ICCJ. Decizia nr. 50/2015. Penal. Conflict de interese (art. 253 ind 1 C.p.). Apel

Decizii penale ICCJ 2015


R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA PENALĂ

Decizia nr. 50/A/2015

Dosar nr. 6857/2/2013

Şedinţa publică din 16 februarie 2015

Asupra apelurilor penale de faţă;

În baza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 200/F din 24 aprilie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, în Dosarul nr. 6857/2/2013 s-a dispus, în baza art. 396 alin. (1) pct. 5 rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen. achitarea inculpaţilor B.R.A. şi M.N., pentru infracţiunea prev. de art. 2531 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., în vigoare până la 01 februarie 2014 (34 acte materiale).

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut, în fapt, următoarele:

Prin cererea înregistrată la Tribunalul Bucureşti, debitoarea SC H., în temeiul art. 27 din Legea nr. 85/2006, a solicitat deschiderea procedurii generale a insolvenţei în vederea reorganizării activităţii în baza unui plan de reorganizare.

Tribunalul Bucureşti prin sentinţa civilă nr. 7222 din 20 iunie 2012, pronunţată în Dosarul nr. 22456/3/2012, a admis cererea formulată de debitoarea SC H. SA şi a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenţei, fiind desemnată administrator judiciar provizoriu E.I. SPRL, asociaţi la această societate fiind inculpaţii B.R.A. şi M.N., fiecare deţinând câte 50% din participaţie.

Prin şedinţa Adunării Creditorilor din 14 septembrie 2012, E.I. SPRL a fost confirmată ca administrator judiciar al SC H. SA, confirmare dată şi prin încheierea judecătorului sindic din 03 octombrie 2012.

În calitate de administrator judiciar, E.I. SPRL a întocmit şi afişat tabelul preliminar de creanţe împotriva debitoarei SC H. SA.

În cadrul procedurii de insolvenţă, împotriva tabelului preliminar de creanţe au fost formulate de către creditori un număr de 74 de contestaţii.

Pentru activitatea de reprezentare juridică în cele 74 de contestaţii, Comitetul Creditorilor din 25 octombrie 2012 a hotărât ca angajarea avocaţilor să se facă în baza unei proceduri competitive şi transparente (3 cereri de oferte, cu evitarea conflictelor de interese şi cu respectarea principiului maximizării averii debitoarei) în limita unui buget mediu de 3000 euro, plus TVA/ dosar.

În această situaţie, administratorul judiciar a solicitat şi a primit 4 oferte, după cum urmează:

- oferta depusă de Societatea Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii cu un onorariu fix de 1500 euro, plus TVA/dosar pentru toate cele 74 de contestaţii, fără a se preciza dacă onorariul solicitat este doar pentru fond ori pentru fond şi recurs;

- oferta depusă de Societatea Civilă Profesională de Avocaţi V.D. şi Asociaţii cu un onorariu de 35.000 euro/dosar, fără a se preciza dacă onorariul solicitat este doar pentru fond ori pentru fond şi recurs;

- oferta depusă de Societatea Civilă Profesională de Avocaţi P. şi Asociaţii cu un onorariu de 1500 euro, plus TVA/ dosar pentru anumite contestaţii şi de 2.500 euro, plus TVA/ dosar pentru alte contestaţii, cu precizarea că onorariul solicitat este doar pentru faza procesuală a fondului;

- oferta depusă de Cabinetul Individual de avocatură D.I. cu un onorariu de 3000 euro, plus TVA/dosar, cu precizarea că onorariul solicitat este atât pentru fond, cât şi pentru recurs.

Prin procesul-verbal din data de 05 noiembrie 2012 semnat de inculpatul B.R.A., în urma analizei ofertelor, s-a hotărât încheierea contractelor de asistenţă juridică cu Societatea Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii, Societatea Civilă Profesională de Avocaţi P. şi Asociaţii şi Cabinetul Individual de avocatură D.I. pentru un onorariu de 3000 euro plus TVA pentru fiecare dosar, cu menţiunea că onorariul stabilit acoperă atât faza procesuală a fondului, cât şi pe cea a recursului.

Aşa fiind, între societatea E.I. SPRL, în calitate de administrator judiciar al SC H. şi Societatea Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii s-a încheiat un număr de 34 de contracte de asistenţă juridică, având ca obiect asistenţă şi reprezentare juridică într-un număr de 34 de contestaţii aflate pe rolul Tribunalului Bucureşti.

Cele 34 de contracte au fost semnate din partea administratorului judiciar E.I. SPRL de către inculpata M.N., iar din partea Societăţii Civile Profesionale de Avocaţi B. şi Asociaţii, de martora G.L., avocat colaborator al societăţii de avocatură.

În baza celor 34 de contracte, Societatea Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii a emis către E.I. SPRL un număr de 34 de facturi fiscale, aceste facturi fiind achitate în totalitate de SC E.I. SPRL prin ordine de plată emise de inculpatul B.R.A.

Aceste sume au fost achitate din contul bancar, deschis la Banca L. SA - Sucursala Bucureşti, pe numele E.I. SPRL, unde împuternicit să dispună efectuarea de plăţi este doar inculpatul B.R.A.

După ce E.I. SPRL a achitat către SCA B. şi Asociaţii contravaloarea serviciilor de asistenţă şi reprezentare juridică, SC E.I. SPRL a facturat mai departe către SC H. SA contravaloarea acestor servicii.

Inculpata M.N. a semnat facturile din 13 noiembrie 2012, iar celelalte facturi au fost semnate de către inculpatul B.R.A.

Ordinele de plată prin care au fost achitate facturile emise de E.I. SPRL către SC H. SA au fost emise în format electronic.

Martora I.G., angajată la SC H. SA în funcţia de manager al departamentului financiar, a declarat că toate plăţile efectuate de către SC H. SA către SC E.I. SPRL au fost autorizate de inculpatul B.R.A. în calitate de administrator judiciar, acesta fiind singura persoană care avea dreptul să dispună efectuarea de plăţi din conturile bancare ale SC H. SA.

Situaţia de fapt expusă anterior a fost recunoscută de către inculpaţi, care au arătat că nu sunt vinovaţi de comiterea infracţiunii de conflict de interese prev. de art. 2531 C. pen., întrucât legea nu interzice ca administratorul judiciar să cumuleze şi calitatea de avocat pentru aceeaşi debitoare, în acest sens invocând dispoziţiile art. 24 şi art. 28 Codul de Etică al Profesiei de Practician în Insolvenţă, dar şi celelalte dispoziţii care reglementează activitatea practicienilor în insolvenţă.

Inculpaţii au precizat că după selectarea firmelor de avocatură, atât procesul-verbal al şedinţei Comitetului creditorilor, cât şi procesul-verbal al selecţiei din 05 noiembrie 2012 au fost prezentate Comitetului Creditorilor, Adunării Creditorilor, judecătorului sindic, iar rapoartele întocmite au fost publicate în Buletinul procedurilor de insolvenţă şi înregistrate la Tribunalul Bucureşti.

În fiecare săptămână, în ziua de joi aveau loc şedinţe ale Comitetului Creditorilor, în care era prezentat stadiul procesual al fiecărui dosar în parte, iar în rapoartele lunare au fost menţionate în mod expres firmele de avocatură care asigurau asistenţa juridică.

Inculpaţii au mai arătat că la data de 18 iunie 2013 Adunarea Creditorilor a aprobat planul de reorganizare, iar în acest plan de reorganizarea au fost trecute punctual toate cele 74 de contestaţii care cuprind casele de avocatură ce au reprezentat SC E.I. SPRL, contractele de asistenţă juridică, onorariul achitat, facturile fiscale şi ordinul de plată, iar acest plan de reorganizare a fost confirmat de judecătorul sindic la 20 iulie 2013.

Inculpaţii au mai precizat că unul dintre motivele pentru care SC E.I. SPRL a fost desemnată în calitate de administrator judiciar la SC H. SA a fost şi faptul că avea şi o firmă de avocatură specializată în insolvenţă.

Procedura de insolventă la SC H. SA s-a desfăşurat în condiţii deosebite, statul român angajându-se ca până la sfârşitul anului 2012 să privatizeze această societate, potrivit angajamentelor cu Fondul Monetar Internaţional, Comisa Europeană şi Banca Mondială.

Inculpaţii au mai precizat că sintagma „conflict de interese" la care se face vorbire în procesul-verbal din 25 octombrie 2012 se referea la faptul că membrii Comitetului Creditorilor nu vroiau să fie angajate anumite firme de avocatură care erau angajate şi de către cei ce au formulat contestaţii privind desfacerea contractelor de livrare a energiei.

De asemenea, inculpaţii au arătat că onorariul stabilit era infim în raport cu miza dosarelor, cu sumele care erau în joc, în realitate onorariul era un element neglijabil, problema de fond fiind găsirea unor avocaţi competenţi şi loiali.

Inculpaţii au invocat şi faptul că în calitatea lor de practicieni în insolvenţă în cadrul societăţii E.I. SPRL nu pot avea calitatea de funcţionar public pentru a fi subiect al infracţiunii prevăzute de art. 2531 C. pen.

Totodată, inculpaţii au menţionat că atât în calitate de administratori judiciari, cât şi în calitate de avocaţi şi-au îndeplinit sarcinile cu obiectivitate, în mod corect şi cu imparţialitate, sarcinile avute fiind convergente.

În raport de aceste elemente, acuzarea a susţinut că fapta inculpatei M.N. care, în calitate de reprezentant legal al E.I. SPRL, administrator judiciar al SC E. SA, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, în perioada noiembrie 2012-februarie 2013, a încheiat un număr de 34 de contracte între SC E.I. SPRL şi SCP B. şi Asociaţii, având ca obiect asistenţă şi reprezentare juridică într-un număr de 34 de contestaţii aflate pe rolul tribunalului Bucureşti, în care SC H. SA avea calitatea de parte, cu toate că M.N. are calitatea de asociat atât în cadrul E.I. SPRL, cât şi în cadrul SCP B. şi Asociaţii, realizând astfel, în mod direct, un folos material în cuantum de 559.843,11 RON, atât pentru sine cât şi pentru asociatul său B.R.A. întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese prev. de art. 2531 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Totodată, fapta inculpatului B.R.A. care, în calitate de reprezentant legal al E.I. SPRL, administrator judiciar la SC H. SA, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, în perioada octombrie 2012 - mai 2013, a decis ca E.I. SPRL, în calitate de administrator judiciar al SC H. SA, să încheie cele 34 contracte de asistenţă juridică cu SCP B. şi Asociaţii, a emis facturi de la E.I. SPRL către SC H. SA, a efectuat un număr de 34 de plăţi din contul SC H. SA către E.I. SPRL şi, în mod corelativ, din contul E.I. SPRL către SCP B. şi Asociaţii, în cuantum de 559.843,11 RON, în baza celor 34 de contracte încheiate de M.N. între E.I. SPRL şi SCP B. şi Asociaţii, având ca obiect asistenţă şi reprezentare juridică într-un număr de 34 de contestaţii aflate pe rolul Tribunalului Bucureşti, în care SC H. SA avea calitatea de parte, cu toate că B.R.A. are calitatea de asociat atât în cadrul E.I. SPRL, cât şi în cadrul SCP B. şi Asociaţii, realizând astfel în mod direct, un folos material în cuantum de 559.843,11 RON, atât pentru sine, cât şi pentru asociatul său M.N. întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese, prev. de art. 2531 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Referitor la susţinerea inculpaţilor că nu ar fi funcţionari publici şi, deci, nu ar putea fi subiecţi activi ai infracţiunii de conflict de interese s-a făcut precizarea că pentru stabilirea calităţii de funcţionar public, trebuiesc avute în vedere dispoziţiile art. 145 şi art. 147 C. pen.

Ori, potrivit acestor texte de lege şi practicianul în insolvenţă are calitatea de funcţionar public, deoarece îndeplineşte un serviciu de interes public, pentru care este autorizat în condiţiile legii, exercitând atribuţii stabilite de lege în scopul realizării prerogativelor de autoritate publică, sub supravegherea judecătorului sindic.

Deşi în noul C. pen. care a intrat în vigoare la 01 februarie 2014 nu se mai face distincţia între „funcţionar public" şi „funcţionar" se observă că potrivit art. 175 alin. (2) C. pen., inculpaţii prin activitatea desfăşurată ca administratori judiciar îndeplinesc condiţiile pentru a fi calificaţi ca „funcţionar public".

Având în vedere situaţia de fapt aşa cum a rezultat din probele administrate, instanţa a apreciat că se impune achitarea inculpaţilor M.N. şi B.R.A. în baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 lit. b) C. proc. pen.

Potrivit art. 16 lit. b) C. proc. pen. se dispune achitarea atunci când fapta nu este prevăzută de legea penală ori nu a fost săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege.

O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă arată la art. 26 alin. (2) lit. b) că exercitarea profesiei de practician în insolvenţă este compatibilă cu calitatea de avocat.

Este cunoscut că incompatibilităţile şi interdicţiile sunt prevăzute expres de lege şi nu pot fi extinse la alte situaţii care nu au fost precizate în lege.

Nu arată textul de lege menţionat că administratorul judiciar nu poate fi şi avocat în cauza în care a fost desemnat să realizeze procedura de insolvenţă.

Dacă legiuitorul ar fi dorit să stabilească vreo excepţie în cazul practicianului în insolvenţă care este şi avocat ar fi avut posibilitatea să o menţioneze expres în lege, cum a făcut la art. 28 alin. (4) din O.U.G. nr. 86/2006 când a arătat că „Practicianul în insolvenţă nu poate fi concomitent administrator judiciar sau lichidator al unui debitor şi al creditorului acestuia".

Ca şi normele penale, normele care stabilesc incompatibilităţile şi interdicţiile sunt de strictă interpretare.

Cum legea specială care reglementează activitatea practicienilor în insolvenţă nu prevede această interdicţie, respectiv posibilitatea ca administratorul judiciar să cumuleze şi activitatea de avocat în aceeaşi cauză, nu se poate ca prin aplicarea art. 2531 vechiul C. pen. (art. 301 noul C. pen.) să se ajungă la stabilirea unei interdicţii.

Nici Statutul privind organizarea şi exercitarea profesiei de practician în insolvenţă nu prevede că administratorul judiciar nu poate cumula şi activitatea de avocat în acelaşi dosar.

Acesta este şi motivul pentru care Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România a comunicat prin adresa din 7 martie 2014 că „în practică există în mod frecvent cazuri în care avocaţii, care au calitatea de practician în insolvenţă, reprezintă în instanţă societăţile de insolvenţă în cadrul cărora deţin calitatea de asociat.

Inculpatul B.R.A., în declaraţia dată în faţa instanţei, a arătat că în momentul în care a făcut oferta pentru a fi numit administrator judiciar a menţionat că are şi o firmă de avocatură specializată în insolvenţă, acesta fiind unul dintre motive pentru care a şi fost selecţionat, altele fiind incoruptibilitatea şi onestitatea sa.

Este greu de crezut că la nivelul U.N.P.I.R. s-ar fi acceptat ca practicienii în insolvenţă care sunt şi avocaţi să reprezinte în instanţă societăţile de insolvenţă în cadrul cărora sunt şi asociaţi, dacă ar fi existat vreo interdicţie în normele ce reglementează activitatea acestora.

Potrivit art. 23 din Legea nr. 85/2006 administratorul judiciar poate desemna persoane de specialitate în vederea îndeplinirii atribuţiilor sale, având obligaţia ca numirea şi remuneraţia acestora să fie supuse comitetului creditorilor în cazul în care remuneraţia se face din averea debitorului.

Inculpaţii în calitatea lor de administratori judiciari au procedat întocmai, iar lunar au prezentat rapoarte de activitate, situaţia litigiilor aflate pe rol şi stadiul acestora, iar Comitetul creditorilor nu a formulat nicio contestaţie.

Nici art. 23 din Legea nr. 85/2006 nu interzice ca administratorul judiciar să apeleze la propria firmă de avocatură.

Şi în sentinţa civilă nr. 7222/2012 a Tribunalului Bucureşti, secţia a VII-a civilă, prin care s-a deschis procedura generală a insolventei debitoarei SC H. SA s-a prevăzut că administratorul judiciar va putea desemna persoane de specialitate, potrivit art. 23 din Legea nr. 85/2006, fără să se pună vreo condiţie în sensul că nu s-ar putea cumula calitatea de avocat cu cea de lichidator, sau altă condiţie.

Sub aspectul laturii subiective nu se poate reţine vinovăţia inculpaţilor, nici sub forma intenţiei directe şi nici sub forma intenţiei indirecte, probele administrate dovedind că inculpaţii nu au acţionat cu scopul de a comite infracţiunea de conflict de interese.

În lipsa unei interpretări jurisprudenţiale accesibile nu li se poate imputa inculpaţilor faptul că au interpretat normele juridice care reglementează activitatea practicienilor în insolvenţă în sensul că pot cumula calitatea de avocat cu cea de administrator judiciar în aceeaşi cauză.

Buna-credinţă a inculpaţilor este total credibilă în condiţiile în care au făcut dovada că la nivelul U.N.P.I.R. este o practică în acest sens, respectiv cumularea calităţii de avocat cu cea de administrator judiciar în aceeaşi cauză.

Inculpaţii au depus înscrisuri din care rezultă această practică şi au indicat un număr de dosare unde societăţile de avocatură care deţin şi firme de insolvenţă asigură asistenţa juridică pentru propriile firme de insolvenţă, cumulând, deci, calitatea de avocat cu cea de administrator judiciar în aceeaşi cauză.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronunţat în mai multe cauze arătând că legea trebuie să fie accesibilă, clară şi previzibilă, astfel ca destinatarii acesteia să poată să îşi adapteze comportamentul fără riscul de a fi traşi la răspundere (cauza Dragotoniu şi Militam), legea penală nu poate fi aplicată în mod extensiv în dezavantajul inculpaţilor.

În condiţiile în care la nivelul U.N.P.I.R. s-a acceptat ideea că interpretarea corectă este în sensul celor arătate, că există o practică a administratorilor judiciari tot în acest sens, era dificil pentru inculpaţi să considere că această interpretare nu ar fi corectă.

Aşa cum s-a mai arătat, Comitetul Creditorilor prin şedinţa din 25 octombrie 2012 a hotărât ca reprezentarea juridică în cele 74 de contestaţii la tabelul preliminar de creanţe să se facă prin selectarea avocaţilor în baza unei procedură transparente, cu respectarea unui buget de 3000 euro pe dosar, să existe trei cereri de oferte şi să se evite conflictul de interese.

Inculpaţii au precizat că această procedură a fost respectată, iar referirea la conflictul de interese din procesul-verbal avea în vedere evitarea de a fi angajate acele firme de avocatură care asigurau asistenţă contestatorilor la tabelul de creanţe, deoarece nu se putea accepta ca aceleaşi firme să asigure asistenţă atât pentru contestatori cât şi pentru pârâtă (intimată) fiind clar un conflict între părţi.

Au arătat inculpaţii că sumele contestate erau foarte mari, de ordinul miliardelor de RON, de asemenea erau mari interese şi în această situaţie trebuiau să apeleze la societăţi de avocatură care erau specializate în această procedură şi în care să aibă mare încredere.

Inculpaţii au menţionat că o dovadă a faptului că au procedat corect este aceea că măsurile luate nu au fost contestate de Comitetul Creditorilor şi au fost avizate de judecătorul sindic.

Inculpaţii au arătat că în mod permanent, prin rapoarte lunare, Comitetul Creditorilor şi judecătorul sindic au fost informaţi cu privire la stadiul proceselor, cu privire la firmele care asigură asistenţa şi la condiţiile în care se realizează acest lucru.

Au fost depuse la dosar rapoarte de activitate lunară prin care inculpaţii au făcut dovada că au informat Comitetul Creditorilor cu privire la îndeplinirea obligaţiilor ce le reveneau în calitate de administrator judiciar. Ca exemplu pot fi menţionate raportul de activitate pe luna noiembrie 2012, raportul de activitate de activitate pe luna decembrie 2012, raportul de activitate pe luna ianuarie 2013, din aceste înscrisuri rezultând că inculpaţii au informat în timp real Comitetul Creditorilor cu privire la angajarea Caselor de avocatură.

Din declaraţia martorei I.G., fost director economic la SC H. SA a rezultat că sumele achitate în dosarele unde s-au formulat contestaţii la tabelul preliminar de creanţe nu au depăşit plafonul de 3.000 euro, martora arătând că sumele achitate în aceste dosare au fost mult mai mici decât în alte cauze şi nu a fost prevăzut nici onorariu de succes, cum se practica de obicei.

În condiţiile în care Comitetul Creditorilor cunoştea situaţia contestaţiilor formulate la tabelul preliminar, a firmelor care asigură asistenţă, apare ca fiind credibilă susţinerea inculpaţilor că referirea din procesul-verbal din data de 25 octombrie 2012, privind evitarea conflictului de interese, avea în vedere evitarea angajării de firme de avocatură care asigurau asistenţa pentru contestatori.

Dacă Comitetul Creditorilor nu ar fi fost de acord cu firmele selecţionate de către inculpaţi să asigure asistenţă juridică ar fi avut posibilitatea să conteste această selecţie.

Nu se poate invoca o faptă ilicită, în speţă infracţiunea de conflict de interese, prevăzută de art. 2531 vechiul C. pen. ori reaua-credinţă a inculpaţilor în condiţiile în care procedura de insolvenţă s-a desfăşurat sub supravegherea judecătorului sindic, măsurile fiind luate de comitetul creditorilor şi validate de judecătorul sindic.

Este adevărat că acuzaţiile aduse inculpaţilor trebuie raportate la dispoziţiile art. 2531 C. pen. pentru a se stabili dacă sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni şi dacă faptele au fost comise cu forma de vinovăţie prevăzută de textul incriminator.

Art. 2531 C. pen. stabileşte că reprezintă infracţiunea de conflict de interese fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său, o rudă ori un afin până la gradul E inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă - în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani şi interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie publică pe durată maximă (acest text de lege a fost preluat aproape identic de art. 301 noul C. pen.).

Obiectul juridic special a fost reprezentat de acele relaţii sociale a căror naştere, normală desfăşurare şi dezvoltare nu ar fi posibile fără îndeplinirea cu corectitudine a îndatoririlor de serviciu de către funcţionarii publici.

Aşa cum a rezultat din procesul-verbal încheiat la 25 octombrie 2013 Comitetul Creditorilor, pornind de la dezideratul comun asumat de acţionari, creditori şi administratorul judiciar de a finaliza cu succes într-un termen cât mai scurt procedura insolvenţei SC H. SA, având în vedere urgenţa adoptării hotărârii de angajare a apărării în cele 74 de contestaţii la tabelul preliminar al creanţelor care a avut prim termen data de 14 noiembrie 2012, a aprobat cu majoritate de voturi şi a mandatat administratorul judiciar ca în limita unui buget mediu de 3.000 euro plus TVA pe dosar să angajeze în baza unei proceduri competitive şi transparente avocaţi care să reprezinte debitoarea în cele 74 de contestaţii.

S-a arătat în considerentele de mai sus că inculpaţii au acţionat şi selectat societăţile de avocatură cu respectarea acestei hotărâri.

Principalul argument în acest sens este faptul că niciun creditor nu a contestat măsurile luate de administratorii judiciari, creditorii fiind informaţi prin rapoarte lunare despre angajarea firmelor de avocatură şi despre mersul proceselor.

S-a subliniat, aşa cum rezultă şi din procesul-verbal menţionat, că angajarea societăţilor de avocatură trebuia realizată de urgenţă, iar în acest context, ţinând cont şi de sumele mari de bani şi de interesele din dosarele unde s-au formulat contestaţii, administratorii judiciari trebuiau să apeleze la avocaţii în care aveau încredere, cu respectarea condiţiilor impuse de creditori.

Nu s-a stabilit prin hotărârea Comitetului creditorilor şi nici legea nu impune ca administratorii judiciari să organizeze o licitaţie atunci când, potrivit art. 23 din Legea nr. 85/2006 apelează la persoane de specialitate în vederea îndeplinirii atribuţiilor lor.

Este credibilă, în raport de urgenţa impusă de soluţionarea contestaţiilor şi susţinerea inculpaţilor că marile case de avocatură specializate pe insolvenţă erau angajate de către contestatorii la tabelul preliminar de creanţe, astfel că nu mai puteau fi angajate şi de E.I. SPRL, pentru a apăra interesele creditorilor şi ale debitoarei SC H. SA.

Mai mult, au arătat inculpaţii că sumele solicitate de aceste case de avocatură ar fi fost mai mari decât onorariul stabilit de Comitetul creditorilor, susţinere care apare ca fiind la rândul ei plauzibilă, ţinând cont de declaraţiile martorei I.G., fostă directoare economică la SC H. SA, care a arătat că de obicei se solicita şi onorariu de succes, iar valoarea sumelor în joc era foarte mare.

S-a mai arătat în considerente că exercitarea profesiei de practician în insolvenţă a fost compatibilă cu calitatea de avocat, administratorul judiciar putând cumula această activitate cu cea de avocat în cauza în care a fost desemnat să realizeze procedura de insolvenţă.

Acuzaţia Parchetului, în esenţă, s-a întemeiat tocmai pe aspectul că practicianul în insolvenţă nu poate desfăşura activitate de avocatură în cauza în care realizează procedura de insolvenţă.

Din dispoziţiile menţionate în considerente, respectiv art. 26 alin. (2) lit. b) şi art. 23 din Legea nr. 85/2006, dar şi din adresa transmisă de U.N.P.I.R. a rezultat că practicianul în insolvenţă, care deţine şi Casă de avocatură poate reprezenta în instanţă societatea de insolvenţă în cadrul căreia deţine calitatea de asociat.

În raport de toate considerentele expuse, s-a constatat că inculpaţii M.N. şi B.R.A. şi-au îndeplinit cu obiectivitate, cu integritate şi în mod transparent obligaţiile ce le reveneau ca administratori judiciari la SC H. SA, astfel că nu s-a reţinut în sarcina lor nicio vinovăţie şi se impune achitarea pentru infracţiunea de conflict de interese prevăzută de art. 2531 C. pen. În baza art. 396 alin. (1) pct. 5 raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., respectiv fapta nu a fost comisă cu vinovăţia prevăzută de lege.

Împotriva acestei hotărâri a declarat apel Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti, solicitând desfiinţarea acesteia şi, în rejudecare, condamnarea inculpaţilor B.R.A. şi M.N. pentru infracţiunea de conflict de interese.

În motivarea apelului se arată, în esenţă că, există incompatibilitate între calitatea de avocat, respectiv practician în insolvenţă, atunci când acestea sunt exercitate simultan sau succesiv pentru acelaşi debitor.

Se face trimitere la dispoziţiile art. 26 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 86/2006, dar şi la dispoziţiile art. 18 din Statutul privind exercitarea profesiei de practician de insolvenţă.

Parchetul apreciază că faptele inculpatei M.N., constând în aceea că în calitate de reprezentant legal al E.I. SPRL, administrator judiciar al SC H. SA, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, în perioada noiembrie 2012 - februarie 2013, a încheiat 34 de contracte între SC E.I. SPRL şi SCP B. şi Asociaţii, având ca obiect asistenţă şi reprezentare juridică într-un număr de 34 de contestaţii aflate pe rolul Tribunalului Bucureşti, în care SC H. SA avea calitatea de parte, inculpata M.N. având calitatea de asociat atât în cadrul E.I. SPRL, cât şi în cadrul SCP B. şi Asociaţii, realizând, în mod direct, un folos material în cuantum de 559.843,11 RON, atât pentru sine cât şi pentru asociatul său B.R.A., întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese prev. de art. 2531 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

De asemenea, parchetul a apreciat că faptele inculpatului B.R.A., constând în aceea că în calitate de reprezentant legal al E.I. SPRL, administrator judiciar la SC H. SA, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, în perioada octombrie 2012 - mai 2013, a decis ca E.I. SPRL, în calitate de administrator judiciar al SC H. SA, să încheie cele 34 contracte de asistenţă juridică cu SCP B. şi Asociaţii, a emis facturi de la E.I. SPRL către SC H. SA, a efectuat un număr de 34 de plăţi din contul SC H. SA către E.I. SPRL şi, în mod corelativ, din contul E.I. SPRL către SCP B. şi Asociaţii, realizând astfel în mod direct, un folos material în cuantum de 559.843,11 RON, atât pentru sine cât şi pentru asociatul său M.N. întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese, prev. de art. 2531 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, examinând apelul prin prisma criticilor formulate cât şi din oficiu, conform art. 420 C. proc. pen., constată că acesta este fondat pentru următoarele considerente:

A. Ca stare de fapt, Înalta Curte reţine, în esenţă, că prin sentinţa civilă nr. 7222 din 20 iunie 2012 pronunţată în Dosarul nr. 22456/3/2014 s-a dispus admiterea cererii formulate de debitoarea SC H. SA, dispunându-se deschiderea procedurii insolvenţei.

A fost desemnat administrator judiciar provizoriu E.I. SPRL ai cărei asociaţi sunt inculpaţii B.R. şi M.N.

Prin şedinţa Adunării Creditorilor din 14 septembrie 2012, SC E.I. SPRL a fost confirmată ca administrator judiciar al SC H. SA, aspect atestat şi prin încheierea judecătorului sindic din 3 octombrie 2012.

În această calitate, şi în exercitarea atribuţiilor de serviciu, inculpatul B.R. - în calitate de administrator judiciar provizoriu la SC H. SA în perioada 2012 - mai 2013, a dispus ca SC E.I. SPRL să încheie un număr de 34 contracte de asistenţă juridică cu S.C.P.A. B. şi Asociaţii unde acesta exercita profesia de avocat.

Cele 34 contracte de asistenţă juridică - dosarele având ca obiect contestaţii aflate pe rolul Tribunalului Bucureşti - au fost semnate din partea administratorului judiciar SC E.I. SPRL de către inculpata M.N., iar din partea S.C.P.A. B. şi Asociaţii, de G.L. - avocat colaborator al aceleiaşi societăţi.

Pentru cele 34 de contracte de asistenţă juridică, plata onorariilor a fost făcută din contul SC H. SA către SC E.I. SPRL, respectiv din contul acesteia către S.C.P.A. B. şi Asociaţii, folosul realizat de cei doi inculpaţi fiind de 559.843,11 RON.

B. Cu titlu de premisă, se impune a se reţine că inculpaţii B.R.A. şi M.N. nu au contestat starea de fapt, invocând însă faptul că, reglementările speciale în materie nu prevăd o interdicţie pentru administratorul judiciar de a cumula această funcţie cu aceea de avocat pentru acelaşi debitor. În sprijinul acestei apărări s-a făcut trimitere la înscrisul emis de U.N.P.I.R. la data de 17 martie 2014, - în care se arată că „în practică există în mod frecvent cazuri în care avocaţii, care au calitatea de practician în insolvenţă, reprezintă în instanţă societăţile de insolventă în cadrul cărora deţin calitatea de asociat", dar şi la dispoziţiile Legii nr. 161/2003 care nu prevăd un conflict de interese pentru practicieni în insolvenţă, actul normativ făcând referire expresă la membrii Guvernului, aleşii locali, respectiv funcţionarii publici.

Pe de altă parte, o eventuală încălcare a unei norme a Codului deontologic nu poate atrage, în mod direct şi obligatoriu, răspunderea penală pentru infracţiunea de conflict de interese.

De asemenea, nu poate fi reţinută vinovăţia inculpaţilor în condiţiile în care legea nu este accesibilă, clară şi nici previzibilă.

În opinia inculpaţilor B.R.A. şi M.N., întreaga activitate pe care au desfăşurat-o a fost de bună-credinţă, astfel încât nici sub aspectul laturii obiective şi nici sub aspect volitiv nu poate fi reţinută răspunderea penală pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese.

Apărarea contestă, totodată, şi calitatea de subiect activ al infracţiunii, respectiv aceea de funcţionar.

Sub acest aspect se face trimitere la dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 188/1999 care stabileşte că funcţionarul public este „persoana numită în condiţiile legii într-o funcţie publică. Persoana care a fost eliberată din funcţia publică şi se află în Corpul de Rezervă al funcţionarilor publici îşi păstrează calitatea de funcţionar public".

În fine, se face trimitere şi la dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 51/1995, privind organizarea profesiei de avocat, apreciindu-se că noţiunea de funcţionar public are un sens bine determinat juridic, neputând fi adaptată în funcţie de interesul unei cauze penale.

Practicianul în insolvenţă nu are nicio restricţie legală de a profesa în mod simultan şi ca avocat, el neavând calitatea de funcţionar public în sensul cerut de art. 2531 C. pen.

C. Raportând datele speţei dedusă judecăţii la legislaţia în materie, Înalta Curte apreciază că se impune abordarea acesteia prin prisma a trei coordonate:

a). calitatea de subiect activ cerută de lege pentru infracţiunea de conflict de interese, respectiv aceea de funcţionar public;

b). incompatibilitatea dintre calitatea de practician în insolvenţă (administrator judiciar) şi calitatea de avocat în aceeaşi cauză şi pentru acelaşi debitor. Delimitarea stării de incompatibilitate care atrage o răspundere disciplinară, de stare de incompatibilitate care generează o răspundere penală.

c). elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese prev. de art. 2531 C. pen., prin raportare la faptele reţinute în sarcina inculpaţilor B.R.A. şi M.N.

a) Potrivit dispoziţiilor art. 175 alin. (1) C. pen., funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie (…) exercită o funcţie publică de orice natură; exercită singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

În alin. (2) se arată că este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost investită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Conform art. 176 C. pen. prin termenul public se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, sau alte persoane juridice care administrează sau exploatează bunurile autoritate publică.

Spre deosebire de C. pen. anterior, C. pen. în vigoare nu mai face deosebirea între noţiunea de funcţionar public şi cea de funcţionar, aceasta din urmă nemaifiind reglementată în mod distinct.

Din analiza comparativă a dispoziţiilor legale enunţate anterior şi prevederile art. 145 C. pen. anterior (prin termenul "public" se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public), respectiv art. 147 C. pen. anterior (prin "funcţionar public" se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145"), rezultă că funcţionar public este acea persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei autorităţi publice, instituţii publice ori al unei instituţii sau a altei persoane juridice de interes public.

În sensul legii penale, astfel cum a statuat în mod constant literatura de specialitate şi practica judiciară, noţiunea de „funcţionar public" are o semnificaţie mai largă decât aceleaşi noţiuni din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relaţiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât şi a faptului că exigenţele de apărare a patrimoniului şi de promovare a intereselor colectivităţii impun o mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal.

Din perspectiva tehnicii de reglementare, se constată că voinţă legiuitorului nu a fost aceea de ierarhizare a dispoziţiilor art. 175 C. pen., ci de a da o definiţie mai riguroasă noţiunii de funcţionar public, decât definiţia dată acestei noţiuni prin dispoziţiile art. 147 C. pen. anterior.

Utilizarea de către legiuitor a expresiei „funcţie publică" a fost tocmai aceea de a evita o suprapunere între noţiunea de „funcţie publică" în sensul Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici (la care face trimitere şi apărarea) şi expresia utilizată în cuprinsul art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a şi c) C. pen. raportat la art. 175 alin. (2) C. pen.

În stabilirea limitei sintagmei „funcţionar public", Înalta Curte are în vedere şi Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014 a Curţii Constituţionale, prin care au fost declarate neconstituţionale dispoziţiile art. I pct. 5 şi art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea şi completarea unor acte normative şi art. unic din Legea pentru modificarea art. 2531 C. pen.

Instanţa de contencios constituţional, a arătat că „semnificaţia noţiunii de funcţionar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcţionar din dreptul administrativ (..), potrivit legii penale, noţiunea de funcţionar public şi de funcţionar are un înţeles mai larg decât acela din dreptul administrativ (..), în legea penală, funcţionarul este definit exclusiv după criteriul funcţiei pe care o deţine sau, cu alte cuvinte, dacă îşi exercită activitatea în serviciul unei unităţi determinate prin legea penală, supus unui anumit statut sau regim juridic".

În aceeaşi decizie, se arată că „excluderea persoanelor care exercită profesii liberale, din sfera de incidenţă a răspunderii penale în materia infracţiunilor de serviciu şi de corupţie, nu constituie un criteriu obiectiv în funcţie de care se poate justifica intervenţia legiuitorului".

De asemenea, Curtea Constituţională a statuat că „determinante pentru includerea sau excluderea persoanelor de la incidenţa normei penale sunt criterii, precum natura serviciului prestat, temeiul juridic în baza căruia se pretează respectiva activitate sau raportul juridic dintre persoanele în cauză şi autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public".

Conceptul de „funcţie publică" se află în strânsă corelaţie cu noţiunea de „interes public", ambele urmărind satisfacerea interesului general.

Prin urmare, funcţionarul public îşi desfăşoară activitatea în scopul realizării interesului public şi ca atare, în exercitarea funcţiei, are îndatorirea de a considera interesul public mai presus decât interesul personal.

Din categoria serviciilor de interes public fac parte acele entităţi care, prin activitatea pe care o desfăşoară sunt chemate să satisfacă anumite interese generale ale membrilor societăţii.

Din această perspectivă, Înalta Curte reţine, astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 19 şi următoarele din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, că administratorul judiciar/practicianul de insolventă, îşi desfăşoară activitatea în realizarea unui serviciu de interes public, ceea ce atrage, implicit calitatea de funcţionar public în sensul dispoziţiilor art. 147 C. pen. anterior, respectiv art. 175 alin. (2) C. pen., şi implicit aceea de subiect activ al infracţiunii de conflict de interese.

b) Dispoziţiile legale incidente în speţă, ce se impun a fi analizate sunt următoarele:

- art. 26 din O.U.G. nr. 86 din 8 noiembrie 2006 republicată, privind organizarea activităţii practicienilor în insolventă potrivit cu care exercitarea profesiei de practician în insolventă este incompatibilă cu: a) activitatea salarială în cadrul altor profesii, cu excepţia celor a căror compatibilitate este prevăzută la alin. (2); b) ocupaţiile care lezează demnitatea şi independenţa profesiei sau bunele moravuri; c) lipsa sau limitarea capacităţii de exerciţiu, în cazul persoanei fizice; d) exercitarea calităţii de notar public sau executor judecătoresc. (2) Exercitarea profesiei de practician în insolvenţă este compatibilă cu: a) activităţi şi funcţii didactice în învăţământul superior juridic sau economic; b) calitatea de avocat, expert contabil, contabil autorizat, evaluator, auditor financiar, arbitru, mediator, conciliator, expert financiar şi expert tehnic judiciar, care lucrează în interiorul profesiei lor.

- art. 28 alin. (4) din aceeaşi lege, potrivit cu care practicianul în insolvenţă nu poate fi concomitent administrator judiciar sau lichidator al unui debitor şi al creditorului acesteia.

- art. 29 din O.U.G. nr. 86/2006 potrivit cu care în cadrul procedurii insolvenţei, practicianul este obligat să se abţină, sub sancţiunea suspendării din profesie, dacă se află în stare de incompatibilitate profesională sau conflict de interese, astfel cum sunt acestea definite în statut şi în Codul de etică profesională.

- art. 92 pct. 5 din Statutul privind organizarea şi exercitarea profesiei de practician în insolvenţă, potrivit cărora constituie abatere disciplinară, printre altele, încălcarea principiilor fundamentale de etică profesională, definite de Codul de etică profesională şi disciplină al Uniunii;

- art. 18 Codul de Etică Profesională şi Disciplinară U.N.P.I.R.: „membrii Uniunii nu vor exercita simultan sau succesiv pentru acelaşi debitor calitatea de avocat (..) într-o perioadă de 2 ani.

- art. 15 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 51/1995 privind exercitarea profesiei de avocat, potrivit cu care exercitarea profesiei de avocat este incompatibilă cu activitatea salariată în cadrul altor profesii, decât cea de avocat.

- art. 16 lit. d) din aceeaşi lege: exercitarea profesiei de avocat este compatibilă cu calitatea de arbitru (..) administrator sau lichidator în cadrul procedurii de reorganizare şi lichidare judiciară, în condiţiile legii.

Din analiza dispoziţiilor legale enunţate anterior se observă, pe de o parte, o delimitare a conflictului de interese de incompatibilităţi, iar pe de altă parte o delimitare între conflictul de interese de natură penală şi conflictul de interese de natură administrativă.

Din această perspectivă, raţionamentul şi interpretarea apărării sunt corecte în parte, în sensul că nu există incompatibilitate între calitatea de practician în insolvenţă şi aceea de avocat. Incompatibilitatea şi, implicit conflictul de interese, în sensul legii penale, apare atunci când sunt cumulate activitatea de avocat (cum este cazul în speţă) cu cea de administrator judiciar (practician de insolvenţă) în aceeaşi cauză şi pentru acelaşi debitor.

Pe de altă parte, prevederile cuprinse în Codul de etică, precum şi cele din legea insolvenţei, ori alte dispoziţii cuprinse în legi speciale (cum ar fi de pildă Legea nr. 161/2003), au în vedere conflictul de interese de natură administrativă, conflict ce poate conduce la aplicarea unei sancţiuni disciplinare. Conflictul de interese, ce intră în sfera ilicitului penal, este reglementat exclusiv de norma penală şi nu de dispoziţiile cuprinse în legi speciale care nu condiţionează existenta acestuia de o stare de incompatibilitate/ interdicţie.

Conflictul de interese poate exista şi atunci când se constată o stare de incompatibilitate/interdicţie, dar el poate exista şi în lipsa acesteia dacă sunt îndeplinite cerinţele impuse de norma de incriminare.

Aceasta este explicaţia pentru care este posibil ca o persoană să se afle în stare de incompatibilitate, dar fără a avea şi o semnificaţie penală (deţine în acelaşi timp şi o funcţie în consiliul de administraţie), după cum poate fi subiect activ al infracţiunii de conflict de interese, fără ca persoana în cauză să fie şi incompatibilă pentru funcţia în desfăşurarea căreia s-a aflat în conflict de interese (primarul angajează, în cadrul unităţii administrativ teritoriale un membru al familiei sale.

În cauza dedusă judecăţii, inculpaţii B.R.A. şi M.N., în calitate de asociaţi la SC E.I. SPRL (societate desemnată de judecătorul sindic ca administrativ judiciar provizoriu pentru debitoarea SC H. SA), încheind contracte de asistenţă juridică cu S.C.P.A. B. şi Asociaţii, în vederea asigurării de asistenţă juridică în care aceeaşi societate debitoare, SC H. SA avea calitatea de parte, s-au aflat în stare de incompatibilitate neputând cumula funcţia de administrator judiciar şi avocat în acelaşi timp şi pentru acelaşi debitor, stare care generează conflictul de interese incriminat de norma penală şi nu conflictul de interese de natură administrativă.

Pe de altă parte existenţa conflictului de interese, prev. de art. 2531 C. pen., trebuie analizat şi din perspectiva drepturilor şi obligaţiilor care rezultă din raporturile de reprezentare.

Este de esenţa contractului de mandat îndeplinirea de către mandatar a sarcinilor stabilite de către mandant în numele şi în beneficiul acestuia din urmă.

Tot astfel mandatarul, în exerciţiul atribuţiilor sale, nu poate depăşi limitele mandatului încredinţat de către mandant şi nici să lucreze în dezavantajul mandantului.

În speţă, raportul juridic dintre inculpaţi, în calitate de administratori judiciari, desemnaţi tocmai pentru a gestiona patrimoniul SC H. SA, este în conflict cu raportul pe care aceştia şi l-au asumat în calitate de avocaţi, reprezentanţi convenţionali ai aceleiaşi societăţi, aceluiaşi debitor.

c) Conflictul de interese este incriminat prin dispoziţiile art. 2531 C. pen. şi constă în fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură.

Principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese, în exercitarea demnităţilor şi funcţiilor publice, sunt imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public.

Elementul material al laturii obiective a infracţiunii de conflict de interese constă fie în îndeplinirea unui act, fie în participarea la luarea unor decizii. În ambele cazuri acţiunile trebuie să se săvârşească în exercitarea atribuţiilor de serviciu, ceea ce înseamnă că îndeplinirea actului sau participarea la luarea deciziei intră în competentele funcţiei. Pentru existenta infracţiunii este indiferent dacă funcţionarul public a depus sau nu declaraţia de interese sau de avere.

Îndeplinirea unui act este o acţiune exclusiv personală a funcţionarului public, în timp ce participarea la luarea unei decizii, este de regulă un act colectiv, fiind incriminată în măsura în care prin aceasta se urmăreşte obţinerea unui folos material.

Actele pe care le îndeplineşte ori deciziile la care participă funcţionarul public, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, trebuie să fie acte administrative individuale sau colective, dar fără caracter normativ.

În fine, pentru existenţa infracţiunii nu este suficient ca funcţionarul public, în exercitarea atribuţiilor de serviciu să îndeplinească un act ori să participe la luarea unei decizii ci este necesar şi obligatoriu ca în urma acestor acte sau decizii să se realizeze, direct sau indirect, un folos material pentru sine sau celelalte persoane enumerate în cuprinsul art. 2531 C. pen.

D. Înalta Curte, având în vedere situaţia de fapt reţinută în cauză, recunoscută de inculpaţi şi confirmată de probele administrate, apreciază că faptele inculpaţilor B.R.A. şi M.N. se circumscriu infracţiunii de conflict de interese.

Inculpaţii nu puteau exercita, în acelaşi timp şi pentru acelaşi debitor, funcţia de administrator judiciar provizoriu, respectiv aceea de avocat.

Prin încheierea celor 34 de contracte de asistenţă juridică cu Societate Civilă Profesională de Avocaţi B. şi Asociaţii, s-a urmărit şi obţinut un folos material, cuantumul acestuia fiind evidenţiat în considerentele instanţei de fond.

Nu poate fi însuşită apărarea inculpaţilor în sensul că norma nu este previzibilă, legiuitorul stabilind cu claritate limitele între conflictul de interese administrativ şi conflictul de interes incriminat prin dispoziţiile art. 2531 C. pen.

În acelaşi sens, existenţa hotărârii adunării creditorilor nu poate conduce la înlăturarea răspunderii penale, deoarece condiţia prevăzută în norma de incriminare este realizată şi atunci când decizia este colectivă şi nu aparţine exclusiv funcţionarului public, acţiunea sa fiind o verigă în procesul de luare a acesteia.

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 421 alin. (2) lit. a) C. proc. pen. va admite apelul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bacău.

Va desfiinţa sentinţa atacată şi, în rejudecare va dispune condamnarea celor doi inculpaţi pentru infracţiunea de conflict de interese prevăzută de art. 2531 C. pen.

La individualizare judiciară a pedepsei se va avea în vedere împrejurările şi modul de comitere a infracţiunii, starea de pericol creată, lipsa antecedentelor penale, conduita anterioară şi pe parcursul procesului, nivelul de educaţie al inculpaţilor, apreciind că se impune o pedeapsă orientată spre minimul special, respectiv 1 an închisoare.

În ceea ce priveşte legea penală mai favorabilă, Înalta Curte apreciază că legea veche este mai favorabilă, limitele de pedeapsă fiind mai mici (6 luni-5 ani) faţă de legea nouă care prevede pedeapsa închisorii între 1 an şi 5 ani.

Totodată, legea veche permite aplicarea suspendării condiţionate a executării pedepsei în condiţiile art. 81 C. pen. aceasta fiind modalitatea de executare ce se impune în cauză - dar şi suspendarea pedepselor accesorii în condiţiile art. 71 alin. (5) C. pen.

Ca urmare a pronunţării unei soluţii de condamnare, inculpaţii vor suporta cheltuielile judiciare fond şi apel, în condiţiile art. 275 C. proc. pen.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite apelul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti împotriva sentinţei penale nr. 200/F din 24 aprilie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, privind pe inculpaţii B.R.A. şi M.N.

Desfiinţează hotărârea atacată şi, în rejudecare:

I. În baza art. 2531 C. pen. anterior cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi art. 5 C. pen., condamnă pe inculpatul B.R.A. la pedeapsa de 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese (34 acte materiale).

În baza art. 71 C. pen. anterior interzice inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (2) lit. a) teza a II-a, lit. b) şi c) C. pen. anterior, ca pedeapsă accesorie.

În baza art. 81 C. pen. anterior dispune suspendarea condiţionată a executării pedepsei pe durata unui termen de încercare de 3 ani.

În baza art. 359 C. proc. pen. anterior, atrage atenţia inculpatului B.R.A. asupra dispoziţiilor art. 83 C. pen.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. anterior, pe durata suspendării executării pedepsei se suspendă şi executarea pedepsei accesorii.

II. În baza art. 2531 C. pen. anterior cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi art. 5 C. pen., condamnă pe inculpata M.N. la pedeapsa de 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese (34 acte materiale).

În baza art. 71 C. pen. anterior interzice inculpatei exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (2) lit. a) teza a II-a, lit. b) şi lit. c) C. pen. anterior, ca pedeapsă accesorie.

În baza art. 81 C. pen. anterior dispune suspendarea condiţionată a executării pedepsei pe durata unui termen de încercare de 3 ani.

În baza art. 359 C. proc. pen. anterior, atrage atenţia inculpatei M.N. asupra dispoziţiilor art. 83 C. pen.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. anterior, pe durata suspendării executării pedepsei se suspendă şi executarea pedepsei accesorii.

Obligă intimaţii inculpaţi la plata sumelor de câte 750 RON fiecare, reprezentând cheltuieli judiciare în faza de urmărire penală şi la instanţa de fond.

Onorariul apărătorului desemnat din oficiu pentru intimaţii inculpaţi până la prezentarea apărătorilor aleşi în apel, în sumă de câte 75 RON, se va plăti din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi 16 februarie 2015.

← ICCJ. Decizia nr. 46/2015. Penal. Abuz în serviciu contra...  ICCJ. Decizia nr. 567/2015. Penal →

Vezi şi alte speţe de drept penal:

Comentarii despre ICCJ. Decizia nr. 50/2015. Penal. Conflict de interese (art. 253 ind 1 C.p.). Apel