarea sentinţei, tribunalul a reţinut următoarele:

Cu nr. 2207/02.07.2009 a fost inregistrat contractul individual de munca incheiat intre SC

*F SA, in calitate de angajator, și BNM, in calitate de salariat. S-a stabilit ca durata contractului individual de munca este pentru o perioada nedeterminata, incepand cu data de 01.07.2009, pe functia de manager farmacii, urmand ca activitatea sa se desfasoare la SC *F SA (punct D – Locul de munca). La punctul F s-a prevazut ca atributiile postului sunt cele prevazute in fisa postului, anexa la contractul individual de munca nr. 2207/02.07.2009.

Potrivit fisei postului, semnată de reclamanta BNM, obiectivul postului consta in implementarea strategiei de vanzare și marketing stabilite la nivelul companiei, pentru fiecare din farmaciile coordonate.

Prin actul aditional nr. 11/20.07.2011 s-a convenit asupra modificarii punctului D din contractul individual de munca nr. 2207/02.07.2009, in sensul ca activitatea reclamantei urma a se desfasura la SC *F SA, punct de lucru *22, situată in Constanta, …

La data de 17.08.2011 a intervenit suspendarea contractului individual de munca al reclamantei, prin decizia nr. 2358/12.08.2011 emisa de SC *F SA, in temeiul art. 51 alin. 1 lit. a CM.

Cu nr. 1866/04.06.2012 a fost inregistrata cererea reclamantei de revenire din concediul de crestere și ingrijire copil, incepând cu data de 7 iulie 2012, menționând că locul de muncă ocupat anterior suspendării contractului individual de muncă nr. 2207/02.07.2009 este cel prevăzut in actul aditional nr. 11/20.07.2011.

Prin decizia nr. 1867/04.06.2012 emisa de SC *F SA s-a dispus incetarea suspendarii contractului individual de munca nr. 2207/02.07.2009, incepand cu data de 07.06.2012. Se constata ca in decizia de incetare a suspendarii nu se fac mentiuni cu privire la locul de munca, astfel incât instanța apreciază că acesta nu poate fi decat cel menționat in actul aditional nr. 11/20.07.2011 la contractul individual de munca nr. 2207/02.07.2009.

Ulterior revenirii la serviciu, s-a constatat, din corespondenta purtata intre BNM și conducerea paratei, ca s-a pus in vedere reclamantei sa preia farmaciile *92, *134, *54, *108. Rezulta, din aceeași corespondență, ca reclamanta a refuzat sa preia noile farmacii alocate,

apreciind că, in fapt, se modifică contractul individual de muncă, că această modificare nu se concretizează in forma scrisă și că locul ei de muncă este cel prevăzut in actul adițional nr. 11/20.07.2011, respectiv *22.

Ca urmare a refuzului reclamantei de a prelua farmaciile alocate, aceasta a fost sancționată cu reducerea salariului cu 5% pe o lună, prin decizia nr. 2419/27.07.2012, și reducerea salariului cu 5% pe 3 luni, prin decizia nr. 3309/12.10.2012.

Prin decizia nr. 2119/29.05.2013 emisă de pârâta SC *F SA se dispune incetarea contractului individual de munca al reclamantei BNM, in temeiul art. 61 lit. a CM coroborat cu art. 248 alin. 1 lit. e CM (art. 1).

In preambulul deciziei nr. 2119/29.05.2013 se menționeaza că incetarea contractului individual de muncă se dispune ca urmare a neindeplinirii dispozițiilor superiorului ierarhic de preluare integrală a zonei de farmacii desemnate a fi coordonate, respectiv *54, * 134, * 108, * 137,

* 145.

Analizând procedura cercetarii disciplinare și decizia nr. 2119/29.05.2013, prin care s-a dispus incetarea contractului individual de munca nr. 2207/02.07.2009, instanta a reţinut că art. 251 CM dă satisfacţie cunoscutului principiu al dreptului la apărare, iar nerespectarea lui de către angajator se sancţionează cu nulitatea absolută a măsurii dispuse. Prima etapă în realizarea cercetării constă în convocarea salariatului; aceasta trebuie făcută în scris de persoana împuternicită (persoanele împuternicite) de angajator, precizându-se, obiectul, data, ora şi locul întrevederii. Convocarea trebuie făcută cu câteva zile înainte de data „întrevederii”, într-un termen rezonabil, ce ar trebui prevăzut în regulamentul intern. Se dă astfel posibilitatea celui învinuit să-şi pregătească apărarea.

Sancţionarea disciplinară este legală în lipsa cercetării prealabile, doar în ipoteza în care salariatul refuză să dea curs convocării. Cercetarea prealabilă se va finaliza cu un proces-verbal sau referat întocmit de comisia împuternicită (persoanele împuternicite) să o efectueze în care se consemnează rezultatele acesteia, inclusiv, după caz, refuzul nejustificat al salariatului de a se prezenta şi de a-şi motiva poziţia ori, motivarea pentru care apărările sale au fost înlăturate, propunerea de sancţionare (sau nu), sancţiunea ce poate fi aplicată.

In cauza, exista dovada convocarii in scris a reclamantei in vederea cercetarii disciplinare prealabile, asa cum este reglementata de art. 251 CM.

Mai mult, coroborând dispozitiile art. 62 alin. 3 și art. 252 CM, care reglementeaza continutul obligatoriu al unei decizii de incetare a contractului individual de munca, s-a constatat, analizand decizia nr. 2119/29.05.2013, ca aceasta indeplineste conditiile prevazute de lege.

În continutul deciziei nr. 2119/29.05.2013 se regăsesc toate mențiunile obligatorii preazute de art. 252 CM, menţiuni şi precizări care au rolul, în primul rând, de a-l informa concret şi complet pe salariat cu privire la faptele, motivele şi temeiurile de drept pentru care inceteaza contractul individual de munca, inclusiv cu privire la căile de atac şi termenele în care are dreptul să conteste temeinicia şi legalitatea măsurilor dispuse din voinţa unilaterală a angajatorului.

Cu privire la abaterile retinute in decizia nr. 2119/29.05.2013, instanța a constatat ca prin actul aditional nr. 11/20.07.2011 s-a modificat locul de munca al reclamantei. Conform art. 17 alin.

1 și alin. 3 lit.b CM, contractul individual de muncă și informarea salariatului cu privire la mențiunile din contract trebuie in mod obligatoriu sa se refere la locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix, la posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri.

In cauză, după incheierea actului adițional nr. 11/20.07.2011, este de necontestat, prin comparație cu dispozitiile contractului individual de muncă nr. 2207/02.07.2009, ca locul de muncă al reclamantei este unul fix, respectiv punctul de lucru *22, situat in Constanța, …

Potrivit art. 17 alin. 3 lit. d CM, fișa postului este parte a contractului individual de muncă, a carei modificare trebuie să urmeze procedura prevăzută de art. 17 alin. 5 CM.

Conform art. 17 alin. 5 CM, orice modificare a unuia dintre elementele prevăzute la alin. 3 în timpul executării contractului individual de muncă impune încheierea unui act adiţional la contract, într-un termen de 20 de zile lucrătoare de la data apariţiei modificării, cu excepţia situaţiilor în care o asemenea modificare este prevăzută în mod expres de lege.

Nu are nici o relevanta in cauza faptul ca prin fisa postului, incheiata la momentul semnarii contractului de muncă, se prevedea coordonarea unor farmacii dintr-o zona desemnată. Instanta apreciaza ca, urmare a intervenirii actului aditional nr. 11/20.07.2011 cu privire la locul de munca, implicit trebuia modificata și fisa postului reclamantei, sub aspectul atributiilor de serviciu. In contextul in care fisa postului nu a fost corelată cu modificarea intervenita prin actul aditional nr. 11/20.07.2011, instanta a reținut ca analizarea respectarii sau nerespectarii atributiilor de serviciu poate fi facut exclusiv prin raportare la clauzele contractului individual de munca nr. 2207/02.07.2009 asa cum a fost era el in vigoare la momentul revenirii din concediul de crestere copil.

Drept urmare, eventuala completare/modificare a atributiilor de serviciu trebuie realizata urmare a incheierii actului aditional nr. 11/20.07.2011. Instanta a retinut ca atributiile de serviciu ale reclamantei nu mai pot fi in integralitate cele mentionate in fisa postului anexa la contractul individual de munca, ci acestea trebuiau modificate ca urmare a incheierii actului adițional nr. 11/20.07.2011.

Cu privire la refuzul reclamantei de a prelua farmaciile *54, * 134, * 108, * 137, * 145, instanta nu l-a putut retine in conditiile in care nu a intervenit o modificare a contractului individual de munca nr. 2207/02.07.2009, prin act aditional, conform art. 17 alin. 5 CM.

Chiar și in condițiile in care nu ar fi existat acordul reclamantei cu privire la modificarea contractului individual, in cazul existentei unor probleme de ordin organizatoric ce ar fi impus preluarea altor farmacii decat cea mentionata in actul aditional nr. 11/20.07.2011, parata SC *F SA avea posibilitatea prevăzută de art. 42 alin. 1 CM.

Potrivit art. 42 alin. 1 CM, locul muncii poate fi modificat unilateral de către angajator prin delegarea sau detaşarea salariatului într-un alt loc de muncă decât cel prevăzut în contractul individual de muncă.

Drept urmare, instanța a constatat că nu a existat in cauză o nerespectare a sarcinilor de serviciu, nu rezulta ca reclamanta a savarsit abateri disciplinare la locul de munca - punctul de lucru

*22, situat in Constanta,..., astfel incât decizia nr. 2119/29.05.2013 este nelegală, fiind anulată in temeiul art. 80 alin. 1 CM.

In plus, potrivit art. 10 alin. 8 din Legea nr. 202/2002, la încetarea concediului de maternitate, a concediului pentru creşterea copiilor în vârstă de până la 2 ani, respectiv 3 ani în cazul copilului cu dizabilităţi sau a concediului paternal, salariata/salariatul are dreptul de a se întoarce la ultimul loc de muncă ori la un loc de muncă echivalent, având condiţii de muncă echivalente, şi, de asemenea, de a beneficia de orice îmbunătăţire a condiţiilor de muncă la care ar fi avut dreptul în timpul absenţei.

Drept urmare, având in vedere și aceste dispoziții, pârâta era obligată să asigure revenirea reclamantei pe locul de munca avut anterior suspendarii contractului individual de munca.

Față de acestea, in temeiul art. 80 alin. 1 și alin. 2 CM, instanța a anulat decizia nr. 2119/29.05.2013, a repus partile in situatia anterioara emiterii actului de concediere, respectiv reintegrarea reclamantei pe functia detinuta anterior concedierii, potrivit contractului individual de munca nr. 2207/02.07.2009 modificat prin actul aditional nr. 11/20.07.2011, a obligat parata sa platesca reclamantei despagubiri egale cu salariile indexate, majorate și reactualizate și cu celelalte drepturi de care acesta ar fi beneficiat, de la data concedierii și pana la reintegrarea efectiva.

In ceea ce privește cererea reclamantei de constatare a nulității absolute a deciziei nr. 2119/29.05.2013, raportat la prevederile art. 25 alin. 2 lit. b din OUG nr. 111/2010, instanta a apreciat ca este neintemeiata, intrucat interdictia reglementata nu vizeaza desfacerea disciplinara a contractului individual de munca, ci are in vedere concedierile pentru motive care nu tin de persoana salariatului.

Si cererea reclamantei pentru constatarea nulitatii deciziei nr. 2119/29.05.2013 ca urmare a incalcarii art. 249 alin. 2 CM nu poate fi retinuta, intrucat concedierea a intervenit urmare a noului refuz de preluare a farmaciilor, refuz exprimat dupa sanctionarea cu diminuarea salariului cu 5% pe 3 luni, in speta fiind vorba de savarsirea unei pretinse abateri continuate.

Cu privire la cererea de constatare a nulitatii contractului individual de munca nr. 2207/02.07.2009, instanța a apreciat ca fiind aplicabil art. 57 CM, faţă de care se constata ca

nulitatea contractului individual de muncă este reglementată direct în legislaţia muncii în situaţia în care nu au fost respectate condiţiile legale pentru încheierea valabilă a sa. Insa, nulitatea nu constituie un scop în sine. De aceea, se prevede că aceasta poate fi acoperită prin îndeplinirea ulterioară a condiţiilor impuse de lege. Nulitatea trebuie constatată prin acordul părţilor (angajator şi salariat), iar dacă ele nu se înţeleg, prin hotărâre judecătorească. Nulitatea produce efecte numai pentru viitor (ex nunc) nu şi pentru trecut (ex tunc).

Analizand actul a carui nulitate absoluta se invoca, s-a constatat ca nu exista elemente care sa atraga desființarea acestuia, respectiv lipsa unei clauze de mobilitate. In speță, așa cum s-a mai arătat, a intervenit modificarea contractului individual de munca nr. 2207/02.07.2009 prin actul aditional nr. 11/20.07.2011, iar locul de munca este unul fix - punct de lucru *22, situată in Constanța,... Inserarea unei clauze de mobilitate ar fi avut relevanță anterior modificării intervenite prin actul aditional nr. 11/20.07.2011, la fel și in ceea ce priveste fisa postului, ale carei dispozitii, practic, nu produc efecte, nefiind adaptata noului loc de munca.

Pentru aceste motive, instanta a respins cererea pentru constatarea nulitatii contractului individual de munca, cererea referitoare la constatarea nulitatii clauzelor din cuprinsul fisei postului, precum și cererea privind obligarea paratei la mentionarea locurilor de munca mobile.

Potrivit art. 268 alin. 1 lit. d CM, cererile in vederea solutionarii unui conflict de munca pot fi formulate pe toată durata existenţei contractului, în cazul în care se solicită constatarea nulităţii unui contract individual sau colectiv de muncă ori a unor clauze ale acestuia.

Fata de aceste dispozitii, având in vedere și imprejurarea ca decizia nr. 2119/29.05.2013 este nelegala, urmand a fi dispusă reintegrarea reclamantei, instanta a respins excepția prescriptiei extinctive invocata de parata.

Instanta a respins cererea referitoare la daune morale, respectiv 10.000 lei pentru faptele de hartuire și 1 leu pentru prejudiciul moral cauzat ca urmare a concedierii abuzive. In primul rand, instanta nu poate retine existenta unor fapte de hartuire a reclamantei la locul de munca, in fapt fiind vorba de extinderea sarcinilor de serviciu neconcretizata insă cu modificarea contractului individual de munca. Se observa ca preluarea unor noi atributii a fost practicata și in raport cu alte salariate, insa nu se poate constata existenta unei hartuiri la locul de munca.

In ceea ce priveste daunele morale de 1 leu pentru prejudiciul adus ca urmare a concedierii abuzive, instanța a apreciat, raportat la cuantumul acestora, ca reintegrarea reclamantei și despagubirile acordate in temeiul art. 80 CM sunt suficiente, acestea constituind o reparație implicită a eventualelor neajunsuri provocate.

In temeiul art. 406 NCPC, instanta a luat act de cererea de renuntare a reclamantei la judecata cererii referitoare la plata stimulentului de insertie.

In temeiul art. 452 NCPC, instanta a respins cererea reclamantei pentru cheltuieli de judecata, la dosarul cauzei neexistand dovezi in acest sens.

Apelurile:

Împotriva acestei sentinţe a formulat apel principal pârâta SC *F SA, solicitând schimbarea în parte a acesteia în sensul respingerii contestaţiei împotriva deciziei de concediere, respingerii cererii de reintegrare în funcţia deţinută anterior concedierii şi respingerii cererii reclamantei de obligare a pârâtei la plata despăgubirii egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat.

În motivarea cererii de apel, apelanta pârâtă a arătat că specificul muncii unui manager de farmacii este să asigure coordonarea multor farmacii, având în subordine salariaţii din farmaciile respective. Ca urmare a încheierii actului adiţional nr. 11/20.07.2011 nu s-a modificat felul muncii, ci doar adresa poştală a locului de muncă, acesta fiind dintotdeauna un loc fix unde salariata şi-a desfăşurat cea mai mare parte a activităţii sale. Aceasta presupune muncă de birou şi, la intervale de timp şi în condiţiile stabilite unilateral de reclamantă, efectuarea de vizite în teritoriu la sediile farmaciilor coordonate.

Tribunalul a omis să cerceteze a doua abatere disciplinară, respectiv refuzul reclamantei de a comunica planul de acţiuni şi atitudinea personalului din subordine relative la activităţile de marketing desfăşurate în cadrul farmaciei *92.

Prerogativa stabilirii farmaciilor coordonate aparţine pârâtei, care stabileşte zonele şi farmaciile din coordonare în funcţie de factori obiectivi, precum dinamica şi dezvoltare activităţii, deschiderea noilor farmacii, fluctuaţii de personal şi motive funcţional-logistice sau de interacţiune umană.

Alocarea farmaciilor se face de către coordonatorul managerilor de farmacii printr-un mesaj electronic, fără a fi nevoie de încheierea unui act adiţional la contractul individual de muncă. Repartizarea s-a făcut în permanenţă astfel încât volumul de muncă să poată fi realizat în cadrul programului normal de lucru.

Coordonatorul managerilor de farmacii nu a solicitat niciodată managerilor să consimtă cu privire la farmaciile nou repartizate şi nici să încheie acte adiţionale, pentru că fiecare manager şi-a exprimat consimţământul la schimbarea farmaciilor la data semnării fişei postului.

Actul adiţional nr. 11/20.07.2011 a fost încheiat ca urmare a intrării în vigoare a Ordinului Ministrului Muncii nr. 1116/2011, prin care s-a instituit cerinţa ca locul de muncă să fie identificat în detaliu. La locul astfel indicat se află un birou şi logistica necesară, iar atribuţiile de serviciu au rămas nemodificate.

Reclamanta a refuzat preluarea farmaciilor din Târgovişte şi Giurgiu, decizând unilateral să coordoneze numai farmacia *92 din Constanţa, deşi această din urmă farmacie nu era inserată în actul adiţional nr. 11/20.07.2011.

Pentru refuzul se a prelua toate farmaciile repartizate, reclamanta a fost sancţionată de două ori în cursul anului 2012, prin deciziile nr. 2419/27.07.2012 şi nr. 3309/12.10.2012, contestaţiile sale fiind respinse ca neîntemeiate prin sentinţa civilă nr. 1513/22.03.2013 a Tribunalului Constanţa. Recursul împotriva acestei sentinţe a fost suspendat până la soluţionarea definitivă a prezentei cauze.

La 12.10.2012, apelanta pârâtă a încredinţat reclamantei coordonarea farmaciilor *137 din Năvodari şi *145 din Călăraşi, aceasta coordonând şi farmacia *137 din Năvodari fără a solicita încheierea vreunui act adiţional la contractul individual de muncă şi fără a mai invoca presupuse motive care ar împiedica-o să coordoneze această farmacie. Ulterior, reclamanta a refuzat să mai coordoneze farmacia *137 din Năvodari.

În cadrul apelantei pârâte lucrează şi alţi manageri de farmacii care au revenit din concediul de creştere a copilului şi care au respectat procedura internă de repartizare a farmaciilor, cum sunt BSI şi CBR, care coordonează farmacii situate în alte judeţe decât cel de domiciliu.

Prin întâmpinare, intimata reclamantă a solicitat respingerea apelului principal ca nefondat, arătând că, sub justificarea unei generice fişe a postului, a fost eludat principiul obligatoriu al clauzei de mobilitate. De asemenea, a invocat decăderea apelantei pârâte din dreptul de a motiva apelul principal, întrucât în fapt a criticat doar considerentele sentinţei, iar în drept s-a întemeiat pe art. 214 din Legea dialogului social nr. 62/2011. Prin concluziile orale, apelanta pârâtă a susţinut că aceste împrejurări atrag nulitatea apelului principal.

Împotriva acestei sentinţe a formulat apel incident reclamanta BNM, solicitând schimbarea în parte a acesteia în senul constatării nulităţii contractului individual de muncă, acordării daunelor morale de 10.000 lei pentru prejudiciul cauzat prin hărţuire la locul de muncă şi de 1 leu pentru prejudiciul cauzat prin concedierea abuzivă, consecinţă a unor sancţiuni disciplinare anterioare, şicanatorii şi nemeritate, precum şi al obligării intimatei pârâte la plata sumei de 3.300 lei, reprezentând cheltuieli de judecată în primă instanţă (taxă judiciară de timbru şi onorariu de avocat), şi al sumei de 4.000 lei, reprezentând cheltuieli de judecată în apel (onorariu de avocat).

În motivarea cererii de apel, apelanta reclamantă a arătat că solicită constatarea nulităţii absolute a deciziei de concediere pentru încălcarea art. 25 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 111/2010, potrivit căruia este interzis angajatorului să dispună încetarea raporturilor de muncă în cazul salariatei/salariatului care se află în plata stimulentului de inserţie. De asemenea, a fost încălcat principiul unicităţii aplicării sancţiunii disciplinare, fiind a treia sancţiune pentru aceeaşi faptă.

Contractul individual de muncă este nul absolut pentru neinserarea unei clauze de mobilitate exprese potrivit art. 20 alin. 2 lit. c) şi art. 25 C. Mc., pentru neinformarea reclamantei cu privire la locul de muncă fix, la diversele locuri de muncă ulterioare şi la schimbarea locului/locurilor de

muncă iniţial/iniţiale, precum şi pentru lipsa dovezii informării în acest sens, potrivit art. 17 alin. 1 şi 4 C. Mc.

Astfel, s-a dispus concedierea reclamantei pentru încălcarea unor clauze contractuale necunoscute, respectiv inexistente.

Ca urmare a nulităţii absolute a contractului individual de muncă, apelanta reclamantă a solicitat şi constatarea nulităţii absolute a deciziei de concediere, potrivit principiului accessorium sequitur principale.

Totodată, reclamanta a solicitat constatarea nulităţii clauzelor din cuprinsul fişei postului privind întinderea noţiunii de „farmacii” şi de „zona desemnată”, care permit o interpretare extensivă abuzivă.

În cazul în care se va ignora actul adiţional nr. 11/20.07.2011 şi se va considera valabilă fişa anterioară a postului ca făcând corp comun cu contractul individual de muncă, reclamanta a solicitat să se constate nulitatea absolută a contractului pentru eroare-obstacol, întrucât nu a înţeles să se angajeze să preia oricând, oriunde, oricare şi oricâte dintre farmaciile pârâtei.

Exercitarea unei acţiuni de şantajare şi de intimidarea angajatei prin impunerea unor obligaţii de serviciu ce nu îi incumbau, cu consecinţa a trei sancţiuni disciplinare, constituie o hărţuire, pentru care aceasta justifică interesul despăgubirii.

Cu privire la daunele morale de 1 leu, apelanta reclamantă a arătat că s-a manifestat o constantă şi rău-voitoare dorinţă a angajatoarei în a-şi discredita personal angajata, prejudiciind-o, fără ca aceasta să fi făcut ceva care să justifice un tratament atât de lipsit de omenie.

Hărţuirea poate fi dovedită prin lipsa bonusurilor, neacordarea concediilor de odihnă atunci când angajata a avut reală nevoie, refuzul informării sale profesionale, refuzul angajatoarei cu privire la accesarea de către angajată a unor rapoarte, marginalizarea profesională a acesteia în cadrul colectivului, ca urmare a atitudinii angajatoarei faţă de aceasta.

Prin întâmpinare, intimata pârâtă a solicitat respingerea apelului incident ca nefondat, invocând excepţia prescripţiei extinctive şi excepţia lipsei de interes în ceea ce priveşte cererea de constatare a nulităţii absolute a contractului individual de muncă şi a fişei postului, potrivit art. 268 lit. d) C. Mc., având în vedere că acest contract a încetat la 31.05.2013 (data comunicării deciziei de concediere, în cazul în care se va constata legalitatea şi temeinicia ei). În caz contrar, la 31.03.2014 pârâta a procedat la reintegrarea reclamantei în baza sentinţei atacate, caz în care cererea sa este lipsită de interes.

Cu privire la perioada plăţii stimulentului de inserţie, pârâta a arătat că art. 25 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 111/2010 nu vizează desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă, nefiind instituită o imunitate de răspundere disciplinară.

Nu a existat o hărţuire a reclamantei la locul de muncă, iar aceasta nu a fost discriminată şi nu a dovedit îndeplinirea condiţiilor răspunderii angajatorului, potrivit art. 253 C. Mc.

Prin precizări înregistrate la 28.08.2014, apelanta reclamantă a arătat că obiectul contestaţiei a fost reprezentat de ambele pretinse abateri disciplinare, fiind contestată întreaga decizie de concediere.

Prin note scrise înregistrate la 13.10.2014, apelanta pârâtă a arătat că cea de-a doua abatere nu a fost contestată, reclamanta nededucând judecăţii nicio critică cu privire la modul în care şi-a îndeplinit atribuţiile la farmacia *92 din Constanţa.

La termenul din 14.10.2014, apelanta pârâtă a invocat excepţia prescripţiei cu privire la cererea de constatare a contractului individual de muncă, întrucât acesta a încetat prin acordul părţilor. Fiind vorba, din punct de vedere procedural, despre o apărare faţă de un motiv din apelul incident, iar nu despre o excepţie privind însăşi cererea de apel, chestiunea în discuţie va face obiectul analizei apelului incident, împreună cu celelalte motive de apel şi apărări de fond.

În cadrul judecăţii în apel a fost ataşat dosarul de fond şi au fost depuse la dosar corespondenţa părţilor legată de executarea sentinţei apelate, cererea de demisie a reclamantei din 31.03.2014, sentinţa civilă nr. 799/10.03.2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, o cerere de strămutare care a fost respinsă de ÎCCJ în dosarul nr. 2902/1/2014, două cereri de recurs formulate în dosarul nr. 3588/2/2013, un pontaj pentru perioada 3.07.2009 – 31.03.2011, deciziile pârâtei nr. 1401/26.03.2014 şi 1481/1.04.2014. Totodată, au fost audiaţi martorii EF şi CB.

Curtea a pus în discuţia părţilor necesitatea suspendării judecăţii în baza art. 413 alin. 1 pc. 1 C. proc. civ., până la soluţionarea definitivă a dosarului nr. 3588/2/2013.

Prin precizări depuse la 23.10.2014, apelanta reclamantă s-a exprimat în sensul că această măsură nu se impune, în vreme ce apelanta pârâtă a solicitat prin concluzii orale suspendarea judecăţii. Ca urmare, curtea se va pronunţa cu prioritate asupra acestei cereri de suspendare formulată de apelanta pârâtă.

Cererea de suspendare a judecăţii va fi respinsă, întrucât dezlegarea cauzei nu depinde de existenţa sau inexistenţa unui drept care face obiectul dosarului nr. 3588/2/2013, aflat în prezent în recurs la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Astfel, prin hotărârea Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării nr. 122/20.03.2013, apelanta pârâtă a fost sancţionată contravenţional pentru săvârşirea unei fapte de discriminare legat de alocarea farmaciilor la revenirea apelantei reclamante din concediul pentru creşterea copilului. Prin sentinţa civilă nr. 799/10.03.2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII- a, s-a dispus anularea acestei hotărâri, atât pentru motive de formă (nemotivarea hotărârii CNCD), cât şi pentru considerente de fond. Instanţa a reţinut, cu privire la motivele de discriminare discutate, că „nu este în căderea instanţei de contencios să stabilească dacă reprezintă o modificare a contractului individual de muncă coordonarea altor farmacii. Nu reprezintă un aspect care să intre în competenţa instanţei de contencios a analiza într-un litigiu având ca obiect discriminare dacă „zona desemnată” menţionată în fişa postului este diferită sau nu de „locul muncii” determinat în contractul individual de muncă. Prin urmare, analiza făcută într-un litigiu de discriminare nu poate viza sintagma „locul muncii” sau modificare locului muncii din perspectiva Codului muncii sau a legislaţiei muncii. Acest tip de analiză a sintagmelor în cauză ţine exclusiv de resortul instanţei învestite cu litigiul de muncă”.

În litigiul de faţă, singurul aspect legat de discriminare priveşte daunele morale solicitate pentru hărţuire, care constituie o formă agravată a discriminării. Nulitatea contractului individual de muncă, a fişei postului şi a deciziei de concediere nu sunt însă invocate pentru motive care ţin de calificarea unor acţiuni ca fiind acte de discriminare, ci pentru încălcarea prin acestea a legislaţiei muncii.

Aşa fiind, chiar dacă în ambele dosare este vorba despre aceleaşi fapte, existenţa lor nu este contestată (solicitarea preluării unor anumite farmacii, decizia de concediere precedată de alte două sancţiuni disciplinare, refuzul reclamantei de a prelua anumite farmacii în condiţiile date). Ceea ce se contestă în dosarul nr. 3588/2/2013 este calificarea faptelor ca fiind de discriminare, în vreme ce în dosarul de faţă se pune problema dacă acestea relevă încălcări ale legislaţiei muncii.

Fiind vorba în cele două dosare despre chestiuni diferite, cu precizarea că hărţuirea, ca formă agravată a discriminării, nu se dezbate în dosarul nr. 3588/2/2013, rezultă că dezlegarea cauzei de faţă nu depinde de soluţia care va fi dată în dosarul respectiv.

 

Analiza apelurilor:

Cu titlu preliminar, nu se poate constata decăderea apelantei pârâte din dreptul de a motiva apelul principal, cum a solicitat apelanta reclamantă prin întâmpinare, nici nu se poate anula acest apel, cum a solicitat prin concluziile orale, atât pentru că apelul este motivat în fapt şi în drept, fiind indicate explicit părţile din hotărâre contestate (privind anularea deciziei de concediere, reintegrarea şi plata despăgubirilor egale cu salariile), cu referiri concrete la situaţia de fapt şi la normele aplicabile, potrivit susţinerii apelantei pârâte. Aşadar, apelul principal vizează soluţia primei instanţei, iar nu doar considerentele expuse de aceasta. Pe de altă parte, ca temei al apelului au fost invocate art. 466 şi urm. C. proc. civ. (sediul materiei acestei căi de atac), precum şi art. 214 din Legea nr. 62/2011, care prevede că, în conflictele individuale de muncă, hotărârile primei instanţe sunt supuse numai apelului, dispoziţia legală fiind pe deplin aplicabilă şi cauzei de faţă.

Se mai impune şi menţiunea că, faţă de prevederile art. 476 alin. 2 C. proc. civ., nemotivarea apelului nu atrage nulitatea acestuia.

Între părţi s-a încheiat contractul individual de muncă nr. 2207/2.07.2009, în baza căruia reclamanta a fost angajată în funcţia de manager de farmacii, cu menţiunea că atribuţiile postului sunt cele prevăzute în fişa postului, iar locul muncii este la „*F SA”.

Fişa postului a fost comunicată la acel moment reclamantei sub semnătură.

După ce iniţial reclamanta a coordonat activitatea mai multor farmacii din Bucureşti, începând de la 1.11.2010 a fost „relocată pe zona Constanţa”, ocupându-se exclusiv de farmaciile

*22, *80 şi *92 din Constanţa, astfel cum rezultă din mesajul electronic de la fila 21 din vol. I al dosarului de fond.

Reclamanta s-a căsătorit la 17.12.2010, iar la 08.06.2011 s-a născut fiica acesteia, B*.

Prin actul adiţional nr. 11/20.07.2011, în timp ce reclamanta se afla în concediu de maternitate, părţile au modificat locul muncii, pe care l-au stabilit la punctul de lucru *22 din Constanţa,..., celelalte clauze rămânând neschimbate.

În continuare, reclamanta a beneficiat de concediu pentru creşterea copilului de la 17.08.2011 până la 7.06.2012, în această perioadă având contractul individual de muncă suspendat prin decizia pârâtei nr. 2358/12.08.2011, măsură care a încetat prin decizia nr. 1867/4.06.2012.

Potrivit mesajului electronic din 07.06.2012, depus la vol. II al dosarului de fond, începând de la această dată (care coincide cu data revenirii reclamantei din concediul pentru creşterea copilului), „zona de coordonare ASM Buc-Sud se modifică după cum urmează: BNM – *92, *54,

*134 şi *108, DC – *80, *22, *61, *63, BI – aceeaşi zonă, mai puţin *54 şi *134”.

Este necontestat că procedura internă de lucru a pârâtei presupunea alocarea farmaciilor către managerii de farmacii prin acest tip de mesaje electronice (e-mail).

Printr-un mesaj electronic din 22.06.2012, depus la vol. II al dosarului de fond, reclamanta a arătat că, pentru a fi desemnate şi alte farmacii în responsabilitatea sa, ar trebui să existe un acord şi că aşteaptă să i se dea în responsabilitate farmaciile pe care le-a avut în coordonare anterior momentului suspendării contractului de muncă, respectiv *22, *80, *92 din Constanţa. Anterior, printr-un mesaj electronic din 19.06.2012, reclamanta comunicase coordonatorului managerilor de farmacii că, în lipsa unui act adiţional la contractul de muncă, nu poate prelua alte farmacii decât cele pe care le avea în coordonare la momentul intrării în concediul pentru creşterea copilului. Răspunsul la aceste mesaje a fost că zonele de responsabilitate sunt desemnate în funcţie de cerinţele activităţii, iar coordonarea altor farmacii nu reprezintă o modificare a contractului individual de muncă.

Prin decizia nr. 1341832852593/9.07.2012 a Agenţiei Judeţene pentru Plăţi şi Inspecţie Socială Constanţa, s-a aprobat acordarea către reclamantă a stimulentului de inserţie, începând de la 8.06.2012.

Printr-un mesaj electronic din 12.10.2012, depus la fila 101 din vol. II al dosarului de fond, reclamantei i-a mai fost alocată şi farmacia *137 din Năvodari. Ulterior, reclamantei i-a fost alocată şi farmacia *145 din Călăraşi.

În ceea ce priveşte chestiunea invocată de reclamantă a nulităţii contractului individual de muncă şi a fişei postului, se impune lămurirea cu prioritate a incidenţei art. 268 lit. d) C. Mc., potrivit cu care „cererile în vederea soluţionări unui conflict de muncă pot fi formulate: d) pe toată durata existenţei contractului, în cazul în care se solicită constatarea nulităţii unui contract individual sau colectiv de muncă.”

După cum rezultă explicit din conţinutul acestei prevederi legale, ea priveşte doar momentul formulării unei cereri având ca obiect nulitatea unui contract individual sau colectiv de muncă, astfel încât instanţa rămâne legal învestită chiar dacă, în timpul procesului, contractul încetează. Dincolo de interpretarea gramaticală a textului în sensul că acesta se referă doar la formularea unei cereri, deci doar la momentul învestirii instanţei, este logic că o sancţiune precum cea de faţă, care are la bază neexercitarea dreptului la acţiune până la momentul încetării contractului, nu poate interveni şi atunci când acţiunea a fost formulată anterior acestui moment, chiar dacă contractul a încetat pe parcursul procesului. Altfel spus, o acţiune formulată în termen nu poate „deveni” prescrisă sau tardivă. O asemenea interpretare ar fi de altfel contrară liberului acces la justiţie, întrucât însăşi existenţa dreptului la acţiune ar ajunge să depindă decisiv de evenimente exterioare voinţei părţii interesate de a acţiona.

Faptul că în baza sentinţei apelate pârâta a procedat la reintegrarea reclamantei în postul deţinut anterior concedierii nu poate conduce la concluzia că aceasta din urmă nu ar avea interes în privinţa cererii de constatare a nulităţii contractului individual de muncă şi a fişei postului. Ca

urmare a reintegrării, reclamanta se află în situaţia oricărui salariat căruia art. 57 C. Mc. Îi oferă dreptul la acţiunea în nulitate, deci dacă aceasta nu ar avea interes în formularea unui astfel de demers procedural, atunci niciun salariat nu ar avea interes să ceară vreodată constatarea nulităţii contractului individual de muncă, deşi legea îi conferă acest drept.

Pe de altă parte, motivele de nulitate invocate de reclamantă privesc inclusiv o nulitate parţială a contractului individual de muncă, în ceea ce priveşte, sub rezerva interpretării în acest fel a acestuia, obligaţia salariatului de a efectua vizite la farmaciile coordonate, a căror situare în spaţiu nu a fost determinată. Interesul reclamantei constă în acest caz în relevarea unor atribuţii de serviciu având o mai mică întindere decât cele rezultând în lipsa constatării nulităţii, cu consecinţe asupra aprecierii conduitei sale în context disciplinar.

Neinserarea unei clauze de mobilitate în contractul individual de muncă nu poate constitui un motiv de nulitate a acestuia, în condiţiile în care această clauză, prevăzută de art. 20 alin. 2 lit. c) şi art. 25 C. Mc., nu face parte din categoria clauzelor esenţiale ale contractului, care sunt prevăzute de art. 17 C. Mc., ci din aceea a clauzelor specifice prevăzute de art. 20 C. Mc. – clauze care doar pot fi inserate în acest tip de contract.

Aşa fiind, lipsa unei clauze de mobilitate este exclusiv un element de fapt pe baza căruia se stabileşte conţinutul raportului de muncă, utilizând însă în interpretare şi particularităţile felului muncii şi atribuţiile postului.

Potrivit art. 17 alin. 1 şi 4 C. Mc., anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligaţia de a informa persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul, cu privire la clauzele esenţiale pe care intenţionează să le înscrie în contract sau să le modifice. Elementele din informarea prevăzută la alin. 3 trebuie să se regăsească şi în conţinutul contractului individual de muncă.

Lipsa uneia dintre clauzele esenţiale prevăzute de art. 17 alin. 3 C. Mc. (între care prezintă interes în speţă lit. b) – locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix, posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri şi lit. d) teza a II-a – fişa postului, cu specificarea atribuţiilor postului) este o chestiune distinctă de aceea a lipsei informării.

Astfel, lipsa în sine a informării nu este de natură să atragă nulitatea contractului individual de muncă, de vreme ce art. 17 alin. 2 C. Mc. prevede că obligaţia de informare se consideră îndeplinită la momentul semnării contractului individual de muncă sau a actului adiţional. Aşa fiind, o dată ce contractul a fost semnat, se consideră că informarea a fost făcută cu privire la toate clauzele contractului, în funcţie de care se cercetează conţinutul raportului juridic de muncă.

În măsura în care din contract lipseşte una dinte clauzele esenţiale, nulitatea poate fi determinată de această împrejurare, dar nu şi de lipsa informării, întrucât ar fi un non-sens să se considere că raportul de muncă ar fi guvernat şi de alte clauze decât cele cuprinse în contract.

Ca urmare, nici pretinsa neinformare, nici pretinsa lipsă a dovezii privind informarea reclamantei asupra locului de muncă fix, diverselor locuri de muncă ulterioare şi schimbării locului/locurilor de muncă iniţial/iniţiale nu sunt de natură să permită constatarea nulităţii contractului individual de muncă şi nici a fişei postului.

În forma iniţială, contractul individual de muncă prevedea locul muncii la „*F SA”, adică la sediul acestei societăţi, iar în forma modificată prin actul adiţional nr. 11/20.07.2011 locul muncii a fost prevăzut la punctul de lucru *22 din Constanţa.

Potrivit contractului individual de muncă, reclamanta a fost angajată în postul de manager de farmacii, având potrivit fişei postului şi atribuţii de supervizare a activităţii farmaciilor din zona desemnată, sens în care planifică vizitele în teritoriu şi colaborează cu forţa de vânzare pentru a implementa în teritoriu planul de vânzări agreat şi pentru a dezvolta relaţiile externe; totodată, vizitează „leaderii” de opinie (medici, autorităţi) împreună cu forţa de vânzare pentru a îmbunătăţi implementarea strategiei şi obiectivelor companiei. Obiectivul postului a fost conturat ca fiind implementarea strategiei de vânzare şi marketing stabilite la nivelul companiei, pentru fiecare din farmaciile coordonate.

Din analiza coroborată a clauzelor din contractul individual de muncă referitoare la felul şi locul muncii şi a prevederilor fişei postului despre care la pc. F din contract se arată că „atribuţiile

postului sunt cele prevăzute în fişa postului, anexă la prezentul contract individual de muncă”, curtea reţine că raportul de muncă este clar conturat în sensul art. 17 alin. 3 lit. b) C. Mc.

Astfel, este prevăzut un loc de muncă care poate fi caracterizat ca fiind principal, precum şi obligaţia de a efectua vizite în teritoriu, ceea ce echivalează cu „posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri”.

Această situaţie este susţinută şi de particularitatea postului constând în coordonarea mai multor farmacii. Chiar dacă ipoteza coordonării unei singure farmacii nu poate fi exclusă, aceasta rămâne una pur teoretică, de vreme ce niciun asemenea caz nu a fost relevat la nivelul pârâtei. De altfel, şi reclamanta a solicitat în mod repetat prin mesajele electronice prezentate la punctul III.1 al acestei decizii să îi fie alocate farmaciile pe care le-a coordonat înainte de a intra în concediul pentru creşterea copilului (în număr de trei), rezultând că posibilitatea de a presta munca în acest fel (cu vizite periodice la farmaciile coordonate) a fost înţeleasă şi asumată de ambele părţi, dincolo de faptul că rezultă cu evidenţă din contractul individual de muncă, coroborat cu fişa postului.

Lipsa menţionării farmaciilor coordonate din contractul individual de muncă şi din fişa postului nu este de natură să atragă nulitatea acestora, întrucât art. 17 alin. 3 lit. b) C. Mc. se referă doar la „posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri”, nu şi la necesitatea indicării acelor locuri. Situaţia este aceeaşi şi în ceea ce priveşte nemenţionarea posibilităţii ca aceste farmacii să fie schimbate, întrucât lipsa obligaţiei de a prevedea în contract farmaciile coordonate atrage şi posibilitatea ca acestea să fie schimbate.

Nu se poate reţine nici nulitatea fişei postului în ceea ce priveşte întinderea noţiunilor de

„farmacii” şi de „zonă desemnată”, invocată de reclamantă, de vreme ce nici art. 17 alin. 3 lit. b) C. Mc. nu prevede, pentru valabilitatea contractului, necesitatea menţionării în concret a tuturor locurilor în care salariatul ar putea munci, ci doar această posibilitate.

Respectiva posibilitate poate rezulta nu numai dintr-o clauză explicită cuprinsă în contract, ci şi implicit din coroborarea felului muncii prevăzut în contract (a postului ocupat) cu atribuţiile prevăzute în fişa postului, despre care părţile au convenit prin contract că reprezintă o anexă acestuia, cum s-a întâmplat în speţă.

Or, ceea ce este legal în contract, este legal pe cale de consecinţă şi în fişa postului, adică atâta timp cât legea nu impune menţionarea în contract a tuturor locurilor în care ar putea lucra salariatul, ci doar a acestei posibilităţi, nu se poate aprecia o nulitate a fişei postului sub acelaşi aspect, legat de întinderea noţiunilor de „farmacii” şi de „zonă desemnată”.

Eroarea-obstacol invocată de reclamantă nu ar putea fi reţinută în condiţiile în care din contractul individual de muncă coroborat cu fişa postului rezultă că farmaciile coordonate, aparţinând unei zone, pot fi mai multe, fără a se preciza care şi câte îi vor fi alocate. Reclamanta a aflat astfel că, în virtutea relaţiei de subordonare specifică raporturilor de muncă, angajatorul îi poate aloca în principiu orice farmacie, cu precizarea că farmaciile alocate vor aparţine unei zone. Nu este aşadar cazul unei erori a reclamantei, ci despre rezervarea de către angajator a unei prerogative de repartizare a muncii între salariaţi, despre care reclamanta nu poate afirma că nu a ştiut sau nu a înţeles-o la momentul încheierii contractului, faţă de conţinutul acestuia şi al fişei postului.

În concluzie, curtea reţine că susţinerile reclamantei referitoare la nulitatea absolută a contractului individual de muncă şi a fişei postului nu se confirmă, punându-se exclusiv problema interpretării acestora.

A rezultat implicit din considerentele anterioare că prima instanţă a ajuns la o concluzie eronată în ceea ce priveşte efectele actului adiţional nr. 11/20.07.2011, întrucât prin acesta locul de muncă a fost modificat doar din punct de vedere teritorial. Anterior acestui act adiţional, sintagma

„*F SA” din contractul individual de muncă nu se poate interpreta altfel decât desemnând sediul societăţii pârâte, iar ulterior a fost indicat un punct de lucru din Constanţa. Aşa fiind, nu s-ar putea reţine, precum a făcut prima instanţă, că atribuţiile reclamantei nu mai pot fi în integralitate cele menţionate în fişa postului anexă la contractul individual de muncă, aceste atribuţii rămânând în realitate aceleaşi din punct de vedere calitativ, în raport cu farmaciile alocate la un moment dat.

Nu există nicio clauză în contractul individual de muncă şi nici din specificul activităţii nu rezultă necesitatea ca locul de muncă, adică biroul managerului de farmacii, trebuie să fie chiar la

una dintre farmaciile coordonate, întrucât atribuţiile legate de fiecare dintre farmacii se rezumau la vizite periodice.

Cu toate acestea, aşa cum reclamanta este ţinută de respectarea atribuţiilor prevăzute în fişa postului prin raportare la toate farmaciile alocate şi implicit de dispoziţia de alocare primită pe cale ierarhică, şi pârâta este obligată să respecte prevederile legale incidente asupra relaţiei de muncă dintre părţi, prin care sunt consacrate drepturi în favoarea salariatei.

Dacă în principiu, ipoteză pe care se bazează considerentele instanţei de apel de la punctele III.1-4 ale acestei decizii, reclamanta era obligată să respecte dispoziţia de alocare a farmaciilor primită din partea pârâtei, nu se poate pierde din vedere că situarea în spaţiu a farmaciilor nu este o chestiune fără relevanţă asupra condiţiilor de muncă.

Aşa fiind, o dată ce managerului de farmacii i-au fost alocate în vederea coordonării farmacii dintr-o anumită zonă, situarea şi întinderea acestei zone sunt elemente componente ale condiţiilor de muncă de la un moment dat.

Potrivit art. 10 alin. 8 din Legea nr. 202/2002, „la încetarea concediului de maternitate, a concediului pentru creşterea copiilor în vârstă de până la 2 ani, respectiv 3 ani în cazul copilului cu dizabilităţi sau a concediului paternal, salariata/salariatul are dreptul de a se întoarce la ultimul loc de muncă ori la un loc de muncă echivalent, având condiţii de muncă echivalente”.

Condiţiile de muncă la care se referă această prevedere legală sunt acelea de care a beneficiat în concret salariata înainte de a intra în concediul de creştere a copilului, ceea ce reprezintă o chestiune de fapt distinctă de aceea a determinării clauzelor contractului individual de muncă şi a conţinutului fişei postului.

Potrivit art. 40 alin. 1 lit. a) – c) C. Mc., angajatorul are dreptul să stabilească organizarea şi funcţionarea unităţii, să stabilească atribuţiile corespunzătoare fiecărui salariat, în condiţiile legii, precum şi să dea dispoziţii cu caracter obligatoriu pentru salariat, sub rezerva legalităţii lor.

Având în vedere aceste prerogative, inclusiv cea din speţă de a aloca farmaciile spre coordonare fiecărui manager de farmacii, angajatorul a efectuat o asemenea alocare anterior intrării reclamantei în concediul pentru creşterea copilului, determinând în concret condiţiile de muncă la acel moment ale reclamantei.

Caracterul echivalent al condiţiilor de muncă ulterioare reluării activităţii, prevăzut de art. 10 alin. 8 din Legea nr. 202/2002, se raportează la condiţiile de muncă existente în concret la data începerii concediului pentru creşterea copilului, iar nu la condiţiile de muncă pe care le permite în sensul cel mai larg contractul individual de muncă. Dacă raportarea s-ar face la conţinutul contractului individual de muncă, la limitele de ansamblu ale marjei de apreciere a angajatorului conferite de acest contract, prevederile art. 10 alin. 8 din Legea nr. 202/2002 nu ar mai avea nicio aplicabilitate, deşi conţinutul lor nu poate fi redus la acela de reafirmare a forţei obligatorii a contractului.

Aşadar, pentru a se verifica dacă pârâta a respectat art. 10 alin. 8 din Legea nr. 202/2002, respectiv dacă a asigurat reclamantei la revenirea din concediul pentru creşterea copilului condiţii de muncă echivalente în raport cu momentul intrării acesteia în concediu, este esenţială examinarea condiţiilor concrete de muncă din cele două momente.

Dacă anterior intrării în concediul pentru creşterea copilului reclamanta coordona farmaciile *22, *80 şi *92 din Constanţa, la momentul revenirii din acest concediu i-au fost alocate, începând de la 7.06.2012, farmaciile *92 din Constanţa, *54 din Giurgiu, *134 din Giurgiu şi *108 din Târgovişte, în vreme ce farmaciile *22 şi *80 au rămas alocate unui alt manager.

Ulterior, reclamantei i-au mai fost alocate farmaciile *137 din Năvodari în cursul lunii octombrie 2012 şi *145 din Călăraşi în cursul lunii noiembrie 2012.

Este necontestat că reclamanta are domiciliul în Constanţa. Pe şosea, între Constanţa şi Târgovişte sunt 309 km, între Constanţa şi Giurgiu sunt 280 km, iar între Constanţa şi Călăraşi sunt 143 km. Se face referire la distanţa pe şosea întrucât, potrivit întrebării nr. 30 a comisiei de cercetare disciplinară şi răspunsului la aceasta, reclamantei i-a fost furnizată folosinţa unui autoturism de serviciu şi a unui card de benzină.

Fiind întrebată în cursul cercetării disciplinare despre impedimentele personale de a prelua farmaciile astfel alocate (întrebarea nr. 24 – fila 83 din vol. I al dosarului de fond), reclamanta a

indicat faptul că are în îngrijire un copil care nu a împlinit vârsta de 2 ani ca fiind un asemenea impediment. De asemenea, răspunzând la întrebarea nr. 32, reclamanta a arătat că anterior zona desemnată nu cuprindea o arie atât de largă şi că nu avea un copil în întreţinere.

Au fost menţionate deja la punctul III.1 al acestei decizii cele două mesaje electronice prin care reclamanta a arătat coordonatorului său că nu poate prelua alte farmacii decât cele pe care le avea în coordonare la momentul intrării în concediul pentru creşterea copilului şi că aşteaptă să îi fie alocate farmaciile coordonate anterior (cele trei din Constanţa).

Totuşi, art. 10 alin. 8 din Legea nr. 202/2002 nu prevede obligaţia angajatorului de a asigura salariatei condiţii de muncă identice cu cele avute anterior intrării în concediul pentru creşterea copilului, ci doar condiţii de muncă echivalente, ceea ce presupune să nu fie semnificativ diferite de cele anterioare, chiar dacă există unele deosebiri.

La aprecierea caracterului echivalent al condiţiilor de muncă trebuie ţinut cont de felul muncii, de specificul activităţii prestate de salariat, nu însă până într-acolo încât să se admită crearea unor condiţii de muncă semnificativ diferite de cele anterioare.

În ceea ce priveşte specificul muncii prestate de reclamantă, aceasta presupune ca majoritatea timpului de lucru să fie petrecut la birou, fiind în concret amenajat un birou la farmacia

*92 din Constanţa, însă şi vizite periodice la celelalte farmacii coordonate.

Chiar dacă locul de muncă al reclamantei (biroul) a fost prevăzut prin actul adiţional nr. 11/20.07.2011 la farmacia *22 din Constanţa, iar în fapt acesta a fost mutat după reluarea activităţii la sediul farmaciei *92 din aceeaşi localitate, acest aspect relevă o schimbare a condiţiilor de muncă, fiind vorba despre farmacii situate în aceeaşi localitate.

Astfel cum rezultă însă din adresa pârâtei nr. 2683/27.08.2012, semnată de directorul general şi depusă la fila 163 din vol. II al dosarului de fond, specificul funcţiei reclamantei presupune deplasări între farmaciile coordonate, iar nu exclusiv muncă de birou.

În acelaşi sens, în cuprinsul contestaţiei adresate Curţii de Apel Bucureşti, depusă la filele 137-140 din vol. I al dosarului de fond şi semnată de directorul general, orice persoană care deţine funcţia de manager de farmacii, area sales manager, trebuie să se deplaseze la farmaciile alocate în vederea coordonării acestora, însă această activitate se realizează strict în timpul programului zilnic de lucru, după terminarea programului revenind în sânul familiei sale. De asemenea, specificul funcţiei reclamantei presupune şi deplasări cel mult o dată pe săptămână între farmaciile coordonate din zona desemnată, iar nu exclusiv munca de birou.

Înainte de intrarea în concediul pentru creşterea copilului, coordonarea celor trei farmacii din Constanţa, chiar dacă presupunea astfel de deplasări, se putea realiza în timpul programului zilnic de lucru de 8 ore, deplasările având loc în interiorul aceleiaşi localităţi.

Prin contrast, o deplasare de la Constanţa la Târgovişte şi retur (618 km) ocupă practic tot programul zilnic de muncă de 8 ore, astfel încât pentru exercitarea atribuţiilor de coordonare a farmaciei din această localitate este necesară o deplasare de cel puţin două zile de lucru. Situaţia este aceeaşi în cazul farmaciilor Giurgiu, până la care deplasarea tur-retur este de 560 km, cu menţiunea că în această localitate au fost alocate două farmacii, fiind imposibil (într-o viziune rezonabilă) ca vizita la acestea să se facă în cadrul unei singure zile de lucru. Distanţa este semnificativă şi în cazul farmaciei din Călăraşi, o deplasare tur-retur fiind de 286 km.

Necesitatea efectuării săptămânal sau chiar lunar a unor astfel de deplasări, cu consecinţa petrecerii în localităţile respective a mai multor nopţi, este un aspect semnificativ care caracterizează condiţiile de muncă, astfel încât acestea sunt net diferite, iar nu echivalente, în raport cu acelea existente anterior intrării în concediul pentru creşterea copilului, când deplasările se făceau în interiorul aceleiaşi localităţi.

Este de subliniat totodată, dincolo de caracterul neechivalent al condiţiilor de muncă de la cele două momente, şi concomitenţa dintre schimbarea acestor condiţii şi reluarea activităţii la terminarea concediului pentru creşterea copilului, respectiv data de 7.06.2012.

Faptul că între noile farmacii alocate reclamantei s-a aflat şi cea din Năvodari, jud. Constanţa, pe care aceasta a şi coordonat-o la un moment dat, nu poate fi interpretat în sensul că reclamanta ar fi trebuit să accepte şi coordonarea celorlalte farmacii aflate la distanţă mai mare de domiciliul său.

Angajatorul pârât şi-a încălcat obligaţia prevăzută de art. 10 alin. 8 din Legea nr. 202/2002 de a asigura salariatei condiţii de muncă echivalente la revenirea din concediul pentru creşterea copilului, supunând-o perspectivei unor deplasări lungi pe care nu trebuia să le efectueze anterior intrării în concediu, astfel că orice concesie chiar şi temporară a salariatei, prin care aceasta a încercat să se supună parţial noilor condiţii de muncă, coordonând şi farmacia din Năvodari, jud. Constanţa, nu poate să transforme caracterul neechivalent al noilor condiţii de muncă într-un caracter echivalent. Echivalenţa condiţiilor de muncă nu rezultă din conduita salariatului, ci din cerinţele impuse de angajator.

O dată ce obligaţia de a asigura condiţii de muncă echivalente a fost încălcată, salariatei nu i se poate reproşa neîndeplinirea acelor atribuţii care corespund unor condiţii de muncă neechivalente cu cele existente anterior intrării în concediul pentru creşterea copilului, obligaţiile sale de serviciu rezumându-se la cele corespunzătoare unor condiţii de muncă echivalente cu acestea.

Prin decizia pârâtei nr. 2119/29.05.2013, reclamanta a fost sancţionată cu desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă, reţinându-se în sarcina sa săvârşirea a două abateri disciplinare constând în neîndeplinirea dispoziţiilor superiorului ierarhic de preluare integrală a zonei de farmacii desemnate a fi coordonate, respectiv farmaciile *54, *134, *108, *137 şi *145, precum şi de implicare în activităţile de marketing, prin cunoaşterea, promovarea şi implementarea acţiunilor stabilite de societate, în speţă prezentarea planului de acţiune şi atitudinii personalului din subordine în legătură cu activităţile de marketing desfăşurate în cadrul farmaciei *92 în luna martie 2013.

În ceea ce priveşte prima abatere, din considerentele expuse la punctul III.7 al acestei decizii că refuzul reclamantei de preluare în vederea coordonării a farmaciilor situate în alte localităţi decât Constanţa are la bază nerespectarea de către pârâtă a obligaţiei de a asigura condiţii de muncă echivalente la întoarcerea din concediul pentru creşterea copilului, în raport cu cele existente la momentul intrării în concediu, astfel încât obligaţiile de serviciu ale reclamantei se rezumă la cele corespunzătoare unor condiţii de muncă echivalente.

De aceea, refuzul de preluare a farmaciilor mai sus menţionate nu constituie o încălcare a obligaţiilor de serviciu ale reclamantei, deci nici abatere disciplinară. În sensul art. 247 C. Mc., ordinele şi dispoziţiile conducătorilor ierarhici pot sta la baza angajării răspunderii disciplinare a salariaţilor numai în măsura în care sunt legale, nu şi atunci când constituie încălcări ale legii edictate în considerarea unei situaţii personale obiective a salariatului, cum s-a întâmplat în speţă la momentul revenirii reclamantei din concediul pentru creşterea copilului.

Pentru acest motiv, sub aspectul primei abateri, decizia de concediere se dovedeşte nelegală, fapta reţinută în sarcina reclamantei neconstituind abatere disciplinară, raportat la obligaţiile sale corespunzătoare condiţiilor de muncă la care era îndreptăţită potrivit art. 10 alin. 8 din Legea nr. 202/2002.

Nu poate fi reţinut însă că ar fi fost încălcat principiul unicităţii sancţiunii disciplinare, întrucât refuzul constituie o faptă continuă (nu continuată, cum s-a reţinut în decizia de concediere, întrucât o faptă este continuă atunci când săvârşirea ei durează în timp şi este continuată atunci când constă în mai multe acte materiale realizate în executarea aceleiaşi rezoluţii), astfel încât la momentul constatării refuzului are loc epuizarea faptei, refuzul manifestat în continuare constituindu-se într-o nouă faptă. Aşadar, reclamanta nu a fost sancţionată de trei ori pentru aceeaşi faptă, ci pentru fapte diferite, care se aseamănă numai din punct de vedere calitativ, însă au avut loc în perioade diferite, fiecare finalizată prin constatarea lor printr-o altă decizie de sancţionare.

Este adevărat că pentru fapte asemănătoare reclamanta a mai fost sancţionată prin două decizii ale pârâtei, iar contestaţia împotriva acestora a fost respinsă de prima instanţă. Totuşi, nu se poate reţine autoritatea de lucru judecat a sentinţei respective atât pentru lipsa identităţii de obiect, întrucât faptele deduse judecăţii, sunt, după cum a fost mai sus reţinut, diferite, cât şi pentru că împotriva acelei sentinţe a fost declarat recurs, a cărui judecată a fost suspendată până la soluţionarea prezentei cauze. Or nu se poate reţine într-un al doilea proces autoritatea de lucru judecat, sub aspect pozitiv, în raport cu o hotărâre recurată, dacă judecata recursului a fost suspendată până la soluţionarea celui de-al doilea proces (cel de faţă), care are deci o înrâurire hotărâtoare asupra acelei cauze (acesta fiind motivul suspendării judecăţii în primul dosar), iar

dincolo de această înrâurire, soluţia asupra recursului (care urmează a fi dată ulterior celei din prezenta cauză datorită suspendării judecăţii) nu poate fi anticipată.

În ceea ce priveşte a doua abatere reţinută în sarcina reclamantei prin decizia de concediere, nu se poate reţine că prima instanţă a omis să o cerceteze, întrucât nici reclamanta nu a contestat săvârşirea ei prin cererea de chemare în judecată, legalitatea sau temeinicia deciziei sub acest aspect nefiind dedusă judecăţii.

Astfel, reclamanta nu a adus nici un argument în sensul că nu ar fi săvârşit această abatere ori că fapta nu ar constitui abatere disciplinară, constând în neîndeplinirea dispoziţiilor superiorului ierarhic de implicare în activităţile de marketing, prin cunoaşterea, promovarea şi implementarea acţiunilor stabilite de societate, în speţă prezentarea planului de acţiune şi atitudinii personalului din subordine în legătură cu activităţile de marketing desfăşurate în cadrul farmaciei *92 în luna martie 2013. În lipsa oricărei critici pe fondul acestei abateri, nici prima instanţă nu era ţinută să cerceteze dacă reclamanta a săvârşit-o sau nu, fiind dimpotrivă obligată să respecte principiul disponibilităţii, ceea ce a şi făcut.

Chiar dacă săvârşirea acestei a doua abateri nu a fost contestată şi deci, în privinţa legalităţii şi temeiniciei deciziei de concediere strict sub acest aspect instanţa nu avea nimic de cercetat, aceasta nu putea omite să observe că, de vreme ce a doua abatere nu a fost contestată, iar decizia de concediere în întregime nu este lovită de nulitate absolută, în lumina considerentelor reţinute anterior care relevă că atât contractul individual de muncă, cât şi fişa postului sunt valabile, decizia rămâne legală şi temeinică sub aspectul acestei a doua abateri disciplinare.

Aşa fiind, prima instanţă ar fi trebuit să menţină decizia sub aspectul celei de-a doua abateri şi să verifice dacă, în condiţiile în care decizia este nelegală sub aspectul primei abateri, se mai menţine raportul de proporţionalitate între gravitatea faptei şi sancţiunea aplicată.

În privinţa acestei proporţionalităţi, prin decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 11/2013, pronunţată în procedura recursului în interesul legii şi obligatorie pentru instanţe potrivit art. 517 alin. 4 C. proc. civ., s-a stabilit că „instanţa competentă să soluţioneze contestaţia salariatului împotriva sancţiunii disciplinare aplicate de către angajator, constatând că aceasta este greşit individualizată, o poate înlocui cu o altă sancţiune disciplinară”. S-a stabilit de asemenea, în susţinerea acestei soluţii, că „procedând la înlocuirea sancţiunii, instanţa nu dă altceva sau mai mult decât s-a cerut, ci restabileşte echilibrul între conduita culpabilă a salariatului şi sancţiunea disproporţionată aplicată de angajator”.

Pe de altă parte, reindividualizarea sancţiunii se impune din punctul de vedere al asigurării respectării art. 25 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 111/2010, potrivit căruia „este interzis angajatorului să dispună încetarea raporturilor de muncă sau de serviciu în cazul: b) salariatei/salariatului care se află în plata stimulentului de inserţie prevăzut la art. 7”.

Această prevedere legală instituie o interdicţie de încetare a contractului de muncă din iniţiativa angajatorului (întrucât interdicţia i se adresează doar acestuia – „este interzis angajatorului”), de la care legea prevede o sigură excepţie la alin. 4 al art. 25: „în cazul concedierii pentru motive ce intervin ca urmare a reorganizării judiciare sau a falimentului angajatorului”.

Aşa fiind, în niciun alt caz angajatorul nu îl poate concedia pe salariat în perioada în care acesta beneficiază de stimulentul de inserţie, aşa cum nu îl poate concedia nici în cazurile prevăzute de art. 60 alin. 1 C. Mc., interdicţia fiind valabilă inclusiv în cazul concedierii disciplinare, întrucât legea nu îl exceptează din ipoteza ei, aşa cum face în cazul în care concedierea intervine „pentru motive ce intervin ca urmare a reorganizării judiciare sau a falimentului angajatorului”.

Alin. 3 al art. 25 din OUG nr. 111/2010, potrivit căruia „interdicţia prevăzută la alin. 2 se extinde, o singură dată, cu până la 6 luni după revenirea definitivă a salariatei/salariatului în unitate”, are în vedere situaţia prevăzută de alin. 2 lit. a), respectiv a „salariatei/salariatului care se află, după caz, în concediu pentru creşterea copilului în vârstă de până la un an sau de până la 2 ani, respectiv 3 ani, în cazul copilului cu handicap”, salariat care nu poate fi concediat nici timp de 6 luni de la revenirea dintr-unul dintre aceste tipuri de concedii. De asemenea, ea are în vedere şi interdicţia prevăzută de alin. 2 lit. b), însă numai dacă salariatul a revenit, de exemplu din concediul pentru creşterea copilului de până la 2 ani, la un moment ulterior împlinirii de către copil a vârstei

de 1 an şi 6 luni, astfel încât cele 6 luni expiră la un moment ulterior încetării plăţii stimulentului de inserţie.

În acest sens, trebuie înţeles că, în cazul prevăzut de art. 25 alin. 2 lit. b), extinderea interdicţiei de concediere „cu până la 6 luni după revenirea definitivă a salariatei/salariatului în unitate” nu poate fi interpretată ca o anulare a acestei interdicţii în cazul salariaţilor care se află în plata stimulentului de inserţie ca urmare a revenirii din concediul pentru creşterea copilului de până la 2 ani, anterior împlinirii de către copil a vârstei de 1 an şi 6 luni. Nu se poate ajunge astfel la concluzia că salariatul ar putea fi concediat chiar dacă se află în plata stimulentului de inserţie, în condiţiile în care acest lucru este interzis expres de art. 25 alin. 2 lit. b).

Dimpotrivă, extinderea interdicţiei de concediere potrivit art. 25 alin. 3 din OUG nr. 111/2010 este o măsură destinată să ofere salariaţilor un nivel sporit de protecţie, iar nu să legitimeze concedierea lor în perioada în care beneficiază de stimulent de inserţie, chiar dacă au trecut mai mult de 6 luni de la revenirea la locul de muncă.

Potrivit art. 7 alin. 1 şi 2 din acelaşi act normativ, „persoanele care în perioada în care sunt îndreptăţite să beneficieze de concediul pentru creşterea copilului, prevăzut la art. 2 alin. 1, obţin venituri supuse impozitului prevăzute la art. 3 au dreptul la un stimulent de inserţie în cuantum lunar de 1 ISR. Stimulentul de inserţie prevăzut la alin. 1 se acordă după cum urmează: a) pentru persoanele care beneficiază de concediul pentru creşterea copilului prevăzut la art. 2 alin. 1 lit. a), dacă acestea obţin venituri supuse impozitului înainte de împlinirea de către copil a vârstei de un an, pentru perioada rămasă până la împlinirea de către copil a vârstei de 2 ani; b) pentru persoanele care beneficiază de concediul pentru creşterea copilului prevăzut la art. 2 alin. 1 lit. b), dacă acestea obţin venituri supuse impozitului, după împlinirea de către copil a vârstei de un an, pentru perioada rămasă până la împlinirea de către acesta a vârstei de 2 ani”.

La punctul III.1 al prezentei decizii s-a arătat deja că reclamanta a beneficiat de concediu pentru creşterea copilului de la 17.08.2011 până la 7.06.2012, în această perioadă având contractul individual de muncă suspendat prin decizia pârâtei nr. 2358/12.08.2011, măsură care a încetat prin decizia nr. 1867/4.06.2012. Prin decizia nr. 1341832852593/9.07.2012 a Agenţiei Judeţene pentru Plăţi şi Inspecţie Socială Constanţa, s-a aprobat acordarea către reclamantă a stimulentului de inserţie, începând de la 8.06.2012.

Potrivit art. 7 din OUG nr. 111/2010 mai sus citat, reclamanta era îndreptăţită în baza deciziei Agenţiei Judeţene pentru Plăţi şi Inspecţie Socială Constanţa la plata stimulentului de inserţie până la împlinirea de către copilul acesteia, B*, a vârstei de 2 ani, ceea ce s-a întâmplat la 8.06.2013.

Aşadar, interdicţia prevăzută de art. 25 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 111/2010 se afla în vigoare la data emiterii deciziei de concediere contestate în cauză (29.05.2013), precum şi la data comunicării acesteia către reclamantă (31.05.2013, potrivit menţiunii de primire de pe ultima pagină a deciziei).

Interdicţia legală de concediere prevăzută de art. 25 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 111/2010 nu priveşte şi angajarea în sine a răspunderii disciplinare a salariatului, ci se limitează la concediere, ceea ce în cazul angajării răspunderii disciplinare a salariatului implică interdicţia de aplicare a sancţiunii desfacerii disciplinare a contractului individual de muncă, nu însă şi interdicţia de aplicare a unei alte sancţiuni disciplinare.

O asemenea soluţie este evidentă de vreme ce art. 25 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 111/2010 interzice angajatorului să dispună doar încetarea raporturilor de muncă, nu şi sancţionarea disciplinară a salariatului, astfel încât, în cazul în care această interdicţie a fost totuşi încălcată cu ocazia angajării răspunderii disciplinare a salariatului, instanţa care constată că erau întrunite condiţiile angajării răspunderii disciplinare este datoare să reindividualizeze sancţiunea disciplinară, înlocuind desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă cu o altă sancţiune disciplinară, raportat la gravitatea abaterii săvârşite.

A fost mai sus arătat că abaterea disciplinară care se impune a fi menţinută în sarcina reclamantei, de vreme ce faptul săvârşirii ei nu a fost contestat, a fost reprezentată de neîndeplinirea dispoziţiilor superiorului ierarhic de implicare în activităţile de marketing, prin cunoaşterea, promovarea şi implementarea acţiunilor stabilite de societate, în speţă prezentarea planului de

acţiune şi atitudinii personalului din subordine în legătură cu activităţile de marketing desfăşurate în cadrul farmaciei *92 în luna martie 2013.

Pentru a putea face aprecieri asupra individualizării corecte a sancţiunii disciplinare aplicate pentru această abatere, este necesară evidenţierea elementelor concrete care compun inacţiunea care face obiectul sancţionării. În condiţiile unor exprimări preponderent generice în cuprinsul deciziei de concediere, curtea reţine că elementele de fapt concrete, menţionate în respectiva decizie, care caracterizează conduita culpabilă a reclamantei, au constat în omisiunea acesteia de a răspunde mesajului electronic al superiorului din 27.03.2013, în sensul de a comunica „detalierea implementării campaniei”, precum şi în „implementarea a doar 2 game, în limita stocului disponibil”, în condiţiile necomunicării către superiorul direct sau iniţiatorul proiectului de marketing a faptului că farmacia *92 nu are în stoc gama respectivă.

Referitor la mesajul electronic al conducătorului ierarhic din 27.03.2013 (depus la fila 38 din vol. II al dosarului de fond), în sensul că „te rog să îmi scrii zilnic cine şi ce face, câţi clienţi se abordează – cum? Câţi cumpără?”, superiorul în cauză (coordonatorul managerilor de farmacii) a întocmit adresa nr. 1246/28.03.2013, depusă la fila 40 din acelaşi volum, prin care a adus la cunoştinţa conducerii pârâtei, referitor la chestiunea aici analizată, că reclamanta „nu a răspuns solicitării transmise de mine în data de 27.03.2013”, ceea ce a generat „imposibilitatea evaluării acţiunilor de marketing şi luării măsurilor de creştere a vânzărilor”.

Potrivit deciziei de concediere, reclamanta s-a apărat în sensul că a văzut cu întârziere mesajul electronic trimis de coordonator, fiind probabil vorba despre „o scăpare”.

Este legitim că pârâta a reţinut în cuprinsul deciziei de concediere că reclamanta a recunoscut săvârşirea celei de-a doua abateri, de altfel aceasta neaducând nicio susţinere ori argument contrar prin contestaţia adresată instanţei de judecată. Totuşi, gravitatea omisiunii în discuţie, constând în esenţă în lipsa de comunicare cu superiorul ierarhic pe marginea implementării unei campanii de vânzări, nu justifică sancţiunea desfacerii disciplinare a contractului individual de muncă, dincolo de faptul că aceasta nu se putea aplica oricum datorită interdicţiei legale prevăzute de art. 25 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 111/2010. Dimpotrivă, singura sancţiune care se poate justifica din perspectiva acestei gravităţi este aceea constând în avertismentul scris prevăzut de art. 248 alin. 1 lit. a) C. Mc.

În acest sens, se are în vedere că, în prima zi în care nu a primit răspuns la mesajul său electronic, superiorul ierarhic al reclamantei a şi informat prin adresa sus-menţionată conducerea pârâtei în legătură cu pretinsele deficienţe din activitatea reclamantei, deşi, cu privire la chestiunea de bază, constând în alocarea farmaciilor şi refuzul de preluare a acestora, situaţia litigioasă fusese generată chiar de acest coordonator, care a încălcat dreptul salariatei care revine din concediul pentru creşterea copilului de a beneficia de condiţii de muncă echivalente cu cele avute anterior intrării în concediu, indiferent de situaţia altor salariaţi aflaţi în situaţii asemănătoare sau similare.

Fiind vorba deci despre o lipsă de comunicare în privinţa căreia elementul central se rezumă la omisiunea de a răspunde la un mesaj electronic, fapt constatat chiar în ziua în care acest răspuns era aşteptat (a doua zi după solicitarea răspunsului zilnic), în condiţiile în care decizia nu menţionează concret că din această pricină s-au produs pierderi în forma unui beneficiu nerealizat, nu se poate susţine că gravitatea faptei ar fi altfel decât redusă, caz în care numai sancţiunea constând în avertisment scris se dovedeşte proporţională cu aceasta.

La individualizarea acestei sancţiuni nu pot fi luate în considerare cele două decizii prin care reclamanta a fost sancţionată disciplinar, fiind arătat la punctul III.9 al prezentei decizii civile că judecata contestaţiei împotriva celor două decizii a fost suspendată în faza recursului până la soluţionarea definitivă a cauzei de faţă, chiar dacă în primă instanţă contestaţia a fost respinsă. Pe de o parte nu se poate reţine, sub aspect pozitiv, autoritatea de lucru judecat a sentinţei prin care contestaţia a fost respinsă, de vreme ce judecata recursului a fost suspendată până la soluţionarea procesului de faţă, care ar avea deci o înrâurire hotărâtoare asupra acelei cauze (acesta fiind temeiul suspendării). Pe de altă parte, existenţa unor abateri disciplinare săvârşite anterior de salariat poate sta la baza reţinerii caracterului repetat al abaterilor disciplinare atâta vreme cât săvârşirea acelor alte abateri este certă, fie ca urmare a necontestării lor, fie a respingerii contestaţiei printr-o hotărâre beneficiind de autoritate de lucru judecat deplină. Or, revenind asupra acestui aspect, autoritatea de

lucru judecat provizorie, sub aspect pozitiv, a unei hotărâri definitive, dar nu irevocabile (potrivit vechiului Cod de procedură civilă), nu se poate reţine în procesul de soluţionarea căruia ar urma să depindă caracterul irevocabil al acesteia, de vreme ce judecata ei a fost suspendată în baza art. 244 alin. 1 pc. 1 C. proc. civ. vechi, prin încheierea din 4.10.2013 din dosarul nr. 10006/118/2012 al Curţii de Apel Constanţa, secţia I civilă, iar soluţia care va fi dată recursului şi implicit contestaţiei împotriva deciziilor anterioare de sancţionare disciplinară nu poate fi în niciun fel anticipată.

În lumina considerentelor mai sus expuse, curtea va reforma în parte sentinţa apelată, anulând decizia contestată doar sub aspectul primei abateri şi al sancţiunii aplicate, înlocuind-o pe aceasta din urmă, aplicată pentru cea de-a doua abatere, cu avertisment. Pe cale de consecinţă, faţă de prevederile art. 80 alin. 1 şi 2 C. Mc., dispoziţiile primei instanţe referitoare la reintegrarea reclamantei în funcţia deţinută anterior concedierii şi la obligarea pârâtei la plata despăgubirii egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat, vor fi menţinute.

În ceea ce priveşte daunele morale solicitate de reclamantă pentru hărţuire, curtea are în vedere că hărţuirea constituie o formă agravată de discriminare, definită de art. 1 alin. 5 din OG nr. 137/2000 privind prevenirea și sancţionarea tuturor formelor de discriminare ca fiind „orice comportament pe criteriu de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, gen, orientare sexuală, apartenenţă la o categorie defavorizată, vârstă, handicap, statut de refugiat ori azilant sau orice alt criteriu care duce la crearea unui cadru intimidant, ostil, degradant ori ofensiv.”

Totodată, art. 4 lit. c) din Legea nr. 202/2002 defineşte hărţuirea, în înţelesul acestui act normativ privind egalitatea de şanse şi de tratament între femei şi bărbaţi, ca fiind „situaţia în care se manifestă un comportament nedorit, legat de sexul persoanei, având ca obiect sau ca efect lezarea demnităţii persoanei în cauză şi crearea unui mediu de intimidare, ostil, degradant, umilitor sau jignitor”.

Referitor la speţă, rămâne o chestiune care face obiectul dosarului nr. 3588/2/2013 al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie dacă încălcarea dreptului reclamantei de a beneficia la revenirea din concediul pentru creştere copilului de condiţii de muncă echivalente cu cele avute anterior intrării în acest concediu, precum şi a dreptului de a nu fi concediată în perioada în care beneficiază de stimulent de inserţie constituie sau nu fapte de discriminare (de tratament nefavorabil bazat pe criterii de natura celor enumerate).

Ceea ce este însă cert este că aceste încălcări de drepturi nu relevă existenţa unei hărţuiri, întrucât nicio probă nu dovedeşte că prin ele pârâta a creat un cadru intimidant, ostil, degradant ori ofensiv, respectiv un mediu de intimidare, ostil, degradant, umilitor sau jignitor, legat de sexul reclamantei sau de alt criteriu, cum ar fi responsabilitatea familială a acesteia. Dimpotrivă, pârâta nu a urmărit decât satisfacerea intereselor sale economice, apreciind că prin alocarea farmaciilor respective spre a fi coordonate de reclamantă şi-ar asigura rezultate economice mai bune.

Aşa cum s-a reţinut deja la punctul III.13 al prezentei decizii că deciziile de sancţionare anterioare, contestate în dosarul nr. 10006/118/2012 al Curţii de Apel Constanţa, nu pot sta la baza aprecierii caracterului repetat al abaterilor disciplinare, spre a avea relevanţă în privinţa sancţiunii disciplinare aplicate pentru cea de-a doua abatere disciplinară reţinută în sarcina reclamantei, existenţa acestor două decizii de sancţionare nu pot sta nici la baza reţinerii unui mediu intimidant, ostil sau degradant, întrucât nu se poate anticipa asupra modului de soluţionare a recursului în dosarul în care se dezbate legalitatea şi temeinicia acestora, fiind de asemenea reţinut la punctul

III.9 al deciziei de faţă că faptele sancţionate prin cele decizii, respectiv prin decizia contestată în speţă, sunt diferite, chiar dacă sunt asemănătoare din punct de vedere calitativ.

În legătură cu hărţuirea, reclamanta a făcut referire în cadrul motivelor de apel la lipsa bonusurilor, neacordarea concediilor de odihnă atunci când a avut nevoie, refuzul informării profesionale şi cu privire la accesarea unor rapoarte, marginalizarea profesională a acesteia, dar s-a referit în mod generic la aceste aspecte, fără a releva aspecte de fapt concrete, astfel încât, în lipsa unor susţineri concrete, dar şi a probelor în acest sens, curtea nu ar putea să reţină că a fost creat un mediu de natura celui descris la art. 1 alin. 5 din OG nr. 137/2000 sau la art. 4 lit. c) din Legea nr. 202/2002.

Pe de altă parte, simpla implicare a salariatului în desfăşurarea unor proceduri disciplinare nu constituie un act de intimidare sau de şantajare a salariatului cu pierderea locului de muncă, întrucât aceasta ar presupune că orice concediere nelegală şi/sau netemeinică ar avea la bază o hărţuire, intimidare sau şantajare a salariatului, ceea ce nu este real.

Rezultă astfel că, sub aspectul daunelor morale solicitate pentru hărţuire, soluţia primei instanţe de respingere a cererii se dovedeşte legală şi temeinică, urmând a fi menţinută.

În ceea ce priveşte daunele morale solicitate pentru prejudiciul cauzat prin concedierea abuzivă, consecinţă a unor sancţiuni disciplinare anterioare, s-a reţinut deja că respectivele sancţiuni sunt contestate într-un proces nesoluţionat irevocabil, caz în care în cauza de faţă nu pot fi considerate ca având caracter ilicit.

Pe de altă parte, în ceea ce priveşte caracterul abuziv al concedierii, acesta este evident de vreme ce a avut la bază încălcarea unor prevederi legale de protecţie a salariatului pe care angajatorul avea obligaţia să le respecte, respectiv art. 10 alin. 8 din Legea nr. 202/2002 şi art. 25 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 111/2010, după cum s-a reţinut mai sus.

În cazul concedierilor nelegale, despăgubirea salariatului pentru prejudiciul cauzat acestuia se realizează în principal prin plata retroactivă a drepturilor salariale neîncasate, potrivit art. 80 alin.

1 C. Mc., acestea reprezentând contravaloarea prejudiciului material cauzat salariatului prin concedierea nelegală.

Prejudiciul este material atunci când poate fi cuantificat în bani şi prin aceasta se deosebeşte de prejudiciul moral, care nu poate fi cuantificat în bani. Prin urmare, clasificarea prejudiciului în material şi moral nu se suprapune peste clasificarea drepturilor subiective civile în patrimoniale şi nepatrimoniale. Aşa fiind, ca urmare a încălcării unui drept subiectiv patrimonial poate rezulta fie un prejudiciu material, fie un prejudiciu moral, fie ambele categorii de prejudicii.

În cazul concedierii nelegale şi/sau netemeinice, drepturile încălcate de angajator au caracter patrimonial şi îşi au izvorul în contractul individual de muncă. Prejudiciul material cauzat salariatului este dat de contravaloarea drepturilor salariale neîncasate, iar prejudiciul moral poate exista în măsura în care, prin încălcarea aceloraşi drepturi patrimoniale ale salariatului, i-au fost aduse acestuia pagube suplimentare, necuantificabile în bani.

Ca şi în dreptul comun, existenţa prejudiciului moral, dincolo că nu poate fi cuantificat în bani, trebuie dovedită. Faptul că în cazul conflictelor de muncă sarcina probei aparţine angajatorului, potrivit art. 272 C. Mc., nu înseamnă că prejudiciul moral este prezumat şi nici că orice afirmaţie a salariatului cu privire la existenţa acestui prejudiciu este invariabil considerată dovedită, angajatorul fiind de facto pus în situaţia de face o probaţiune imposibilă privind fapte negative contrare celor afirmate de salariat. Dimpotrivă, faptele negative se probează, ca şi în dreptul comun, prin dovedirea faptelor pozitive contrare, chiar dacă aceasta presupune inversarea sarcinii probei: faptul pozitiv va fi dovedit de cel care îl afirmă. Astfel, dacă de exemplu salariatul afirmă că i-au fost cauzate probleme în domeniul vieţii private ori al demnităţii, acesta trebuie să dovedească faptul respectiv, neputând fi pus angajatorul în situaţia să probeze că viaţa privată a salariatului a decurs fără nici o problemă şi că demnitatea acestuia nu a suferit atingeri, probaţiune care pentru angajator ar fi imposibilă şi ar presupune încălcarea dreptului său la un proces echitabil.

În concluzie, din probele administrate poate în principiu rezulta existenţa unui prejudiciu moral adus salariatului, dacă circumstanţele în care a avut concedierea, atât obiective, cât şi personale ale salariatului, conduc la această concluzie. Dovedirea prejudiciului moral nu necesită existenţa unor probe diferite sau specifice, instanţa urmând să analizeze întregul material probator administrat şi utilizând în acest sens inclusiv prezumţiile simple.

În speţă, martorul EF a declarat că, drept urmare a concedierii, reclamanta „a mers la psiholog, a slăbit foarte mult, plângea”, iar potrivit raportului de psihodiagnostic şi evaluare clinică nr. 1/1.07.2013 întocmit de psihologul GB (depus la filele 1-3 din vol. III al dosarului de fond), reclamanta a prezentat tulburări de dispoziţie, plâns frecvent, fiind deprimată, descurajată, tristă, simţindu-se dezorientată, confuză, relevându-se prezenţa unei depresii.

Existenţa unei depresii aflată în legătură de cauzalitate cu concedierea nelegală dovedeşte că prin aceasta a fost produsă reclamantei o suferinţă psihică depăşind limitele unei tensiuni şi unui

disconfort inerente oricărei concedieri, astfel încât a existat un prejudiciu moral, care se adaugă celui material reparat potrivit art. 80 alin. 1 C. Mc.

Potrivit art. 253 alin. 1 C. Mc., angajatorul este obligat, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, să îl despăgubească pe salariat în situaţia în care acesta a suferit un prejudiciu material sau moral din culpa angajatorului în timpul îndeplinirii obligaţiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul.

Prejudiciul produs salariatului prin concediere nelegală şi/sau netemeinică are o evidentă legătură cu serviciul, astfel încât textul legal citat constituie temei legal pentru obligarea angajatorului la plata daunelor morale către salariatul concediat nelegal şi/sau netemeinic.

În speţă, prejudiciul a rezultat dintr-o concediere care constituie, datorită caracterului său nelegal, o faptă ilicită, săvârşită de pârâtă cu intenţie, întrucât aceasta nu s-ar putea prevala nici de necunoaşterea legii, nici nu ar putea susţine că salariata nu i-a atras atenţia asupra condiţiilor de muncă anterioare intrării în concediul pentru creşterea copilului ca având relevanţă asupra condiţiilor de muncă de la revenirea din acest concediu.

Aşa fiind, va fi angajată răspunderea civilă a angajatorului, care va fi obligat să plătească reclamantei suma de 1 leu cu acest titlu, în limitele solicitării acesteia.

Instanţele de judecată sunt datoare să se pronunţe în limitele învestirii, potrivit art. 22 alin. 6

C. proc. civ., astfel că o combinare a elementelor mai multor capete de cerere nu este posibilă, trebuind respectată în cazul fiecăruia inclusiv cauza cererii. Astfel, pentru hărţuire şi pentru concedierea abuzivă reclamanta a formulat capete de cerere distincte, având obiect şi cauză diferite, care necesită, dându-se eficienţă dreptului acesteia de disponibilitate procesuală, soluţii distincte.

În ceea ce priveşte cheltuielile de judecată, curtea reţine că, faţă de prevederile art. 453 alin. 1 C. proc. civ., partea care a pierdut procesul este pârâta, astfel încât aceasta urmează să suporte cheltuielile de judecată, însă acestea se limitează la cheltuielile necesare obţinerii unei soluţii favorabile, neputându-se beneficia de cheltuieli inutile, a căror recuperare de la partea adversă ar presupune un abuz de drept, interzic implicit de art. 12 alin. 2 C. proc. civ. De asemenea, acţiunea fiind admisă în parte, cheltuielile de judecată vor fi recuperate proporţional cu pretenţiile admise, potrivit art. 453 alin. 2 C. proc. civ.

Ca urmare, sentinţa apelată va fi reformată în privinţa cheltuielilor de judecată, având în vedere dovedirea plăţii onorariului de avocat de 3.000 lei, potrivit chitanţei depuse la fila 38 din vol. III al dosarului de fond, nu însă şi taxa judiciară de timbru de 200 lei aferentă unor cereri de recuzare, care au fost respinse, şi nici cea aferentă cererii referitoare la daunele morale, care nu era datorată potrivit art. 270 C. Mc., o dată ce a fost formulată în cadrul unui conflict individual de muncă.

Din suma de 3.000 lei cheltuită de reclamantă cu titlu de onorariu de avocat, pârâta va suporta numai suma de 1.500 lei, proporţional cu pretenţiile admise, potrivit art. 453 alin. 2 C. proc. civ.

Un raţionament identic se impune şi în cazul cheltuielilor de judecată efectuate în apel, respectiv onorariul de avocat de 4.000 lei, din care, proporţional cu pretenţiile admise în condiţiile în care reformarea sentinţei apelate de ambele părţi a impus admiterea ambelor apeluri, o parte dintre motivele de apel formulate de reclamantă fiind respinse, pârâta va suporta doar suma de

2.000 lei.

În consecinţă, în baza art. 480 alin. 2 C. proc. civ., curtea va admite apelurile şi va schimba în parte sentinţa apelată, în sensul că va anula în parte decizia pârâtei nr. 2119/29.05.2013, în ceea ce priveşte prima abatere referitoare la neîndeplinirea dispoziţiilor superiorului ierarhic de preluare integrală a zonei de farmacii desemnate a fi coordonate de către reclamantă, precum şi sancţiunea aplicată; va înlocui sancţiunea desfacerii disciplinare a contractului individual de muncă aplicată prin această decizie pentru cea de-a doua abatere cu sancţiunea avertismentului; va obliga pârâta să plătească reclamantei suma de 1 leu, reprezentând daune morale, precum şi suma de 1.500 lei, reprezentând cheltuieli de judecată în primă instanţă (onorariu de avocat, proporţional cu pretenţiile admise). Totodată, curtea va menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei apelate şi va obliga apelanta pârâtă să plătească

apelantei reclamante suma de 2.000 lei, reprezentând cheltuieli de judecată în apel (onorariu de avocat, proporţional cu pretenţiile admise).

Decizia civilă nr. 505/CM/10.12.2014 Judecător redactor Mihail Stănescu-Sas

← Concediere disciplinară. Director de agenţie al unei...		Răspunderea patrimonială a salariaţilor. Încasarea unor... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Contract de muncă încheiate cu angajator din stat UE. Competenţa instanţelor române. Art. 19 din Regulamentul (CE) nr. 44/2001. Competenţa generală a instanţelor române. Termenul de recurs. Identificarea, în cazul muncii pe platforme petroliere mobile, a locului „în care angajatul îşi desfăşoară în mod obişnuit activitatea”, la care se referă art. 19 pct. 2 lit. a) din Regulamentu Concediere pentru desfiinţarea locului de muncă. Condiţii. Inexistenţa unei cauze reale şi serioase. Concediere pentru desfiinţarea locului de muncă. Obligaţia angajatorului de a indica în cuprinsul deciziei de concediere motivele desfiinţării locului de muncă pentru a justifica îndeplinirea condiţiei ca acestea să fie reale şi serioase.