(Legea 161/2003 modificată şi completată. Decizia nr. 179/2016. Curtea de Apel CLUJ

Curtea de Apel CLUJ - Sentințe și decizii penale / 2016

Decizia nr. 179/2016 pronunțată de Curtea de Apel CLUJ la data de 10-02-2016 în dosarul nr. 179/2016

Cod ECLI ECLI:RO:CACLJ:2016:018._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL C.

SECȚIA PENALĂ ȘI DE MINORI

Dosar nr._

Cod operator date cu caracter personal 8428

DECIZIA PENALĂ nr. 179/A/2016

Ședința nepublică din data de 10 februarie 2016

Instanța este constituită din:

PREȘEDINTE: D. P.

JUDECĂTOR: I. – C. M.

GREFIER: N. N.

MINISTERUL PUBLIC – P. de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism – Serviciul Teritorial C. reprezentat prin procuror: D. D.

Pe rol fiind pronunțarea asupra apelului declarat de către MINISTERUL PUBLIC – P. DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE - DIRECȚIA DE INVESTIGARE A INFRACȚIUNILOR DE CRIMINALITATE ORGANIZATĂ ȘI TERORISM – SERVICIUL TERITORIAL BISTRIȚA – NĂSĂUD împotriva sentinței penale nr. 72/F/25.05.2015, pronunțate de către Tribunalul Bistrița - Năsăud, în dosar nr._, în care inculpatul P. C. E. a fost trimis în judecată prin rechizitoriul D.I.I.C.O.T. – Serviciul Teritorial Bistrița - Năsăud, dat în dosarul de urmărire penală nr. 55/D/P/2011, pentru comiterea infracțiunii de pornografie infantilă prin sisteme informatice, prevăzută de art. 51 alin. 1 din Legea nr. 161/2003.

La ambele apeluri nominale, se constată lipsa părților.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei, constatându-se că au fost înregistrate la dosar, în data de 08 februarie 2016, din partea inculpatului P. C. E., prin apărător ales, concluzii scrise.

De asemenea, se constată că mersul dezbaterilor și susținerile părților au fost consemnate în cuprinsul încheierii de ședință din data de 20 ianuarie 2016, încheiere care este parte integrantă din prezenta decizie.

CURTEA,

Prin sentința penală nr.72 din 5 mai 2015 pronunțată de Tribunalul Bistrița-Năsăud a fost respinsă cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de D.-Serviciul Teritorial Bistrița-Năsăud.

În baza art. 17 alin. 2 rap. la art. 16 alin. 1 lit. c Cod procedură penală: a fost achitat inculpatul P. C. E., fiul lui E. și R., născut la data de 18.05.1982 în mun. Bistrița, domiciliat în mun. Bistrița, ., jud. Bistrița-Năsăud, fără forme legale în mun. Bistrița, .. 20, ., jud. Bistrița-Năsăud, CNP-_, fără antecedente penale, de sub învinuirea de a fi săvârșit infracțiunea de pornografie infantilă prin sisteme informatice prev. de art. 51 alin. 1 din Legea nr. 161/2003 (actual art. 374 Cod penal).

Cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului.

Pentru a pronunța această soluție instanța de fond a reținut că prin Rechizitoriul nr. 55D/P/2011 al Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism-B. Teritorial Bistrița-Năsăud, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului P. C. E., pentru comiterea infracțiunii de pornografie infantilă prin sisteme informatice, prevăzută de art. 51 alin. 1 din Legea nr. 161/2003.

Prin același act de acuzare s-a dispus încetarea urmăririi penale față de inculpatul P. E., pentru comiterea infracțiunii-de pornografie infantilă prin sisteme informatice, prev. de art. 51 al. (I) din Legea nr. 161/2003, întrucât acesta a decedat.

În sarcina inculpatului s-au reținut prin actul de acuzare următoarele:

Prin procesul verbal de sesizare din oficiu din data de 09.11.2011, lucrătorii de poliție judiciară din cadrul Serviciului de Combatere a Criminalității Organizate Bistrița-Năsăud s-au sesizat din oficiu cu privire la faptul că inculpatul P. E., folosind IP-ul 89.136.111.49, alocat de către UPC România pe numele său, la adresa din Bistrița, .. 20, .-Năsăud, s-a conectat la internet, a utilizat, în mod constant, rețeaua „edonkey 2000", dedicată serviciului de file-sharing (schimb de fișiere în sistem peer-to-peer) și a pus la dispoziția celorlalți utilizatori materiale pornografice cu minori.

Această sesizare a avut loc ca urmare a informării S.C.C.O. Bistrița- Năsăud de către Interpol Wiesbaden - Germania cu privire la un caz de pornografie infantilă prin sisteme informatice în care sunt implicate și persoane de pe teritoriul României.

Astfel, în urma unor verificări efectuate în perioada 03.07-14.11.2008, de către poliția germană, cu privire la materialele puse la dispoziție de utilizatorul rețelei „edonkey 2000", dedicată serviciului de file-sharing (schimb de fișiere în sistem peer-to-peer), au fost identificați mai mulți utilizatori ai acestui serviciu care punea la dispoziție în acel moment, materiale pornografice cu minori, folosind un sistem informatic conectat de la IP-uri din 92 de țări, printre care și din România. Autoritățile germane au pus la dispoziție înregistrările din care au rezultat datele de identificare a sistemului informatic în cauză din România (IP-uri, data și orele conectării).

În urma solicitării unor date de către procurorul de caz la data de 11.08.2011, UPC România, a efectuat, în 25.01.2012, verificările necesare și din evidențele sale au rezultat că numitul P. E., CNP_, nu mai este client al societății pentru servicii de comunicații electronice furnizate la adresa situată în fnun. Bistrița, .. 20, ., jud. Bistrița-Năsăud, dar că au existat contracte încheiate cu acesta la această adresă, însă au fost încetate la datele de 14.05.2010 pentru telefonie fixă (telefon nr. 0363-_) și la 15.11.2010 pentru internet.

S-a mai stabilit că IP-ul cu nr. 89.136.111.49, în data de 26.10.2008, între orele 14:40-15:45 (GMT+1), a fost alocat de UPC România abonatului P. E., la adresa din Bistrița, .. 20, .-Năsăud, CNP_, conform unui contract de furnizare servicii internet.

Din investigațiile efectuate de către organele de poliție din cadrul S.C.C.O. Bistrița-Năsăud (proces-verbal de investigații din data de 12.08.2011) a rezultat că inculpatul P. E. nu are și nu a avut stabilit domiciliul sau reședința în municipiul Bistrița, .. 20, .-Năsăud, acesta locuind în Bistrița, ., județul Bistrița-Năsăud, dar a locuit fără forme legale la această adresă. In schimb, la adresa din Bistrița, .. 20, ., județul Bistrița-Năsăud, are stabilită reședința din data de 02.11.2010 fiul lui P. E., respectiv inculpatul P. C. E., fiul lui E. și R., născut la data de 18.05.1982 în Bistrița, domiciliat în Bistrița, ., județul Bistrița-Năsăud.

Dintr-un alt proces-verbal încheiat de organele de poliție din cadrul S.C.O.O. Bistrița-Năsăud la data de 03.04.2012, rezultă că apartamentul situat în Bistrița, .. 20, .-Năsăud, aparține numitei Țarcă D.-M., care în prezent locuiește în municipiul Bistrița, .. 38A, iar inculpatul P. C.-E., care a avut stabilită reședința în perioada 02.11._11 în Bistrița, .. 20, ., județul Bistrița-Năsăud, locuiește în continuare la această adresă, însă fără forme legale.

La data de 26.06.2012, I.G.P.R. - Direcția de Combatere a Criminalității Organizate a răspuns solicitării S.CC.O. Bistrița Năsăud și a comunicat că inculpatul P. C. E. este titularul contractului încheiat cu societatea furnizoare de servicii internet RCS/RDS, iar adresa fizică de instalare și facturare a serviciului este municipiul Bistrița, .. 20, ., județul Bistrița-Năsăud, actualizat la 04.04.2012, telefon_.

În data de 06.07,2012, față de numiți P. E. și P. C.-E. a fost începută urmărirea penală pentru comiterea infracțiunii de pornografie infantilă prin sisteme informatice, faptă prev. de art. 51 al. 1 din Legea nr. 161/2003.

La data de 09.07.2012 a fost solicitată Judecătoriei Bistrița autorizarea efectuării perchezițiilor domiciliare de la locuințele învinuiților, solicitare ce a fost însușită de către instanța de judecată prin încheierea penală și autorizația nr. 74/2012 din 09.07.2012, în dosarul nr._ al acestei instanțe.

În urma percheziției domiciliare autorizate și efectuate în data de 10.07.2012 la locuința învinuiților P. E. și P. C.-E., din municipiul Bistrița, .. 20, ., județul Bistrița-Năsăud, tinde aceștia locuiau fără forme legale în aceea dată, au fost ridicate în vederea cercetărilor următoarele bunuri: 2 (două) unități centrale de calculator, 3 (trei) laptop-uri, 3 (trei) hard disk-uri, 7 (șapte) memory stick-uri, 1 (unu) Iphone, 392 (trei sute nouăzeci și două) CD/DVD-uri și 20 (douăzeci) dischete.

În urma percheziției domiciliare efectuate autorizate și efectuate în aceiași dată la imobilul de la adresa de domiciliu a învinuiților P. E. și P. C.-E., din municipiul Bistrița, ., județul Bistrița-Năsăud, nu au fost identificate sau ridicate bunuri care să prezinte interes pentru cauză.

Ulterior efectuări celor două percheziții domiciliare, au fost puse în executare mandatele de aducere emise pe numele învinuiților P. E. și P. C.-E. de către procurorul de caz, aceștia fiind conduși la sediul D.I.I.C.O.T. B. Teritorial Bistrița-Năsăud în vederea efectuări de cercetări..

Cu ocazia audierii inculpatul P. E. a declarat faptul că a lucrat în calitate de inginer electronist la SNR Centrul Operativ C., Stația Radio-TV Z., unde a și locuit în majoritatea timpului, iar 2-3 zile pe lună a locuit, fără forme legale, împreună cu fiul său inculpatul P. C.-E., în apartamentul din Bistrița, .. 20, ., județul Bistrița-Năsăud. inculpatul P. E. a mai arătat că în curs|ul anului 2007 a încheiat pe numele său, un contract de furnizare a serviciilor de internet și televiziune, la adresa din municipiul Bistrița, .. 20, .-Năsăud, cu societatea de serviciu UPC România, dar că așa cum a menționat și anterior cea mai mare parte a timpului la această adresă a locuit fiul său, inculpatul P. C.-E., el fiind plecat la muncă în județul S..

Cu privire la învinuirea ce i s-a adus, respectiv comiterea infracțiunii de

pornografie infantilă prin sisteme informatice, prev. de art. art. 51 al. 1 din Legea nr. 161/2003, inculpatul P. E. a declarat că știe să folosească calculatorul, dar că nu a vizionat filme pornografice cu minori și nici nu a postat pe internet astfel de materiale pornografice.

Fiind audiat, inculpatul P. C.-E. a declarat faptul ca în cursul anului 2003 mama sa P. R. a plecat definitiv din România si s-a stabilit în SUA, iar după plecarea ei tatăl său, inculpatul P. E., a început să locuiască împreună cu el, tară forme legale, în apartamentul din municipiul Bistrița, .. 20, ., județul Bistrița-Năsăud, cu precizarea că din cursul anului 2005 sau 2006 tatăl său, care lucra ca inginer electronist, s-a mutat în interes de serviciu la un Releu de Televiziune din Z., județul S., astfel că timp de aproximativ 2 săptămâni din lună atesta locuia efectiv la locul de muncă, iar restul timpului împreună cu el la adresa sus menționată.

Din declarația inculpatului P. C.-E. a mai rezultat faptul că în cursul anului 2003, fără a putea preciza data, după ce a început să locuiască cu el, tatăl său a încheiat pe numele său un contract de furnizare a serviciului de internet la adresa din municipiul Bistrița, .. 20, ., județul Bistrița-Năsăud cu provider-ul Romtelecom, în baza căruia le-a fost furnizat serviciul de internet până în cursul anului 2005 sau 2006, după care tatăl său a reziliat contractul cu Romtelecom și a încheiat un contract similar, tot pe numele său, însă cu provider-ul UPC România. În baza contractului întocmit de către tatăl său cu UPC România, le-au fost furnizate serviciile de internet și televiziune, la aceeași adresă până în cursul lunii martie 2011 când tatăl său a reziliat și acest contract, iar inculpatul P. C.-E. a încheiat un nou astfel de contract cu provider-ul RCS/RDS, însă de această dată pe numele său.

În continuarea declarației sale inculpatul P. C.-E., a arătat că începând din cursul anului 2002, încă din timpul în care locuia împreună cu mama sa în apartamentul din municipiul Bistrița, .. 20, ., județul Bistrița-Năsăud și-a descărcat de pe internet un program gratuit, denumit "Kazea", pe care 1-a instalat în calculatorul său și pe care 1-a folosit ulterior, fără a avea nevoie de crearea unui cont special cu parolă, pentru a descărca de pe internet diverse fișiere cu muzică, filme, jocuri, programe etc.

Ulterior, după ce programul gratuit "Kazea" nu a mai funcționat, inculpatul P. C. E. a descărcat de pe internet și a instalat pe calculatorul său alte asemenea programe gratuite, destinate aceluiași scop, dintre care a menționat programele denumite "Sound Galaxy", "Napster", "Sheareaza" și DC++. Prin folosirea acestor programe gratuite inculpatul a declarat că a descărcat de pe internet prin sistem file sharing (peer-to-peer) diferite fișiere media, iar uneori și filme pornografice. Inculpatul a precizat că pentru a descărca diverse fișiere de pe internet, introducea în secțiunea „Căutare" din programul gratuit pe care îl folosea în momentul respectiv, diferite cuvinte cheie, în funcție de ce era interesat să descarce; apoi pe ecranul unității centrale îi era afișată o întreagă listă, pe care o descărca „în masă", iar în timpul descărcării respective, în situația în care i se permitea să previzualizeze unele fișiere, selecta doar pe cele care îl interesau. In câteva rânduri în care a descărcat în acest mod filme pornografice cu ajutorul programelor sus menționate, inculpatul P. C.-E. a declarat că în momentul în care a observat că în titlurile unora dintre acestea se făcea referire la pornografie cu minori, a șters filmele respective din lista de descărcare, înainte ca descărcarea acestora să se fi încheiat.

De asemenea, inculpatul P. C.-E. a declarat că în cursul anului 2007, întrucât o mare parte din programele gratuite, sus menționate, nu au mai funcționat a descărcat de pe internet programul gratuit denumit „edonkey 2000", pe care 1-a instalat pe calculatorul său din apartamentul de pe .. 20, . Bistrița, iar apoi 1-a folosit pentru a se conecta la rețeaua „edonkey 2000", dedicată serviciului de file-sharing (schimb de fișiere în sistem peer-to-peer), de unde descărca fișiere cu diferite conținuturi, respectiv filme, muzică, jocuri, programe etc, precizând că și în cazul acestui program nu a avut nevoie de username și parolă pentru a-1 putea folosi.

Inculpatul P. C.-E. a precizat că în timp ce el descărca diferite fișiere de pe rețeaua „edonkey 2000", alți utilizatori ai aceleiași rețele aveau posibilitatea de a descărca la rândul lor segmente din fișierele aflate în curs de descărcare pe calculatorul său, dar că după ce descărcarea era finalizată selecta fișierele salvând doar fișierele care îl interesau în anumite directoare din calculatorul său la care utilizatorii rețelei „edonkey 2000" nu aveau acces iar celelalte le ștergea. Acesta a mai declarat că, de câteva ori, în timp ce descărca diferite fișiere de pe rețeaua „edonkey .2000", întrucât avea posibilitatea de a previzualiza unele dintre fișierele aflate în curs de descărcare, a văzut că unele fișiere conțineau imagini pornografice cu minori, moment în care a procedat la selectarea lor și ștergerea din lista de descărcare, ocazie cu care se producea implicit și întreruperea descărcării lor și a posibilității ca alți utilizatori ai rețelei să descarce fragmente din ele.

Inculpatul P. C.-E. a declarat totodată faptul că în aceiași perioadă de timp, de câteva ori, când a plecat de acasă, pe timpul nopții, a lăsat deschis programul „edonkey 2000", conectat la rețeaua cu același nume pentru a descărca diferite fișiere și abia când revenea la locuință, în cursul nopții sau a doua zi, proceda la trierea fișierelor descărcate deja în calculatorul său și ștergerea celor care nu îl interesau, precizând că în aceste situații fișierele descărcate deja în calculatorul său se aflau la dispoziția celorlalți utilizatori ai rețelei „edonkey 2000", care aveau posibilitatea să le descarce la rândul lor de la el. Și în astfel de situații, inculpatul P. C. E. a declarat că în câteva rânduri între fișierele descărcate de pe rețeaua „edonkey 2000", în calculatorul său, a căror descărcare se finalizase până când el a reușit să le trieze, a găsit filmulețe pornografice cu minori, pe care le-a șters însă imediat din calculatorul său, precizând că este posibil ca înainte ca el să reușească să le șteargă, alți utilizatori ai aceleiași rețele să fi reușit să le descarce de la el, însă niciodată el nu a avut intenția de a descărca, stoca sau pune la dispoziția altor persoane filme pornografice cu minori.

În legătură cu punerea la dispoziție, în data de 26.10.2008, între orele 14:40-15:45 (GMT+1), utilizatorilor rețelei „edonkey 2000" de materiale pornografice cu minori, inculpatul P.,C.-Emila declarat că este posibil ca la data și ora sus menționate să fi descărcat diferite fișiere de pe rețeaua „edonkey 2000", iar printre fișierele descărcate, fără știrea lui, să se fi aflat și fișiere care conțineau materiale pornografice cu minorii și care ulterior, tot fără știrea lui, să fi fost descărcate parțial de la el de către alți utilizatori ai rețelei respective.

La data de 04.04.2013 a fost solicitată Judecătoriei Bistrița autorizarea efectuării percheziției informatice asupra bunurilor ridicate de la locuințele învinuiților P. E. Și P. C.-E., solicitare care a fost însușită de către instanța de judecată prin încheierea penală nr. 1 l/CCPJ/2013 din 01.04.2013.

În urma efectuării percheziției informatice asupra sistemelor informatice și suporților optici sau magnetici de stocare a datelor, ridicate de la învinuiți P. E. și P. C.-E. cu ocazia efectuări perchezițiilor domiciliare, au fost identificate imagini/filmări pornografice cu minori, după cum urmează:

-17(șaptesprezece) fișiere tip imagine, ce conțin materiale pornografice cu minori, identificate cu ocazia efectuării percheziției informatice asupra hard disk-ului marca Toshiba, capacitate 60 Gb, SN 95C81579T 6X3 EC. A, care a fost demontat din laptopul marca Toshiba, SN X5026556W;

-1 (unu) fișier tip video, cu extensia „mpg", denumit „un tată îi dă la muie lui fisa (n.r. referindu-se la fiică) de 11-12 ani SUPER B.!!!.mpg", care conține o filmare cu caracter de pornografie infantilă și abuz sexual asupra minorilor, identificat cu ocazia efectuării percheziției informatice asupra suportului optic tip DVD-R marca PRINCd), seria B_-_.

Deși niciunul dintre minorii sau copiii care apar în imaginile pornografice sau filmarea cu caracter de pornografie infantilă și abuz sexual asupra minorilor descoperite cu ocazia perchezițiilor informatice efectuate asupra sistemelor informatice și suporturile de stocare a datelor ridicate de la locuința celor doi învinuiți nu a fost identificat, raportat la constituția corporală, la aspectul feței, la dimensiunea redusă a sânilor în cazul minorelor, ori, uneori la vârsta fragedă a personajelor, s-a concluzionat că învinuiții nu au putut fi în eroare cu privire la vârsta persoanelor de sex feminin ce apar în aceste materiale pornografice.

Cercetarea judecătorească a început la data de 18 septembrie 2014 prin citirea actului de acuzare și audierea inculpatului (f.25) care nu a recunoscut comiterea faptei pentru care a fost trimis în judecată arătând, în esență, că nu se consideră vinovat întrucât a folosit programul Edonky 2000 până în anul 2007, însă a renunțat la acesta pentru că nu era foarte precis cu privire la ce descărca, nu știe cui aparținea CD-ul cu imagini pornografice cu minori și având în vedere că abonamentul furniza interne wireless orice persoană care îl vizita sau din vecini putea să-l folosească.

Totodată, inculpatul nu a insistat în reaudierea martorilor din actul de acuzare solicitând doar efectuarea unei expertize tehnice de specialitate informatică cu obiectivele menționate în scris (f.29), cerere ce a fost respinsă la termenul de judecată din 26 martie 2015 apreciindu-se că proba nu mai este utilă cauzei, aspectele fiind lămurite prin declarațiile martorilor audiați. Tot la cererea inculpatului, în apărare, a fost audiată martora K. A. (f.62).

Readministrarea probelor din faza de urmărire penală, cu excepția martorilor asistenți la percheziția din ., a fost solicitată de procuror fiind reaudiat martorul P. D. D. (f.59), ceilalți martori fiind plecați din țară, iar suplimentar, din oficiu, s-a procedat la audierea martorului G. T. (f.65) care a efectuat percheziția informatică și, la cererea procurorului, C. V. (f.70) specialist IT.

Prin adresa din data de 23 ianuarie 2015 (f.75) procurorul a înaintat instanței un plic cuprinzând DVD-ul corp delict, ce, din eroare, nu a fost depus odată cu dosarul cauzei și care a fost deschis la termenul de judecată din 26 februarie 2015, în prezența părților, constatându-se că acesta conținea, într-adevăr un DVD marca Pinco seria B_-1106, datele de identificare fiind conforme cu cele indicate în procesul verbal de percheziție informatică, deși potrivit acestuia (f.109) DVD-ul ar fi trebuit să se afle într-un plic de hârtie de culoare albă sigilat cu sigiliul tip MI nr._ și contrasemnat olograf spre neschimbare de către inculpat, martorii asistenți și organele de poliție.

De asemenea, cu acordul apărătorului său ales inculpatul a analizat, la cererea procurorului, supracoperta acestuia, precizând că scrisul de pe aceasta îi aparține.

În aceste condiții, procurorul a solicitat schimbarea încadrării juridice a faptelor pentru care a fost trimis în judecată inculpatul în infracțiunea de pornografie infantilă prin folosirea de sisteme informatice, în formă continuată, prev. de art. 374 alin 1 și 2 Cod penal cu aplic art. 35 alin 1 și art. 5 Cod penal (lege penală mai favorabilă) reținându-se că activitatea infracțională a inculpatului a debutat în data de 25.04.2005 când a inscripționat CD-ul tip DVD Rom Princo . și a continuat până la data efectuării percheziției domiciliare, ca și faptul că la data de 26.10.2008 a descărcat și a pus la dispoziție altor utilizatori, prin aceeași rețea tip „peer-to-peer” un film pornografic cu minori ce se află la dosarul cauzei.

Potrivit art. 386 Cod procedură penală dacă în cursul judecății se consideră că încadrarea juridică dată faptei prin actul de sesizare urmează a fi schimbată, instanța este obligată să pună în discuție noua încadrare și să atragă atenția inculpatului că are dreptul să ceară lăsarea cauzei mai la urmă sau amânarea judecății, pentru a-și pregăti apărarea, text de lege ce trebuie privit în legătură directă cu prevederile art. 371 Cod procedură penală care statuează că judecata se mărginește la faptele și persoanele arătate în actul de sesizare a instanței.

Rezultă, prin urmare, că schimbarea încadrării juridice poate fi dispusă doar prin raportare la fapta pentru care a fost trimis în judecată inculpatului, neputându-se ajunge, pe această cale, la o veritabilă extindere a procesului penal pentru alte fapte pentru care inculpatul nu a fost cercetat și trimis în judecată.

Analizând actele dosarului de urmărire penală s-a constatat că prin rezoluția din data de 6 iulie 2012 (f.15) s-a dispus începerea urmăririi penale față de învinuiții P. C. E. și tatăl acestuia, P. E. pentru comiterea infracțiunii de pornografie infantilă prev. de art. 51 alin 1 din Legea 161/2003, prin procesele-verbale din 10 iulie 2012 (f.16 și 23) acestora aducându-li-se la cunoștință învinuirea constând în aceea că „la data de 26 oct.2008, folosind IP-ul 89.136.111.49, alocat la acea dată pe numele inculpatului P. E. de către firma UPC România SA, s-a conectat la internet și a utilizat rețeaua Endonkey 2000 dedicată serviciului file-sharing (schimb de fișiere peer-2-peer) punând la dispoziția celorlalți utilizatori materiale pornografice cu minori”.

Pe de altă parte, în cuprinsul rechizitoriului se menționează expres că, în drept, fapta învinuiților „de a se conecta la internet în data de 26.10.2008, de a utiliza rețeaua „edonkey 2000", dedicată serviciului de file- sharing (schimb de fișiere în sistem peer-to-peer) și de a pune la dispoziție celorlalți utilizatori materiale pornografice cu minori și de a descărca astfel de materiale pornografice pe propriu calculator, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de pornografie infantilă prin sisteme informatice, prev. de art. 51 al. 1 din Legea nr.161/2003”.

De menționat este faptul că inculpatul P. E. a decedat la data de 27 oct.2013 astfel că față de acesta, prin rechizitoriu, s-a dispus încetarea urmăririi, în timp ce față de inculpatul P. C. E. s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată.

În aceste condiții, judecata trebuie să se mărginească la fapta pentru care s-a început urmărirea penală și inculpatul a fost trimis în judecată, neputându-se dispune schimbarea încadrării juridice a faptei prin extinderea obiectului judecății la alte fapte pentru care nu s-a dispus, în prealabil, extinderea urmăririi penale sau schimbarea încadrării juridice ( art.311 Cod procedură penală), cu toate celelalte garanții referitoare la aducerea la cunoștință a învinuirii și a dreptului la apărare al inculpatului, cererea procurorului urmând a fi respinsă.

De altfel, împrejurarea că pe supracoperta DVD-ului se află scrisul inculpatului, așa cum a recunoscut acesta, nu este în măsură, prin ea însăși, să conducă la concluzia că inculpatul a fost cel care a descărcat acel material și l-a stocat pe suportul informatic, câtă vreme în acest sens nu există nici un fel de alte probe, materialul pornografic nefiind găsit în vreunul dintre hard-discurile ridicate la percheziție.

În ceea ce privește învinuirea că, la data de 26 oct.2008, inculpatul s-a conectat la internet și a utilizat rețeaua Endonkey 2000 dedicată serviciului file-sharing (schimb de fișiere peer-2-peer) punând la dispoziția celorlalți utilizatori materiale pornografice cu minori, tribunalul apreciază că în cauză nu există probe care să conducă, în afara oricărui dubiu, la concluzia că inculpatul a săvârșit această faptă.

În primul rând, este de observat faptul că, prin actul de acuzare, a fost considerat ca probă în susținerea învinuirii rezultatul percheziției informatice efectuate asupra sistemelor informatice ridicate de la învinuiți cu prilejul căreia în hardisk-ul marca Toshiba, capacitate 60Gb, SN 95C81579T 6X3 EC.A au fost identificate 17 fișiere tip imagine ce conțin materiale pornografice cu minori.

Percheziția informatică s-a efectuat, conform declarației martorului G. T.(f.65) prin rularea programului EnCase și acesta a identificat cele 17 fișiere „ce erau salvate pe hardisk”.

Din analiza raportului En Case (f.94-95) rezultă că în cazul fiecăruia dintre cele 17 fișiere tip imagine programul precizează data creării fișierului, data ultimei modificări și data ultimei accesări, toate fișierele fiind create în perioada ianuarie-iulie 2012 și vizualizate, ultima dată, la 4 iulie și respectiv 9 iulie 2012, „ calea completă fiind A/2/C/ Documents and Setting/E./Local Settings/Temporary Internet Files.

Potrivit declarației martorului C. V. (f.70) lucrător de poliție judiciară în cadrul SCCO Bistrița-Năsăud și specialist IT mențiunile din raportul EnCase privind „calea completă” arată că acea poză a fost accesată și se află în memoria temporară a hardisk-ului.

De asemenea, martorul a arătat că are cunoștință despre prezenta cauză în care sesizarea s-a făcut de autoritățile străine și se referea la punerea la dispoziție a unor materiale pornografice cu minori, în sistem „peer-to-peer”, însă fișierele tip imagine găsite le percheziție nu au fost create prin utilizarea unui astfel de program și, mai mult, laptop-ul respectiv era posibil mai nou de anul 2008 și, prin urmare, nu putea avea în memorie date anterioare existenței sale fizice.

Declarația acestuia martor se coroborează cu declarația martorului P. D. D. (f.59) martor asistent la perchezițiile informatice și care confirmă faptul că fișierele tip imagine se aflau în memoria temporară a laptop-ului, fiind salvate automat, în sensul că orice poză, odată vizualizată, este salvată temporar în format mic. Mai mult, martorul a mai arătat că îl cunoaște pe inculpat și a recunoscut laptop-ul ca fiind cel care aparține tatălui inculpatului.

La rândul său martora K. A. (f.62) a confirmat faptul că tatăl inculpatului avea 3 laptop-uri, dintre care unul de serviciu și altul prin anii 2009-2010, însă permanent folosea doar unul dintre acestea.

Față de cele de mai sus rezultă că, în cauză, nu există probe care să susțină, în afara oricărui dubiu, vinovăția inculpatului, iar sesizarea autorităților germane cu privire la punerea la dispoziție a materialelor pornografice cu minori prin intermediul IP-ului alocat de furnizorul de Internet abonatului P. E. nu constituie o probă cu privire la sistemul electronic folosit și cu atât mai puțin la persoana care a făcut acest lucru.

Față de toate cele de mai sus, făcând și aplicarea principiului „in dubio pro reo”, în baza art. 17 alin. 2 rap. la art. 16 alin. 1 lit. c Cod procedură penală, tribunalul l-a achitat pe inculpat de sub învinuirea de a fi săvârșit infracțiunea de pornografie infantilă prin sisteme informatice prev. de art. 51 alin. 1 din Legea nr. 161/2003 (actual art. 374 Cod penal).

Împotriva acestei sentințe a declarat apel în termenul legal P. DE PE LÂNGĂ ÎCCJ –D. –BT- BISTRIȚA –NĂSĂUD.

În motivarea apelului parchetului se arată că în mod eronat instanța de fond a dispus achitarea inculpatului deoarece la dosarul cauzei există probe suficiente prin care să se demonstreze că la data de 25.04.2005 inculpatul P. C. E. a deținut într-un calculator filmul pornografic cu minori denumit „ un tată îi dă muie lui fiica de 11,12 super belea!!! Mpg” pe care l-a inscripționat pe DVD-uri marca Primco seria B_- 11.096 și pe care le-a depozitat într-un plic pentru DVD-uri pe care tot inculpatul P. C. a făcut mențiunea olografă „XXX” denumire specifică pentru filmele pornografice, iar la data de 26.10.2008 a folosit un alt calculator sau poate același calculator pentru a descărca stoca și pune la dispoziție materiale pornografice cuprinse în informarea Interpol-Wiesbaden-Germania din data de 10.12.2008 și care în perioada ianuarie – iulie 2012 folosind de această dată calculatorul de serviciu al tatălui său respectiv laptopul marca Toshiba S/N X5026556W a accesat și stocat 17 fotografii cu conținut pornografic cu minori.

Având în vedere domeniul informatic în care își desfășoară activitatea inculpatul P. C. predispoziția acestuia de a schimba diferitele sisteme informatice și de a șterge fișierele în mod constant este logic că toate aceste materiale pornografice nu puteau fi găsite într-un singur calculator sau într-un singur mediu informatic de stocare identificat ca urmare a efectuării percheziției domiciliare.

Ca atare se solicită, în temeiul dispozițiilor art. 421 alin. 1 pct. 2 lit. a C.proc.pen., admiterea apelului, desființarea sentinței penale atacate, desființarea sentinței penale atacate și, rejudecând, să se dispună schimbarea încadrării juridice a faptelor și condamnarea inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de pornografie infantilă, prin folosirea de sisteme informatice, în formă continuată și executarea pedepsei în regim de detenție.

Examinând probele dosarului Curtea va constatat că apelul declarat în cauză este fondat.

Instanța de fond deși a procedat la administrarea unor probe utile, pertinente și concludente respectiv proces de sesizare din oficiu (f.4 d.u.p.) adresa nr._/2009 a Direcției de Combatere a Criminalității Organizate către Ministerul Public (f.9-10 d.u.p.), și către UPC România (f.11-12 d.u.p.), adresa nr._/2009 a UPC România (f.13-14 d.u.p.), adresa nr._/2011 a Direcției de Combatere a Criminalității Organizate către Serviciul de Combatere a Criminalității Organizate Bistrița-Năsăud (f.5-8 d.u.p.), adresa nr._/2011 a Serviciului de Combatere a Criminalității Organizate către UPC România (f.117), adresa de răspuns a UPC România nr.421/2012 (f.118), adresa nr._/2012 a Direcției de Combatere a Criminalității Organizate către Serviciul de Combatere a Criminalității Organizate (f.121), adresa de răspuns a Direcției de Combatere a Criminalității Organizate nr._/2012 (f.122-126), proces verbal de investigații din data de 03.04.2011 (f.119), proces verbal de investigații din data de 12.08.2011 (f.120), procese verbale de percheziție domiciliară (f.36,37,40, 41), procese verbale de percheziție informatică din 10.04.2013 + CD (f.55-58), și raportul EnCase + anexă (f.61-90), 15.04.2013 (f.91,92), 17.04.2013 +DVD (f.94-98), raportul EnCase (f.100), 17.04.2013 (f.101-105), 17.04.2013 (f.108-110) și 17.04.2013 (f.112-114), declarațiile inculpatului P. E. (f.24-25), declarațiile martorului Berlinschi N. V. (f.38), C. I. C. (f.39), Koos A. (f.43), H. F. D. (f.59-93), Pavalean D. D. (f.60-106 d.u.p., f.59-61 dosar instanță fond), P. R. (f.42) și G. A. (f.107), K. A. (f.62-64 dosar instanță fond), G. T. (f.65-66 dosar instanță fond), Clepsa V. (f.70-72 dosar instanță fond), laptopul marca Toshiba S/N X5026556W în care se află hard-discul marca Toshiba, capacitate 60 Gb, SN 95C81579T 6X3 EC.A și suportul optic tip DVD-marca Princo seria B_-_, declarația inculpatului P. C. (f.17-20 d.u.p., f.25-28 dosar instanță fond), însă a procedat la o interpretare eronată a acestora ceea ce a determinat pronunțarea unei soluții de achitare a inculpatului P. C. E. .

În faza procesuală a apelului au fost reaudiați martorii Pavălean D. D. (f.67), Clepsa V. (f.68), G. T. (f.78), iar martorul H. F. D. nu a putut fi audiat deoarece este imobilizat la pat din luna septembrie 2015 în urma unei contuzii celebrare (f.77).

Probele administrate atât în faza de urmărire penală cât și în fața instanței de fond și de apel menționate mai sus,relevă următoarea stare de fapt.

În drept fapta inculpatului de a se conecta la internet în data de 26.10.2008 și de a utiliza rețeaua „edonkey 2000” dedicată serviciului de file-sharing (schimb de fișiere în sistem peer-to-peer ) și de a pune la dispoziția celorlalți utilizatori materiale pornografice cu minori și de a descărca astfel de materiale pornografice pe propriu calculator și de asemenea de a se conecta la internet în data de 26.10.2008 și de a utiliza rețeaua „edonkey 2000”, dedicată serviciului de file-sharing (schimb de fișiere în sistem peer-to-peer ) și de a pune la dispoziția celorlalți utilizatori materiale pornografice cu minori și de a descărca astfel de materiale pornografice pe propriu calculator întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de pornografie infantilă prev. de 374 C.p. ca urmare a schimbării încadrării juridice din art. 51 alin. 1 din Legea nr. 161/2003 având în vedere că acest articol din urmă a fost abrogat ca urmare a intrării în vigoare a noului Cod penal prin Legea nr.286/2009 și prin care a fost reglementată infracțiunea pornografie infantilă sub acesată denumire în cuprinsul art.374 N.C.p..

Cu ocazia individualizării pedepsei aplicată inculpatului au fosta vute în vedere criteriile generale de individualizare adică, gradul de pericol social al faptei, modul concret de comitere a acesteia, raportul de evaluare întocmit de Serviciul de Probațiune Bistrița-Năsăud (f.95-98dosar instanță de fond) ale cărui concluzii și recomandări converg în sensul că inculpatul în condițiile în care va manifesta și pe viitor implicare și responsabilitate în viața sa de familie va promova aceeași conduită generală dezirabilă, va dispune de un loc de muncă și de venituri stabile și își va gestiona la fel de corespunzător resursele de timp liber în paralel cu adoptarea unei atitudine mai prudente în ceea ce privește accesarea programelor I.T în sensul diminuării riscului de a comite infracțiuni, absența antecedentelor penale ale acestuia, precum și legea penală mai favorabilă care este legea veche sub aspectul modalității de individualizare a pedepsei, Curtea îi va aplica acestuia o pedeapsă de 2 ani închisoare îndreptată spre minimul special.

Reintegrarea socială a inculpatului poate fi realizată și fără privare de libertate având în vedere că inculpatul se află la prima confruntare cu legea penală și că este încadrat în muncă, și are o conduită corespunzătoare la locul de muncă și în familie astfel că fiind îndeplinite condițiile prev. de art.86/1 C.p. suspendarea sub supraveghere a pedepsei aplicate este oportună.

În contextul celor expuse mai sus, Curtea în baza art. 421 pct. 2 lit. a C.pr.pen. va admite apelul declarat de P. DE PE LÂNGĂ ÎCCJ –D. –BT- BISTRIȚA –NĂSĂUD împotriva sentinței penale nr. 72/F/05.05.2015 a Tribunalului Bistrița –Năsăud pe care o va desființa în întregime cu privire la soluționarea laturii penale și pronunțând o nouă hotărâre, va dispune condamnarea inculpatului P. C. E., la pedeapsa de 2 ani pentru săvârșirea infracțiunii de pornografie infantilă prev. de 374 C.p. ca urmare a schimbării încadrării juridice din art. 51 alin. 1 din Legea nr. 161/2003

În baza art. 86 indice 1 C. p. din 1969 va suspenda sub supraveghere executarea pedepsei rezultante aplicate pe durata termenul de încercare de 4 ani .

Se va face aplicarea art. 71 C.p. rap. la art. 64 alin.1 lit. a) teza –II-a și b) C. p. din 1969 pe care le suspendă conform art. 71 alin.5 C.p. din 1969.

În baza art. 86 indice 1 C. p. din 1969 urmează ca pe durata termenului de încercare inculpatul să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Bistrița –Năsăud conform programului de supraveghere întocmit de către această instituție

b) să anunțe în prealabil orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile precum și întoarcerea

c) să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă

d) să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență.

Se va atrage atenția inculpatului asupra disp. art.86 indice 4 C.p. 1969.

Va obliga pe inculpat la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 1000 de lei la instanța de fond.

Cheltuielile judiciare în apelul parchetului vor rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

În baza art. 421 pct. 2 lit. a C.pr.pen. admite apelul declarat de P. DE PE LÂNGĂ ÎCCJ –D. –BT- BISTRIȚA –NĂSĂUD împotriva sentinței penale nr. 72/F/05.05.2015 a Tribunalului Bistrița –Năsăud pe care o desființează în întregime cu privire la soluționarea laturii penale.

Pronunțând o nouă hotărâre, dispune condamnarea inculpatului P. C. E., fiul lui E. și R., născut la data de 18.05.1982 în mun. Bistrița, domiciliat în mun. Bistrița, ., jud. Bistrița-Năsăud, fără forme legale în mun. Bistrița, .. la pedeapsa de:

- 2 ani pentru săvârșirea infracțiunii de pornografie infantilă prev. de 374 C.p. ca urmare a schimbării încadrării juridice din art. 51 alin. 1 din Legea nr. 161/2003

În baza art. 86 indice 1 C. p. din 1969 suspendă sub supraveghere executarea pedepsei rezultante aplicate pe durata termenul de încercare de 4 ani .

Face aplicarea art. 71 C.p. rap. la art. 64 alin.1 lit. a) teza –II-a și b) C. p. din 1969 pe care le suspendă conform art. 71 alin.5 C.p. din 1969.

În baza art. 86 indice 1 C. p. din 1969 urmează ca pe durata termenului de încercare inculpatul să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Bistrița –Năsăud conform programului de supraveghere întocmit de către această instituție

b) să anunțe în prealabil orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile precum și întoarcerea

c) să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă

d) să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență.

Atrage atenția inculpatului asupra disp. art.86 indice 4 C.p. 1969.

Obligă pe inculpat la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 1000 de lei la instanța de fond.

Cheltuielile judiciare în apelul parchetului rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică din 10.02. 2016.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR,GREFIER,

D. P. I. – C. M. N. N.

Red.ICM/SMD

4 ex./26.02.2016

Jud.fond. P. L. E.

← Traficul de influenţă. Art.291 NCP. Decizia nr. 171/2016....		Excepţie de neconstituţionalitate. Decizia nr. 1/2016. Curtea... →

(Legea 161/2003 modificată şi completată. Decizia nr. 179/2016. Curtea de Apel CLUJ

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre (Legea 161/2003 modificată şi completată. Decizia nr. 179/2016. Curtea de Apel CLUJ