ICCJ. Decizia nr. 333/2014. Penal. Infracţiuni de corupţie (Legea nr. 78/2000). Apel
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA PENALĂ
Decizia nr. 333/A/2014
Dosar nr. 1011/36/2013
Şedinţa publică din 21 octombrie 2014
Asupra apelurilor de faţă;
În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin rechizitoriul nr. 95/P/2013, din data de 28 noiembrie 2013, al D.N.A. - Serviciul Teritorial Constanţa, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului V.I. sub aspectul săvârşirii a două infracţiuni prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., ambele cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.
În sarcina inculpatului V.I. s-a reţinut că, în perioada 15 martie 2008 - 17 octombrie 2011, în mai multe rânduri, şi în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, administrând în fapt activitatea SC A.S. SRL, a efectuat un număr de 277 de operaţiuni financiare ca acte de comerţ incompatibile cu funcţia de ofiţer de poliţie în cadrul Gărzii de Coastă pe care o deţinea în perioada respectivă, iar în perioada 02 aprilie 2011 - 28 iunie 2013, în mai multe rânduri, şi în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, administrând în fapt activitatea SC E.T. SRL, inculpatul a efectuat un număr de 51 operaţiuni financiare ca acte de comerţ incompatibile cu funcţia de ofiţer de poliţie în cadrul Gărzii de Coastă pe care, de asemenea, o deţinea în perioada respectivă.
Prin sentinţa penală nr. 72/P din data de 22 aprilie 2014 a Curţii de Apel Constanţa, Secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie, s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptelor reţinute în sarcina inculpatului V.I., din infracţiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1968 în infracţiunile prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. (pentru operaţiunile financiare reprezentate de emiterea ordinelor de plată şi efectuarea retragerilor de numerar, în legătură cu SC A.S. SRL Hârşova - 106 acte materiale) şi art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. (pentru restul operaţiunilor financiare în legătură cu SC A.S. SRL Hârşova) şi din infracţiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1968 în infracţiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. (pentru operaţiunile financiare în legătură cu SC E.T. SRL Constanţa).
În baza art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., s-a dispus achitarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. (pentru operaţiunile financiare în legătură cu SC A.S. SRL Hârşova care nu reprezintă operaţiuni de emitere a ordinelor de plată şi efectuare a retragerilor de numerar), precum şi pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. (pentru operaţiunile financiare în legătură cu SC E.T. SRL Constanţa).
În baza art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. s-a dispus condamnarea inculpatului V.I. la o pedeapsă de 1 an închisoare (pentru operaţiunile financiare reprezentate de emiterea ordinelor de plată şi efectuarea retragerilor de numerar, în legătură cu SC A.S. SRL Hârşova - 106 acte materiale).
În baza art. 81 C. pen. din 1968 instanţa a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei de 1 an închisoare aplicată inculpatului V.I. pe o perioadă de 3 ani, termen de încercare stabilit în condiţiile art. 82 C. pen. din 1968.
Pentru a pronunţa această soluţie, Curtea de Apel Constanţa, secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie, a reţinut, în esenţă, că din probele administrate în cauză rezultă dincolo de orice dubiu rezonabil că inculpatul V.I. a administrat în fapt SC A.S. SRL, efectuând în această calitate un număr de 277 operaţiuni comerciale (fila 10, parag. 2).
De asemenea, instanţa de fond a reţinut că atât din probele administrate în faza de urmărire penală, cât şi din probele administrate în faza de judecată, a rezultat cu certitudine că inculpatul V.I. a administrat în fapt şi SC E.T. SRL, efectuând în această calitate un număr de 51 de operaţiuni comerciale (fila 12, parag. 4).
În continuare, a constatat că legiuitorul a incriminat prin intermediul art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 efectuarea de operaţiuni financiare şi nu efectuarea unor operaţiuni comerciale (fila 13, parag. 4).
De asemenea, instanţa a reţinut că noţiunea de operaţiuni financiare nu este reglementată în legislaţia românească, şi a făcut trimitere la înţelesul comun al termenilor, apreciind că prin sintagma respectivă se înţelege „tranzacţii referitoare la bani şi credite, dar care sunt efectuate ca acte de comerţ" (fila 13, parag. 3, 6).
Totodată, Curtea a constatat că inculpatul a acţionat ca administrator al celor două societăţi comerciale amintite şi a apreciat că analiza conţinutului constitutiv al infracţiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la prevederile C. com. aplicabile în materie la momentul intrării în vigoare a textului incriminator, respectiv la prevederile art. 3, reţinând însă că din faptele de comerţ acolo enumerate prezintă interes exclusiv cele de la pct. 11, respectiv operaţiunile de bancă şi schimb, dat fiind că acestea se încadrează în categoria operaţiunilor financiare (fila 14, parag. 5, 6, 7).
Judecătorul fondului a mai apreciat că, pentru ca operaţiunea comercială să realizeze elementul material al infracţiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 este necesar ca aceasta să constituie o operaţiune financiară şi să fie efectuată ca act de comerţ (fila 15, parag. 1), dar şi că inculpatul a efectuat numeroase operaţiuni comerciale în administrarea activităţii celor două societăţi, enumerând o parte dintre acestea (fila 15, parag. 2).
Cu toate acestea, Curtea de Apel Constanţa a reţinut că, din multitudinea de operaţiuni comerciale efectuate de către inculpat, numai cele de emitere a ordinelor de plată şi a formularelor de retragere de numerar constituie operaţiuni financiare în sensul art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, deoarece numai acestea implică în mod direct tranzacţii referitoare la bani şi credite (fila 15, parag. ultim, prima teză).
Instanţa de fond a admis, însă, că şi încheierea unor contracte şi emiterea unor facturi pot determina în viitor operaţiuni financiare, dar acestea sunt ulterioare, incerte şi au un caracter distinct faţă de operaţiunea comercială iniţială şi pot fi realizate şi de o altă persoană (fila 15, parag. ultim, teza a II-a).
Din aceste motive, s-a reţinut că doar operaţiunile efectuate asupra contului bancar al SC A.S. SRL (106 acte materiale) constituie operaţiuni financiare în sensul art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 (fila 16, parag. 3).
În continuare, instanţa a constatat că, din probele administrate în cauză, rezultă că efectuarea operaţiunilor financiare respective era incompatibilă cu funcţia de ofiţer de poliţie în cadrul Gărzii de Coastă pe care o deţinea la momentul săvârşirii faptelor (fila 22, parag. 7), dar şi că inculpatul a acţionat cu intenţie directă calificată prin scop (fila 24, parag. 4).
Reţinând că numai o parte din actele materiale comise de inculpat întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, instanţa de fond a dispus schimbarea încadrării juridice a infracţiunii în formă continuată constând în efectuarea de operaţiuni comerciale în administrarea SC A.S. SRL, din infracţiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1968 în două infracţiuni în formă continuată, prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. (pentru operaţiunile financiare reprezentate de emiterea ordinelor de plată şi efectuarea retragerilor de numerar, în legătură cu SC A.S. SRL Hârşova - 106 acte materiale) şi art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. (pentru operaţiunile financiare în legătură cu SC A.S. SRL Hârşova care nu reprezintă operaţiuni de emitere a ordinelor de plată şi efectuare a retragerilor de numerar).
Împotriva acestei hotărâri au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. - Serviciul Teritorial Constanţa şi inculpatul V.I.
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. - Serviciul Teritorial Constanţa critică soluţia instanţei de fond pentru nelegala schimbare a încadrării juridice dată faptelor reţinute în sarcina inculpatului V.I. din infracţiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1968 în două infracţiuni în formă continuată, prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. (pentru operaţiunile financiare prezentate de emiterea ordinelor de plată şi efectuarea retragerilor de numerar, în legătură cu SC A.S. SRL Hârşova - 106 acte materiale) şi art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., art. 5 C. pen. (pentru operaţiunile financiare în legătură cu SC A.S. SRL Hârşova) care nu reprezintă operaţiuni de emitere a ordinelor de plată şi efectuare a retragerilor de numerar.
Se arată că procedând în această manieră, instanţa de fond a încălcat unitatea legală a infracţiunii continuate care rezultă atât din prevederile art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969, cât şi din cele ale art. 35 alin. (1) C. pen.
Deşi în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, şi la intervale diferite de timp, inculpatul a săvârşit mai multe acte de executare, fiecare întrunind elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, Curtea a scindat această activitate, care ar fi trebuit, conform art. 35 alin. (1) C. pen., să constituie o singură infracţiune, transformând-o în două infracţiuni în formă continuată, pentru a putea dispune achitarea pentru una dintre ele.
Un alt motiv de apel al Parchetului vizează netemeinicia hotărârii atacate în ceea ce priveşte achitarea inculpatului V.I. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000.
Dispunând această soluţie se arată că judecătorul fondului a restrâns în mod artificial şi eronat sfera actelor incriminate de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000.
Instanţa a apreciat, în mod nejustificat, că sunt apte să întrunească elementele constitutive ale infracţiunii arătate exclusiv operaţiunile de depunere şi de retragere de numerar din conturile unei societăţi.
În mod evident, o asemenea interpretare este una superficială, şi care ignoră atât sensul noţiunii de operaţiuni financiare, cât şi sensul noţiunii de acte de comerţ.
Noţiunea de operaţiuni financiare desemnează nu doar depunerea şi retragerea de numerar în şi dintr-un cont ci, aşa cum de altfel a reţinut chiar judecătorul fondului (fila 13, parag. 5), orice activitate legată de organizarea finanţelor, circulaţia banilor, etc.
Din acest motiv, restrângerea ulterioară a sferei operaţiunilor financiare la depunerea şi retragerea de capital în şi din conturi, apare ca inexplicabilă, deoarece concluzia logică ar fi trebuit să fie că oricare dintre aceste activităţi, enumerate chiar în cuprinsul sentinţei, poate întruni elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, daca sunt efectuate ca acte de comerţ.
Prin act de comerţ trebuie să se înţeleagă orice acţiune menită să conducă la realizarea obiectului de activitate al unui comerciant (profesionist în sensul noii reglementări civile) şi la generarea unui profit.
Prin soluţia criticată, instanţa a omis împrejurarea că celelalte fapte reţinute în sarcina inculpatului constituie operaţiuni financiare ca acte de comerţ, întrucât ele serveau la realizarea activităţilor comerciale ale SC A.S. SRL şi SC E.T. SRL, şi aveau ca finalitate obţinerea de bani.
Astfel de operaţiuni financiare ca acte de comerţ au reprezentat, în mod evident, negocierea, încheierea şi executarea de contracte comerciale, emiterea de facturi şi avize de însoţire a mărfii, efectuarea de plăţi necesare desfăşurării activităţii.
Se concluzionează că toate operaţiunile financiare reţinute în rechizitoriu trebuiau a fi considerat operaţiuni financiare ca acte de comerţ.
Al treilea motiv de apel al Parchetului vizează greşita individualizare a pedepsei aplicate inculpatului, raportat la durata în timp a activităţii desfăşurată de către inculpat, la gradul de pericol social al faptei, cât şi la calitatea inculpatului, impunându-se o pedeapsă într-un cuantum mai mare.
Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. - Serviciul Teritorial Constanţa a criticat hotărârea şi în ceea ce priveşte aplicarea dispoziţiilor art. 81 C. pen. anterior, apreciind că, în mod greşit, judecătorul fondului a aplicat aceste dispoziţii, în condiţiile în care a reţinut că legea nouă este legea mai favorabilă, aceasta prevăzând alte instituţii în cazul aplicării unei pedepse neprivative de libertate : amânarea aplicării pedepsei ori cea a suspendării executării sub supraveghere, nefiind permisă combinarea dispoziţiilor din legi succesive.
Inculpatul V.I. a solicitat, în principal, reţinerea unei singure infracţiuni prevăzută de dispoziţiile art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969.
În subsidiar, inculpatul a solicitat achitarea, în conformitate cu prevederile art. 396 alin. (5) lit. d) C. proc. pen. raportate la cele ale art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., având în vedere că fapta/faptele reţinute în sarcina sa nu este/sunt prevăzute de legea penală; achitarea, în conformitate cu prevederile art. 396, alin. (5) lit. d) C. proc. pen. raportate la cele ale art. 16, alin. (1) lit. b) C. proc. pen., având în vedere că fapta/faptele reținută/reţinute în sarcina sa nu întrunește/sc elementele constitutive ale infracţiunii/lor incriminată/e de prevederile art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, sub aspectul laturii/lor subiective, urmând ca, în această situaţie, în temeiul dispoziţiilor art. 5 C. pen., să fie aplicate prevederile legii penale vechi, ca fiind mai favorabile; achitarea în conformitate cu prevederile art. 396 alin. (5) lit. d) C. proc. pen. raportate la cele ale art. 16 alin. (1) lit. d) C. proc. pen., în ipoteza în care se respinge solicitarea anterioară, ca urmare a aplicării, în temeiul dispoziţiilor art. 5 C. pen., a legii penale mai favorabile, respectiv a prevederilor art. 30 C. pen., urmând ca, în situaţia reţinerii dispoziţiilor legale penale anterior citate (având în vedere şi Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 265 din 06 mai 2014 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 5 C. pen. - publicată în M.Of., Partea I, nr. 372 din 20 mai 2014), fapta/ele pentru care a fost trimis în judecată să fie recalificate juridic potrivit legii penale noi.
Inculpatul arată că succesiunea legilor în timp, cât şi modificările aduse acestora au afectat previzibilitatea acestor prevederi legale, astfel că persoanele interesate nu puteau să prevadă, în mod rezonabil, conduita pe care trebuiau să o adopte. Acesta a acţionat cu convingerea că dispoziţiile art. 45 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002 sunt abrogate, dovadă fiind şi declaraţiile martorilor din care reiese faptul că activitatea inculpatului era una publică.
Inculpatul arată că şi A.N.I. prin adresa din 28 martie 2014 a arătat că exercitarea simultană a funcţiei publice de poliţist în cadrul Gărzii de Coastă şi a activităţii de transport rutier nu generează o situaţie de incompatibilitate în sensul Legii nr. 161/2003, numai dacă aceste activităţi nu sunt în legătură direct sau indirect cu atribuţiile de serviciu exercitate de funcţionarul public cu statut special, potrivit fişei postului.
În susţinerea solicitării de achitare inculpatul arată că a fost în eroare cu privire la norme de drept extra-penale, respectiv cu privire la aplicabilitatea ori neaplicabilitatea dispoziţiilor art. 45 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002 ori ale art. 96 din Legea nr. 161/2003.
În momentul comiterii faptelor inculpatul nu a cunoscut starea de incompatibilitate în care se afla, datorită dispoziţiilor legale interne neclare, lipsite de orice predictibilitate, susceptibile de interpretări diferite:
Eroarea asupra tipicității conduce la înlăturarea imputabilităţii faptei în cazul infracţiunilor incriminate numai atunci când sunt comise cu intenţie, ca urmare a lipsei elementului intelectiv din structura intenţiei. În acest registru factorul intelectiv sau conştiinţa, ca factor al vinovăţiei, presupune facultatea psihică prin care persoana înţelege semnificaţia faptei şi urmările acesteia. În conştiinţă apare mai întâi ideea de a săvârşi fapta şi apoi reprezentarea urmărilor sale. Tot aici se deliberează asupra săvârşirii faptei şi asupra tuturor motivelor care pot determina luarea unei hotărâri şi decide dacă fapta asupra căreia s-a putut delibera urmează a fi săvârşită. După terminarea procesului decizional, se trece de la manifestarea de voinţă care constă în concentrarea energiei în vederea realizării actului de conduită. În literatura juridică s-a subliniat că factorul intelectiv are rol hotărâtor în reglementarea activităţii omului, inclusiv activitatea infracţională, pentru că prezenţa acestuia înseamnă existenţa vinovăţiei. Factorul intelectiv dezvăluie atitudinea conştiinţei făptuitorului faţă de fapta săvârşită şi faţă de urmările ei, arată dacă subiectul este vinovat sau nu.
În cazul faptelor incriminate şi atunci când sunt săvârşite din culpă, eroarea înlătură caracterul penal al faptei, numai dacă necunoaşterea stării, situaţiei sau împrejurării respective nu este ea însăşi rezultatul culpei.
Dacă eroarea asupra tipicității este vincibilă, datorându-se culpei făptuitorului, răspunderea penală a acestuia nu va fi angajată pentru o faptă comisă cu intenţie, ci pentru o faptă săvârşită din culpă, dacă aceasta este incriminată.
În cazul de faţă, apelantul-inculpat a cunoscut, într-adevăr, dispoziţiile art. 45, alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002, însă a apreciat că acestea au fost abrogate în temeiul prevederilor art. 39 lit. y) din Legea nr. 284/2010. Prin urmare, se arată că nu se poate afirma că inculpatul V.I. a înţeles semnificaţia faptelor sale şi urmărilor acestora, neexistând factorul intelectiv al vinovăţiei sale. Acest aspect este evidenţiat şi de faptul că raţionamentul apelantului-inculpat a fost împărtăşit şi de alte persoane cu o experiență similară cu a acestuia, respectiv de reprezentanţii A.N.I., S.N.P. şi Personalul Contractual din M.A.I. şi S.N.A.P. din România.
Mai mult decât atât, existenţa elementelor laturii subiective a infracţiunii nu poate fi presupusă, ea trebuie dovedită întotdeauna. Ceea ce trebuie să se dovedească în cazul fiecărei fapte concrete este că aceasta a fost săvârşită cu acea formă şi, eventual, acea modalitate a vinovăţiei cerută de lege pentru existenţa tipului particular de infracţiune căruia ea ar trebui să-i aparțină.
Procesele psihice, deşi sunt acte interne, se exprimă în atitudini fizice, în manifestări externe, de natură să le pună în lumină conţinutul şi direcţia. De aceea, de cele mai multe ori, din modul concret în care a fost efectuată acţiunea, din circumstanţele care au precedat-o, au însoţit-o sau care i-au urmat, se poate deduce nu numai dacă făptuitorul a prevăzut sau nu rezultatul faptei sale, dar, în caz afirmativ, dacă el l-a urmărit, l-a acceptat ori a sperat fără temeiuri suficiente că nu se va produce.
În situaţia de faţă, în cazul apelantului-inculpat V.I., acesta a apreciat, faţă de lipsa de previzibilitate a dispoziţiilor legale incidente, că prevederile art. 45 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002 au fost abrogate în temeiul prevederilor art. 39 lit. y) din Legea nr. 284/2010. În acest sens s-a considerat că, faţă de particularităţile concrete ale faptelor reţinute în sarcina apelantului-inculpat V.I. şi a situaţiilor şi împrejurărilor anterioare, concomitente şi chiar subsecvente comiterii lor, se poate lesne ajunge la concluzia lipsei elementului intelectiv al vinovăţiei acestuia. În acest registru, din probele administrate în cauză, rezultă, în mod clar şi neechivoc că acesta a apreciat că activităţile desfăşurate nu mai sunt incompatibile cu profesia sa de poliţist, neîncadrându-se, aşadar, în dispoziţiile legale ale art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000, considerând că, acestea puteau fi derulate atâta vreme cât nu aveau legătură cu funcţia pe care o îndeplinea în cadrul Gărzii de Coastă ori cu atribuţiile sale din fişa postului.
De altfel, aceeaşi concluzie de mai sus reiese şi din declaraţiile martorilor audiaţi în cauză, din cuprinsul cărora rezultă, în mod neîndoielnic, pe de o parte, că apelantul - inculpat V.I. s-a implicat în activitatea SC A.S. SRL ulterior anului 2010 (respectiv momentului la care a operat abrogarea implicită a dispoziţiilor art. 45 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002 ca urmare a intrării în vigoare a dispoziţiilor art. 52 şi art. 48 pct. 43 din Legea nr. 330/2009 şi art. 40 pct. 3 şi art. 39 lit. y) din Legea nr. 284/2010), iar pe de altă parte că, înainte de acest moment, de activitatea societăţii anterior menţionată se ocupau numitele E.L. şi E.G.
Concluzionând, inculpatul arată că multitudinea textelor legale ce reglementează regimul incompatibilităţilor funcţionarilor publici cu statut special şi diferitele moduri în care acestea pot fi interpretate, conduc la lipsa de predictibilitate a acestora şi la conturarea unei erori invincibile (ce nu putea fi înlăturată oricâte diligenţe s-ar fi depus) ce poate fi reţinută, în cazul apelantului-inculpat V.I., drept o cauză de neimputabilitate.
Chiar dacă se apreciază totuşi, că este vorba despre o eroare vincibilă, care se datorează culpei apelantului-inculpat V.I. şi care ar fi putut fi înlăturată dacă ar fi fost mai diligent, răspunderea penală a acestuia ar putea fi antrenată, în acest caz, doar pentru săvârşirea, din culpă, a faptelor reţinute în sarcina sa. Or, având în vedere că infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 este pedepsită numai în situaţia comiterii cu intenţie directă calificată prin scop, V.I. nu poate fi condamnat, întrucât faptele reţinute în sarcină au fost comise, în această ipoteză, din culpă.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, examinând apelurile declarate în cauză prin prisma motivelor invocate, cât şi din oficiu, sub toate aspectele de fapt şi de drept le consideră fondate pentru următoarele considerente:
Raportat la soluţia pronunţată în prezenta cauză, care este una de achitare a inculpatului V.I., apelul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. - Serviciul Teritorial Constanţa ar fi trebuit, aparent, respins, însă, observând modalitatea în care a procedat instanţa de fond atunci când a schimbat încadrarea juridică, instanţa de control judiciar a supus cenzurii şi acest aspect criticat în apelul Parchetului, strict ca o problemă de drept, căreia i-a dat dezlegare, motiv pentru care a constatat întemeiate criticile Ministerului Public pe acest aspect, astfel încât a admis şi calea de atac formulată de Parchet.
Cu privire la critica privind greşita schimbare a încadrării juridice a faptelor reţinute în sarcina inculpatului V.I. din infracţiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior în două infracţiuni în formă continuată, prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. (pentru operaţiunile financiare reprezentate de emiterea ordinelor de plată şi efectuarea retragerilor de numerar, în legătură cu SC A.S. SRL Hârşova - 106 acte materiale, respectiv ordine de plată emise de SC A.S. SRL: din 04 mai 2009, din 12 mai 2009, din 09 iunie 2009, din 12 iunie 2009, din 16 iunie 2009, din 01 iunie 2009, din 14 iulie 2009, din 15 iulie 2009, din 27 iulie 2009, din 20 august 2009, din 27 septembrie 2010, din 31 august 2010, din 22 iulie 2010, din 20 iulie 2010, din 07 iulie 2010, din 11 iunie 2010, din 14 mai 2010, din 09 aprilie 2010, din 22 martie 2010, din 2 octombrie 2009, din 10 decembrie 2008, din 08 aprilie 2010, din 21 septembrie 2009, din 05 martie 2009 şi din 20 ianuarie 2009 şi formulare de retragere numerar din conturile SC A.S. SRL: 08 iulie 2009, 29 mai 2009, 28 mai 2009, 26 mai 2009, 11 mai 2009, 04 mai 2009, 15 aprilie 2009, 09 aprilie 2009, 03 aprilie 2009, 16 martie 2009, 05 februarie 2009, 04 februarie 2009, 16 ianuarie 2009, 13 ianuarie 2009, 07 ianuarie 2009, 24 decembrie 2008, 09 decembrie 2008, 17 noiembrie 2008, 10 noiembrie 2008, 09 iulie 2009, 18 octombrie 2010, 08 octombrie 2010, 15 septembrie 2010, 13 iulie 2010, 16 iunie 2010, 04 iunie 2010, 02 iunie 2010, 21 mai 2010, 21 iulie 2009, 15 iulie 2009, 14 iulie 2009, 02 aprilie 2010, 30 martie 2010, 22 martie 2010, 08 martie 2010, 02 martie 2010, 22 februarie 2010, 23 februarie 2010, 09 februarie 2010, 02 februarie 2010, 15 ianuarie 2010, 13 ianuarie 2010, 12 ianuarie 2010, 29 decembrie 2009, 28 decembrie 2009, 15 decembrie 2009, 10 decembrie 2009, 07 decembrie 2009, 02 decembrie 2009, 27 noiembrie 2009, 18 noiembrie 2009, 06 noiembrie 2009, 03 noiembrie 2009, 26 octombrie 2009, 23 octombrie 2009, 20 octombrie 2009, 16 octombrie 2009, 08 octombrie 2009, 03 martie 2010, 23 iulie 2009, 28 iulie 2009, 27 iulie 2009, 23 septembrie 2009, 25 septembrie 2009, 29 septembrie 2009, 02 octombrie 2009, 22 septembrie 2009, 15 septembrie 2009, 04 septembrie 2009, 03 septembrie 2009, 25 august 2009, 17 august 2009, 14 august 2009, 05 august 2009, 03 august 2009, 31 iulie 2009, 30 iulie 2009, 29 iulie 2009, 22 iulie 2009, 19 martie 2010 şi 15 martie 2010) - şi art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. pentru operaţiuni financiare în legătură cu SC A.S. SRL care nu reprezintă operaţiuni de emitere a ordinelor de plată şi efectuare a retragerilor de numerar (facturi emise de SC A.S. SRL: din 23 mai 2008, din 06 martie 2011, din 14 martie 2011, din 15 aprilie 2011, din 17 martie 2010, din 17 august 2009, din 22 septembrie 2009, din 01 noiembrie 2009, din 09 noiembrie 2009, din 01 aprilie 2010, din 21 mai 2010, din 12 august 2010, din 16 octombrie 2009, din 07 iunie 2010, din 25 august 2009, din 17 iunie 2010, din 30 noiembrie 2009, din 16 octombrie 2009, din 06 octombrie 2009, din 25 august 2009, din 20 octombrie 2009, din 20 octombrie 2009, din 02 februarie 2010, din 05 noiembrie 2009, din 03 noiembrie 2009, din 05 februarie 2010, din 15 iulie 2010, din 15 iulie 2010, din 15 iulie 2010, din 07 octombrie 2010, din 17 ianuarie 2011, din 07 decembrie 2009, din 03 septembrie 2009, din 20 mai 2010, din 17 iunie 2010, din 18 noiembrie 2009, din 22 decembrie 2009, din 16 decembrie 2009, din 29 iunie 2010, din 30 aprilie 2008, din 30 septembrie 2010, din 30 octombrie 2010, din 19 iunie 2010, din 25 martie 2010, din 09 mai 2010, din 01 mai 2010, din 01 aprilie 2010, din 20 octombrie 2009, din 07 decembrie 2009, din 21 octombrie 2010 şi din 21 februarie 2011, din 03 februarie 2009, din 24 decembrie 2008, din 04 august 2009, din 12 mai 2008, din 10 decembrie 2008, din 11 februarie 2009, din 02 septembrie 2008, din 07 aprilie 2008, din 23 septembrie 2008, din 19 iunie 2009, din 01 septembrie 2008, din 23 ianuarie 2009, din 22 mai 2009, din 15 iulie 2009, din 22 mai 2009, din 06 iulie 2009, din 07 iulie 2009, din 02 aprilie 2008, din 18 august 2009, din 02 iulie 2009, din 11 mai 2009, din 23 mai 2008, din 15 martie 2008, din 15 noiembrie 2008, din 02 decembrie 2008, din 27 iulie 2009, din 27 februarie 2009, din 15 iunie 2009, din noiembrie 2008, din 23 decembrie 2008 şi din 23 mai 2008; avize de însoţire a mărfii, emise de SC A.S. SRL : din 21 martie 2008, din 22 martie 2008, din 24 martie 2008, din 26 martie 2008, din 25 martie 2008, din 26 martie 2008, din 27 martie 2008, din 28 martie 2008, din 29 martie 2008; facturi emise de SC A.S. SRL: din 24 decembrie 2008, din 12 mai 2008, din 10 decembrie 2008, din 11 februarie 2009, din 02 septembrie 2008, din 23 septembrie 2008, din 19 iunie 2009, din 01 septembrie 2008, din 23 ianuarie 2009, din 02 aprilie 2008, din 23 mai 2008, din 15 martie 2008, din 23 decembrie 2008, din 23 mai 2008 şi din 07 aprilie 2008; din 03 februarie 2009, din 24 decembrie 2008, din 04 august 2009, din 12 mai 2008, din 10 decembrie 2008, din 11 februarie 2009, din 02 septembrie 2008, din 23 septembrie 2008, din 19 iunie 2009, din 01 septembrie 2008, din 23 ianuarie 2009, din 22 mai 2009, din 15 iulie 2009, din 22 mai 2009, din 06 iulie 2009, din 07 iulie 2009, din 02 aprilie 2008, din 02 aprilie 2008, din 18 august 2009, din 02 iulie 2009, din 11 mai 2009, din 23 mai 2008, din 15 martie 2008, din 02 decembrie 2008, din 27 iulie 2009, din 27 februarie 2009, din 15 iunie 2009, 2008, din 23 decembrie 2008, din 23 mai 2008 şi contractele din 21 martie 2008 şi din 21 martie 2008) invocată de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. - Serviciul Teritorial Constanţa şi de către inculpatul V.I., Înalta Curte o consideră fondată.
Astfel, s-a reţinut în actul de inculpare, că inculpatul V.I. în realizarea aceleiaşi rezoluţiuni infracţionale şi la intervale de timp, a săvârşit mai multe acte de executare, fiecare întrunind elementele constitutive ale infracţiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000.
Prin scindarea acestei activităţi infracţionale instanţa de fond a încălcat unitatea legală a infracţiunii continuate, prevăzută de dispoziţiile art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, cât şi ale art. 35 alin. (1) C. pen.
Aşa cum s-a statuat şi în practica judiciară, excluderea unor acte materiale din conţinutul infracţiunii nu este de natură să afecteze unitatea legală a acesteia, acest lucru influenţează doar modul de soluţionare al acţiunii civile. Practic, apare ca fiind nelegală soluţia de achitare pentru anumite acte materiale, întrucât se încalcă unitatea infracţională, corectă fiind soluţia de condamnare doar pentru actele materiale dovedite.
Astfel, din această perspectivă, critica apelanţilor privind greşita schimbare de încadrare juridică a faptelor inculpatului este fondată, instanţa de fond, raportat la soluţia adoptată, în acord cu regula unităţii legale a infracţiunii continuate, impuse de dispoziţiile art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, dar şi cu jurisprudenţa constantă în materie, trebuia să constate că o parte dintre actele materiale reţinute în sarcina inculpatului nu întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 şi să pronunţe o pedeapsă pentru celelalte acte materiale, individualizată în consecinţă.
În ceea ce priveşte critica Parchetului privind greşita achitare a inculpatului, în dezacord cu susţinerile Parchetului şi în concordanţă cu cele ale inculpatului, instanţa de control judiciar apreciază că, în cauză, soluţia este corectă, însă se impune achitarea inculpatului pentru toate actele materiale reţinute în sarcina sa, acte ce intră în conţinutul constitutiv al infracţiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, respectiv şi pentru operaţiunile care au vizat semnarea ordinelor de plată emise de SC A.S. SRL (din 04 mai 2009, din 12 mai 2009, din 09 iunie 2009, din 12 iunie 2009, din 16 iunie 2009, din 01 iunie 2009, din 14 iulie 2009, din 15 iulie 2009, din 27 iulie 2009, din 20 august 2009, din 27 septembrie 2010, din 31 august 2010, din 22 iulie 2010, din 20 iulie 2010, din 07 iulie 2010, din 11 iunie 2010, din 14 mai 2010, din 09 aprilie 2010, din 22 martie 2010, din 2 octombrie 2009, din 10 decembrie 2008, din 08 aprilie 2010, din 21 septembrie 2009, din 05 martie 2009 şi din 20 ianuarie 2009), cât şi pentru formularele de retragere de numerar din conturile SC A.S. SRL (din 08 iulie 2009, 29 mai 2009, 28 mai 2009, 26 mai 2009, 11 mai 2009, 04 mai 2009, 15 aprilie 2009, 09 aprilie 2009, 03 aprilie 2009, 16 martie 2009, 05 februarie 2009, 04 februarie 2009, 16 ianuarie 2009, 13 ianuarie 2009, 07 ianuarie 2009, 24 decembrie 2008, 09 decembrie 2008, 17 noiembrie 2008, 10 noiembrie 2008, 09 iulie 2009, 18 octombrie 2010, 08 octombrie 2010, 15 septembrie 2010, 13 iulie 2010, 16 iunie 2010, 04 iunie 2010, 02 iunie 2010, 21 mai 2010, 21 iulie 2009, 15 iulie 2009, 14 iulie 2009, 02 aprilie 2010, 30 martie 2010, 22 martie 2010, 08 martie 2010, 02 martie 2010, 22 februarie 2010, 23 februarie 2010, 09 februarie 2010, 02 februarie 2010, 15 ianuarie 2010, 13 ianuarie 2010, 12 ianuarie 2010, 29 decembrie 2009, 28 decembrie 2009, 15 decembrie 2009, 10 decembrie 2009, 07 decembrie 2009, 02 decembrie 2009, 27 noiembrie 2009, 18 noiembrie 2009, 06 noiembrie 2009, 03 noiembrie 2009, 26 octombrie 2009, 23 octombrie 2009, 20 octombrie 2009, 16 octombrie 2009, 08 octombrie 2009, 03 martie 2010, 23 iulie 2009, 28 iulie 2009, 27 iulie 2009, 23 septembrie 2009, 25 septembrie 2009, 29 septembrie 2009, 02 octombrie 2009, 22 septembrie 2009, 15 septembrie 2009, 04 septembrie 2009, 03 septembrie 2009, 25 august 2009, 17 august 2009, 14 august 2009, 05 august 2009, 03 august 2009, 31 iulie 2009, 30 iulie 2009, 29 iulie 2009, 22 iulie 2009, 19 martie 2010 şi 15 martie 2010).
Această soluţie se impune, pornind de la analiza conţinutului constitutiv al infracţiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, instanţa constatând că nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni sub aspectul elementului material al laturii obiective.
Potrivit art. 12 din Legea nr. 78/2000 sunt pedepsite cu închisoare de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:
a) efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană ori încheierea de tranzacţii financiare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale;
b) folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informaţii ce nu sunt destinate publicităţii ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informaţii.
Inculpatului i s-a reţinut în sarcină, în esenţă, că în perioada 15 martie 2008 - 17 octombrie 2011, în mai multe rânduri şi în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, administrând în fapt activitatea SC A.S. SRL, a efectuat un număr de 277 de operaţiuni financiare ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia de ofiţer de poliţie în cadrul Gărzii de Coastă pe care o deţinea în perioada respectivă. De asemenea, în perioada 2 aprilie 2011-28 iunie 2013, în mai multe rânduri şi în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, administrând în fapt activitatea SC E.T. SRL, a efectuat un număr de 51 de operaţiuni financiare ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia de ofiţer de poliţie în cadrul Gărzii de Coastă pe care o deţinea în perioada respectivă.
În drept, s-a apreciat că faptele inculpatului întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 teza I.
Prima instanţă, raportat la conţinutul constitutiv al infracţiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, a reţinut că doar operaţiunile de emitere a ordinelor de plată şi a formularelor de retragere de numerar constituie operaţiuni financiare în sensul art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, deoarece doar aceste operaţiuni implică, în mod direct, tranzacţii referitoare la bani şi credite.
Instanţa de control judiciar, contrar opiniei exprimate de către instanţa de fond, cât şi de către Parchet, acesta din urmă considerând că toate operaţiunile efectuate de către inculpat se circumscriu elementului material al infracţiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, în sensul că sunt operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, apreciază că activitatea desfăşurată de către inculpat nu se subsumează acestei noţiuni, deci nici operaţiunile de emitere a ordinelor de plată şi a formularelor de retragere de numerar, pentru următoarele considerente:
Elementul material al laturii obiective al infracţiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 constă în efectuarea de operaţiuni financiare ca acte de comerţ.
Pentru a fi în prezenţa elementului material al laturii obiective a infracţiunii, legea impune realizarea a două condiţii:
a) operaţiunile financiare să fie realizate ca acte de comerţ;
b) operaţiunile financiare să fie incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană.
În analiza întrunirii elementelor constitutive ale acestei infracţiuni se impune a fi analizată semnificaţia noţiunilor de „operaţiuni financiare” şi de „fapte de comerţ”.
Codul comercial nu conţine o definiţie a faptei de comerţ, ci stabileşte numai o listă a actelor juridice şi operaţiunilor pe care le declară fapte de comerţ. În absenţa unei definiţii legale a faptei de comerţ, doctrina dreptului comercial a căutat să formuleze o definiţie specială, arătând că:
Actele de comerţ sunt actele juridice, faptele juridice şi operaţiunile economice prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări ori prestarea de servicii sau o interpunere în circulaţia mărfurilor, cu scopul de a obţine profit.
De altfel, la nivel legislativ, nu există o diferenţiere între noţiunea de operaţiuni financiare şi cea de act de comerţ, doctrina şi practica judiciară încercând să dea o definiţie generală acestor noţiuni, arătând doar că efectuarea de operaţiuni financiare înseamnă realizarea unor tranzacţii referitoare la bani şi credite.
De altfel, după intrarea în vigoare a noului C. civ. care a abandonat sistemul vechiului C. com. în favoarea sistemului unităţii dreptului privat, nu mai există o definiţie a actelor de comerţ. Potrivit accepţiunii noului C. civ., actele comerciale sunt acte juridice, fapte juridice şi operaţiuni economice generate de desfăşurarea activităţii economice în mod organizat de către profesionişti.
Raportat la dispoziţiile art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 care fac trimitere la acte de comerţ, instanţa va avea în vedere conţinutul noţiunii aşa cum era reglementat de normele în vigoare la data aprobării Legii nr. 78/2000, respectiv înţelesul noţiunii în accepţiunea C. com. în vigoare în anul 2000.
Potrivit art. 7 C. com. sunt comercianţi cei care fac fapte de comerţ având comerţul ca profesiune obişnuită şi societăţile comerciale. În speţă, inculpatul a acţionat în numele SC A.S. SRL şi SC E.T. SRL.
Art. 3 C. com. enumeră actele de comerţ obiective, prezentând interes cele de la pct. 11, respectiv operaţiunile de bancă şi schimb, întrucât acestea se încadrează în categoria operaţiuni financiare.
Actele comerciale reprezintă o categorie mult mai largă decât operaţiunile financiare, relaţia dintre cele două noţiuni fiind de la parte la întreg, respectiv orice operaţiune financiară realizată de un comerciant este un act de comerţ, dar nu orice act de comerţ, este o operaţiune financiară.
Într-o primă modalitate normativă, elementul material al laturii obiective a infracţiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, poate să constea în efectuarea de operaţiuni financiare ca acte de comerţ.
Efectuarea de „operaţiuni financiare”, conform doctrinei, înseamnă realizarea unor tranzacţii privitoare la bani şi la credite.
Pentru ca efectuarea de operaţiuni financiare să constituie elementul material al laturii obiective a infracţiunii, legea impune două condiţii, cerinţe esenţiale:
În primul rând, ca operaţiunile financiare să fie efectuate ca acte de comerţ.
Legea - art. 3 pct. 11 C. com. - consideră, ca fapte, acte de comerţ, operaţiunile de bancă şi schimb.
Prin „operaţiuni de bancă” sunt înţelese acele acţiuni care au ca scop final un act de speculaţie sau intermediere în circulaţia bunurilor, făcută într-un mod organizat.
Operaţiunile de bancă constau în depozite de sume de bani sau de titluri, acordare de credite, operaţiuni asupra titularului de credit, efectuarea de plăţi, plasament financiar.
Operaţiunile de schimb constau în schimbul monedelor, fie sub forma obişnuită, manuală, fie sub forma schimbului aşa-zis tras, când moneda de schimb este predată într-un loc, iar moneda schimbată urmează a fi predată în alt loc.
Pornind de la definiţia acestor noţiuni se poate constata că operaţiunile de emitere a ordinelor de plată şi a formularelor de retragere de numerar efectuate de către inculpat constituie într-adevăr operaţiuni de bancă, operaţiuni financiare, dar nu în sensul textului de lege care incriminează infracţiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, întrucât nu sunt realizate ca acte de comerţ, nefiind realizat ca un act de speculaţie sau intermediere în circulaţia bunurilor, făcut în mod organizat.
În cauză se reţine că inculpatul V.I. a completat şi semnat facturi pentru cele două societăţi comerciale, a semnat avize de însoţire a mărfii, a negociat şi încheiat contracte comerciale, a semnat borderouri pentru cursele auto şi procese-verbale de recepţie, a semnat ordine de plată şi formulare de retragere de numerar.
Or, dintre toate aceste operaţiuni comerciale realizate de către inculpat, în numele SC A.S. SRL şi SC E.T. SRL, aparent, conform dispoziţiilor legale, ar constitui operaţiuni financiare doar retragerile de numerar şi semnarea ordinelor de plată, dar aceste operaţiuni nu constituie prin ele însele acte de comerţ.
Convenţiile civile (contractul de vânzare-cumpărare, de schimb) nu constituie fapte de comerţ şi nici operaţiuni financiare în sensul art. 3 pct. 11 şi pct. 14 C. com. (în acest sens este Decizia nr. 2053 din 26 octombrie 2010 a Înaltei Curții de Casație și Justiție, secţia penală), iar operaţiunile de emitere a ordinelor de plată şi a formularelor de retragere de numerar sunt operaţiuni financiare dar nu sunt realizate ca acte de comerţ.
Art. 1 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 78/2000 enumeră domeniile civile avute în vedere de legiuitor la incriminarea faptelor prevăzute de art. 12 lit. a) din acelaşi act normativ şi anume operaţiuni care antrenează circulaţia de capital, operaţiuni de bancă, schimb valutar sau alte credite, operaţiuni de plasament în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la contracte bancare şi cele asimilate acestora, toate aceste operaţiuni, prin raportare la conţinutul constitutiv al infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 trebuie să fie efectuate ca acte de comerţ.
Astfel, emiterea ordinelor de plată nu reprezintă o acţiune care să aibă ca scop final un act de speculaţie sau să constituie o acţiune de intermediere în circulaţia bunurilor, făcută în mod organizat. Ordinul de plată reprezintă un titlu de credit, utilizat ca instrument de plată, ce reprezintă angajamentul unui debitor de a plăti o sumă unui creditor la un anumit termen sau la prezentarea acestuia, emiterea acestuia reprezentând o operaţiune financiară, dar nu încadrată ca act de comerţ.
Conform C.A.E.N. sunt enumerate şi explicate în cadrul secţiunii I activităţile financiare, bancare şi de asigurări care se circumscriu categoriilor de operaţiuni financiare şi tranzacţii financiare (intermediere monetară, activităţi ale holdingurilor, fonduri mutuale, leasing, financiar, activităţi de creditare), iar operaţiunile desfăşurate de către inculpat nu se încadrează în această enumerare.
De altfel, se poate constata şi faptul că nu există nicio jurisprudenţă pertinentă pentru situaţiile de tipul celei în care se afla inculpatul, iar dispoziţia din lege, referitoare la operaţiunile financiare, ca acte de comerţ, nu conţine la nivel legislativ o definiţie suficient de clară şi cuprinzătoare, astfel încât activitatea inculpatului se situează la limita dintre licit şi ilicit.
Jurisprudenţa existentă până la acest moment procesual cu privire la infracţiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 nu se referă la situaţii identice cu cea a inculpatului (Decizia penală nr. 144 din 6 iunie 2011 a Înaltei Curții de Casație și Justiție, sentinţa penală nr. 39 din 19 noiembrie 2008 a Tribunalului Militar Iaşi, Decizia penală nr. 120/2008 a Curţii de Apel Cluj), ci vizează teza a II-a a infracţiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, încheierea de tranzacţii financiare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale, iar cea care are cât de cât legătură cu situaţia inculpatului constă într-o soluţie de achitare şi una de condamnare (Decizia penală nr. 129 din 31 martie 2009 a Curţii de Apel Suceava, Decizia penală nr. 160/R/2008 a Curţii de Apel Cluj).
Conform jurisprudenţei constante a C.E.D.O. care a acceptat faptul că legile nu pot fi exprimate cu o precizie absolută, însă a statuat că rigiditatea excesivă a legilor care utilizează formule mai mult sau mai puţin vagi poate fi suplinită printr-o interpretare şi aplicare ce ţine de jurisprudenţă (Kokkinakis vs. Grecia), se constată, în speţă, că nu se poate vorbi de existenţa unei jurisprudenţe bogate, care să vină în interpretarea şi aplicarea legii.
Simpla existenţă a unei legi nu este suficientă. Aceasta trebuie să fie accesibilă persoanelor în cauză şi să aibă o formulare precisă care să le permită acestora să prevadă, într-o măsură rezonabilă, în funcţie de circumstanţele cauzei, consecinţele propriilor acţiuni. Deşi, Curtea a indicat că se poate aştepta de la orice persoană o grijă deosebită pentru a evalua riscul pe care îl poate avea o anumită activitate din punctul de vedere al domeniului penal, în cauza Contini vs. Franţa „a avea o grijă deosebită” înseamnă, în acest context, o analiză a jurisprudenţei şi o consiliere profesională înainte de a acţiona, se constată că, raportat la dispoziţiile legale, care nu conţin o definiţie clară a operaţiunilor financiare ca acte de comerţ, iar situaţiile existente (în număr mic) în jurisprudenţă nu au fost „suficient de asemănătoare” situaţiei inculpatului, iar din consilierea profesională de care vorbeşte inculpatul conform adreselor A.N.I. (din 26 martie 2014 şi din 30 mai 2011) a rezultat că nu există o situaţie de incompatibilitate în exercitarea simultană a funcţiei publice de poliţist în cadrul Gărzii de Coastă şi a activităţii de transport rutier), nu i se poate reţine inculpatului V.I. o atitudine culpabilă, acesta putea crede, în mod rezonabil, că nu a fost ilegal comportamentul său.
C.E.D.O. a recunoscut posibilitatea unei clarificări progresive a normelor de răspundere penală prin interpretarea judiciară de la caz la caz, cu condiţia ca rezultatul să fie în concordanţă cu esenţa infracţiunii şi previzibil în mod rezonabil. (Scoppola vs. Italia).
Astfel, instanţa apreciază că, în cauză, operaţiunile efectuate de către inculpat, nu se încadrează în noţiunea de operaţiuni financiare ca act de comerţ, lipsind unul din elementele constitutive ale infracţiunii prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, motiv pentru care va dispune achitarea inculpatului în baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 17 alin. (2) C. proc. pen., combinat cu art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen..
Va desfiinţa sentinţa penală atacată şi în temeiul art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 17 alin. (2) C. proc. pen., combinat cu art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., va achita pe inculpatul V.I. pentru două infracţiuni prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, fiecare în formă continuată prevăzută de art. 41 C. pen. anterior (art. 35 alin. (1) C. pen.), cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen. anterior (art. 38 C. pen.).
Onorariul parţial pentru apărătorul desemnat din oficiu, până la prezentarea apărătorului ales, în sumă de 50 lei, se va plăti din fondul Ministerului Justiţiei.
Cheltuielile judiciare vor rămâne în sarcina statului.
Ca urmare a soluţiei pronunţate celelalte critici formulate de către apelanţi nu se mai impun a fi analizate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A. - Serviciul Teritorial Constanţa şi de inculpatul V.I. împotriva sentinţei penale nr. 72/P din 22 aprilie 2014 a Curţii de Apel Constanţa, secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie.
Desfiinţează sentinţa penală atacată şi în temeiul art. 396 alin. (5) C. proc. pen. rap. la art. 17 alin. (2) C. proc. pen., comb. cu art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., achită pe inculpatul V.I. pentru două infracţiuni prev. de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, fiecare în formă continuată prev. de art. 41 C. pen. anterior (art. 35 alin. (1) C. pen.), cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen. anterior (art. 38 C. pen.).
Onorariul parţial pentru apărătorul desemnat din oficiu, până la prezentarea apărătorului ales, în sumă de 50 lei, se plăteşte din fondul Ministerului Justiţiei.
Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.
Definitivă.
Pronunţată, în şedinţă publică, azi 21 octombrie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 1134/2014. Penal. Lipsirea de libertate în... | ICCJ. Decizia nr. 1732/2014. Penal. Pornografia infantilă... → |
|---|
