Evaziune fiscală Spete Jurisprudenta. Decizia 765/2009. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA PENALĂ ȘI DE MINORI
DOSAR NR-
DECIZIA PENALĂ NR.765/R/2009
Ședința publică din data de 8 decembrie 2009
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Livia Mango JUDECĂTOR 2: Iuliana Moldovan Ana Covrig
JUDECĂTORI: - -
: - -
GREFIER: - -
Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj reprezentat prin
PROCUROR:
S-a luat spre examinare recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Bistrița N împotriva deciziei penale nr.42/A/04.06.2009 pronunțată în dosar nr- al Tribunalului Bistrița N, privind pe inculpatul, trimis în judecată prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Bistrița N pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală sub forma tentativei, prev.și ped. de art.20 penal rap.la art.8 alin.1 și 3 din Legea 241/2005.
La apelul nominal făcut în cauză, se prezintă apărătorul ales al inculpatului, av., din cadrul Baroului B N, cu delegație avocațială depusă la dosar, lipsă fiind inculpatul și partea vătămată ANAF prin DGFP B
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, după care, se constată că la data de 4 noiembrie 2009, prin Serviciul Registratură al Curții de Apel Cluj, s-a înregistrat de către partea civilă DGFP B N un memoriu cuprinzând note de ședință.
Nefiind cereri de formulat ori excepții de ridicat, instanța acordă cuvântul părților în dezbaterea judiciară a recursului.
Reprezentantul Parchetului, solicită admiterea recursului, casarea în întregime a hotărârii pronunțată de instanța de apel și rejudecând cauza, să se dispună menținerea hotărârii primei instanțe ca temeinică și legală. Astfel, apreciază că soluția pronunțată de instanța de apel este neîntemeiată întrucât, atât din declarațiile inculpatului din faza de urmărire penală cât și din declarațiile martorilor rezultă că inculpatul cunoștea din timp că respectivele facturi urmau să fie stornate. Conform declarației martorului, acesta a arătat că în ceea ce privește mărfurile facturate și nelivrate în perioada iunie - iulie 2006 către SC SRL B, s-a încheiat procesul verbal de custodie potrivit căruia marfa rămânea în custodia SC SA A până la data de 10.07.2006. Deoarece după facturare inculpatul le-a comunicat reprezentanților firmei din A că nu mai dorește această marfă întrucât clientul extern nu o mai cumpără, s-a procedat la stornarea facturilor fiscale care se refereau la aceste mărfuri. Prin urmare, comunicându-le furnizorilor că nu mai dorea să livreze marfa în custodie, inculpatul știa că cel mai târziu din data de 10 iulie 2006, respectivele facturi urmau să fie stornate. Chiar dacă a primit facturile de stornare în data de 31 iulie 2006 și nu a mai avut timpul fizic necesar înregistrării acestora în contabilitate, inculpatul nu a adus acest aspect la cunoștința organelor fiscale. Apoi, după ce a intrat în posesia facturilor de stornare inculpatul a solicitat rambursarea TVA. Apreciază că inculpatul avea posibilitatea și timpul fizic necesar de a rectifica situația contabilă și de a informa organele fiscale despre starea corectă a acestora, însă, inculpatul dând dovadă de rea credință nu a adus la cunoștința organelor fiscale faptul că cele trei facturi au fost stornate. Apreciază că în cauză sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii pentru care inculpatul a fost condamnat de prima instanță, motiv pentru care solicită admiterea recursului.
Apărătorul inculpatului solicită respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca temeinică și legală a deciziei atacate. Astfel, instanța de fond a reținut, cel puțin parțial, o stare de fapt greșită, contrară probelor de la dosar. Vinovăția inculpatului trebuie să rezulte din probe certe nu să se bazeze pe deducții sau presupuneri. Se omite a se reține că orice operațiune trebuie să aibă la bază anumite acte sau documente existente în contabilitatea societății. Disp.art.146 alin.1 lit.b pct.1 din Codul Fiscal cer ca: "să dețină" nu doar să știe că urmează a se emite o factură de stornare dar care încă nu s-a primit. Se susține că inculpatul știa că facturile urmau să fie stornate, fapt real și necontestat, dar, din moment ce nu le primise la data întocmirii decontului de rambursare TVA nu le putea avea în vedere decât la următorul decont. Cu privire la data primirii facturilor, se reține contrar probelor administrate în apel că acestea au fost primite la 31.07.2006. Dacă pe confirmările de primire apar semnături comparabile cu cea a inculpatului, cea de la filele 61-62 din 31.07.2006 privind facturile în speță, poartă o semnătură indescifrabilă. Administratorul firmei de contabilitate precizează că după ce s-a întocmit decontul de TVA, inculpatul l-a anunțat că urmează a fi stornate cele trei facturi după ce vor fi primite dar că nu s-a mai putut face o declarație rectificativă. Apreciază că era absolut necesar ca acele facturi să fi fost primite anterior întocmirii cererii pentru a putea fi operate în contabilitate.
CURTEA
Prin sentința penală nr.1344 din 20 octombrie 2008 pronunțată de Judecătoria Bistrița în dosarul nr-, în temeiul art.334 pr.penală s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei săvârșite de inculpatul, din infracțiunea de evaziune fiscală sub forma tentativei prevăzută de art.20 penal rap. la art.8 alin.1și 3 din Legea 241/2005, în infracțiunea de participație improprie la infracțiunea de evaziune fiscală în forma tentativei prev de art.31 alin.2, art.20 penal rap. la art.8 alin.1 și 3 din Legea 241/2005 și în consecință a fost condamnat inculpatul, fiul lui și, născut la data de 31.03.1966 în loc.O, Republica M, studii superioare, căsătorit, cetățenie română, fără antecedente penale, domiciliat în B,-, județul B-N, pentru comiterea infracțiunii de participație improprie la evaziune fiscală sub forma tentativei prev. art.31 alin.2, art.20 penal rap. la art.8 alin.1 și 3 din Legea 241/2005 la pedeapsa de 1 an și 6 luni închisoare.
În temeiul art.81 și 82.penal s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei stabilindu-se un termen de încercare de 3 ani și 6 luni.
Totodată, s-a făcut aplicarea disp.art.71, rap. la art.64 lit.a,b,c penal, iar în temeiul art.71 alin.5 penal s-a dispus suspendarea executării pedepselor accesorii pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei.
S-a atras atenția inculpatului asupra disp. art.83 penal.
S-a dispus comunicarea prezentei hotărâri Oficiului Național al Registrului Comerțului potrivit art.13 al.1 din Legea nr.241/2005 și s-a constatat că partea vătămată ANAF prin DGFP B nu s-a constituit parte civilă în cauză.
În temeiul art.191 pr.penală inculpatul a fost obligat să plătească în favoarea statului cheltuieli judiciare în sumă de 200 lei.
Pentru a pronunța această sentință penală, instanța de fond a reținut în fapt următoarele:
Inculpatul a devenit administrator împuternicit al B, societate înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. J-, având ca obiect de activitate - intermedieri cu produse diverse - în 29 august 2005. În această calitate a înregistrat în evidența contabilă a societății aferent lunilor iunie - iulie 2006, facturi fiscale reprezentând achiziții de mobilier de la A, în valoare de aproximativ 4.200.000 lei. Ulterior, tot în aceeași perioadă, furnizorul a stornat facturi în valoare de aproximativ 3.800.000 lei, "" B înregistrând în evidența contabilă doar o parte din aceste stornări, rămânând neînregistrate stornări de aproximativ 2.100.000 lei. În baza acestor facturi neînregistrate și a achiziției de mobilier realizată efectiv, în sumă de aproximativ 400.000 lei, Bad edus TVA-ul aferent, solicitând ulterior rambursarea unor sume de bani de la bugetul general consolidat al statului sub formă de TVA.
Cu ocazia soluționării cererii de rambursare TVA, au fost efectuate verificări de către Activitatea de Control Fiscal din cadrul Direcției Generale Finanțelor Publice B-N, constatările făcute cu această ocazie fiind materializate în raportul de Inspecție Fiscală pentru rambursarea TVA, încheiat la data de 22 februarie 2007 și s-a stabilit că Baî nregistrat în evidența contabilă un număr de 8 facturi de achiziție de mobilier în valoare totală de 4.179.710,49 lei emise de A, valoarea totală a TVA-ului aferent acestor facturi fiind de 667.348,73 lei. Totodată s-a constatat că două facturi fiscale emise de către A au fost stornate de către emitent, stornări ce au fost înregistrate în evidența contabilă a Având în vedere aspectele constatate, s-a efectuat un control încrucișat la A, ocazie cu care s-a stabilit că această societate comercială a stornat în total un nr. de cinci facturi fiscale, aceste stornări fiind înregistrate în evidența contrabilă a emitentului. Valoarea totală a celor cinci facturi fiscale stornate către Aaf ost de 3.795.071,51 lei, TVA-ul aferent acestora fiind în sumă totală de 605.935,79 lei, în evidența contabilă a furnizorului rămânând nestornate un număr de trei facturi fiscale în sumă totală de 384.638,98 lei din care TVA în sumă de 61.421,95 lei.
Instanța de fond nu a putut reține susținerile inculpatului respectiv că celelalte 3 facturi nu le-a primit decât după efectuarea controlului, din probele administrate în cauză rezultând că acesta cunoștea că cele 3 facturi urmau să fie stornate și facturile de stornare i-au fost expediate și ridicate înainte de solicitarea rambursării.
Având în vedere declarația martorului, contractul de prestări servicii, în temeiul art.334 Cod procedură penală s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei săvârșite de inculpatul, din infracțiunea de evaziune fiscală sub forma tentativei prev. de art.20 penal rap. la art.8 alin.1și 3 din Legea 241/2005, în infracțiunea de participație improprie la infracțiunea de evaziune fiscală în forma tentativei prev de art.31 alin.2, art.20 penal rap. la art.8 alin.1 și 3 din Legea 241/2005.
Instanța de fond a apreciat că fapta inculpatului de a determina o altă persoană cu intenție la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală persoană care comite acea faptă fără vinovăție respectiv de a nu înregistra în contabilitate stornarea a trei facturi fiscale în sumă totală de 2.077.408,02 lei, deducând fără drept TVA-ul aferent acestora în sumă de 331.686,99 lei, a cărui rambursare a solicitat-o prin decontul TVA (prin bifarea căsuței corespunzătoare rambursării), înregistrat la Administrația Finanțelor Publice B sub numărul 5437/24.08.2006 întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de participație improprie la evaziune fiscală sub forma tentativei prev. art.31 alin.2, art.20 penal rap. la art.8 alin.1 și 3 din Legea 241/2005, pentru care i s-a aplicat pedeapsa de 1 an și 6 luni închisoare.
La individualizarea pedepsei, s-au avut în vedere disp. art.72 penal, respectiv limitele speciale de pedeapsă, gradul de pericol social al faptelor săvârșite, persoana infractorului și împrejurările în care s-a comis fapta.
În temeiul art.81 și 82.penal s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei stabilindu-se un termen de încercare de 3 ani și 6 luni, instanța de fond constatând întrunite condițiile legale în acest sens și considerând că efectul preventiv și educativ al sancțiunii poate fi atins și fără executare efectivă, inculpatul fiind la primul contact cu legea penală.
S-a făcut aplicarea disp.art.71, rap. la art.64 lit.a,b,c penal, iar în temeiul art.71 alin.5 penal s-a dispus suspendarea executării pedepselor accesorii pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei, atrăgându-se totodată atenția inculpatului asupra disp. art.83 penal.
S-a dispus comunicarea prezentei hotărâri Oficiului Național al Registrului Comerțului potrivit art.13 al.1 din Legea nr.241/2005, constatându-se că partea vătămată ANAF prin DGFP B nu s-a constituit parte civilă în cauză.
Împotriva acestei hotărâri a declarat apel inculpatul solicitând admiterea acestuia în baza art.379 pct.2 lit.a pr.penală, desființarea sentinței atacate și pronunțând o nouă hotărâre să se dispună achitarea sa în baza art.11 pct.2 lit.a rap.la art.10 lit.d pr.penală de sub învinuirea comiterii infracțiunii de tentativă de participație improprie la infracțiunea de evaziune fiscală prev.de art.20 penal rap.la art.31 alin.2 penal rap.la art.8 alin 1 și 3 din Legea nr.241/2005.
Într-un prim subsidiar inculpatul a solicitat în baza disp.art.334 pr.penală schimbarea încadrării juridice din tentativă de participație improprie la infracțiunea de evaziune fiscală prev.de art.20 penal rap.la art. 31 alin.2 penal și art.8 alin.1 și 3 din Legea nr.241/2005 în tentativă la infracțiunea de evaziune fiscală prev.de art.20 penal rap.la art.8 alin.1 și 3 din Legea nr.241/2005, urmând ca în temeiul art.11 pct.2 lit.a rap.la art.10 lit.d pr.penală să se dispună achitarea sa.
Într-un alt subsidiar, în cazul în care se va reține totuși comiterea cu intenție a unei fapte penale, inculpatul a solicitat achitarea sa în baza disp.art.11 pct.2 lit.a rap.la art. 10 lit.1pr.penală și art.181penal, urmând a se aplica una din sancțiunile administrative prev.de art.91 penal.
În fine, în situația în care va fi găsit vinovat, inculpatul a solicitat reținerea în favoarea sa de circumstanțe atenuante, conform art.74 penal rap.la art.76 lit.c penal și aplicarea unei pedepse sub minimul special prevăzut de lege, care să fie apoi suspendată condiționat conform art.81 penal.
În dezvoltarea motivelor de apel (12) inculpatul a invocat că nu s-a dovedit pe baza unor probe certe vinovăția sa și că a fost condamnat pe baza unor deducții sau presupuneri.
A mai arătat că atât acuzarea cât și instanța de fond au omis să rețină și să dea eficiență unei împrejurări esențiale, anume aceea că orice solicitare de rambursare de TVA se aprobă numai după o verificare prealabilă, adică a unui control fiscal efectuat de DGFP B pe baza cererii și a documentelor anexate, împrejurare confirmată și de martorul (152).
Inculpatul a susținut că prima instanță a înlăturat fără temei apărarea sa, în sensul că a primit cele 3 facturi de stornare până la data întocmirii și depunerii cererii de rambursare a TVA cu motivarea că ar fi știut că facturile în discuție urmau să fie stornate. Însă, era absolut necesar ca aceste facturi să fi fost primite anterior întocmirii cererii de rambursare de TVA, pentru a putea fi operate în contabilitate. În lipsa acelor facturi, care nu au fost înregistrate în contabilitate, cererea de rambursare de TVA nu putea fi altfel întocmită decât conform situației existente în contabilitate. U ca ulterior, după primirea și înregistrarea în contabilitate a facturilor, pentru următoarea cerere de rambursare, să se țină cont și de aceste facturi și să se diminueze cuantumul TVA-ului solicitat, ceea ce ar fi fost perfect legal.
Inculpatul a invocat că neprimirea în termen a celor 3 facturi rezultă din probele dosarului. Astfel, referindu-se la confirmările de primire a celor 3 facturi, a susținut că semnăturile de pe confirmările de primire de la 61-62 și 67-68 nu-i aparțin (inculpatului) fiind mai degrabă o "mâzgălitură". În ce privește semnătura de pe confirmarea de primire de la 70-71 inculpatul a susținut că nu-i aparține. Cu toate acestea instanța de fond și-a întemeiat hotărârea pe declarația martorei (81- și 134), care era interesată să declare într-un anumit fel tocmai pentru a evita propria răspundere.
Inculpatul a mai arătat că era cetățean al M și că în perioada respectivă avea afaceri în diferite localități din România, M, Rusia și Italia fiind plecat din B, împrejurare în raport de care, apărarea sa în sensul că nu a luat cunoștință de cele trei facturi, trebuie să fie apreciată credibilă.
Având în vedere aspectele relevate, inculpatul a susținut că nu a încercat cu intenție să obțină o rambursare nelegală de TVA și că din acest motiv nu sunt îndeplinite cumulativ cerințele infracțiunii reținute în sarcina sa, lipsind latura subiectivă a faptei.
A mai învederat că partea vătămată ANAF - prin DGFP B-N nu s-a constituit parte civilă tocmai pentru că nu s-a produs și nu se putea produce nicio pagubă având în vedere că restituirea de TVA este supusă în prealabil unui control fiscal.
Inculpatul a solicitat suplimentarea probatoriului prin audierea unor martori, prezentarea originalelor confirmării de primire a facturilor și eventual o expertiză.
În situația în care în urma suplimentării probatoriului se va aprecia că a acționat cu intenție, inculpatul a solicitat achitarea sa în baza art.11 pct.2 lit.a rap.la art.10 lit.1pr.penală, art.181penal sau, în subsidiar, aplicarea unei pedepse sub minimul prevăzut de lege, care să fie suspendată condiționat.
Apelul declarat de inculpat a fost găsit fondat și admis pentru motivele arătate în continuare:
Conform art.8 alin.1 din Legea nr.241/2005 constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 ani la 10 ani fapta de "stabilire cu rea-credință de către contribuabili a impozitelor, taxelor sau contribuțiilor, având ca rezultat obținerea fără drept a unor sume de bai cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidat ori compensări datorate bugetului general consolidat".
Conform art.3 al aceluiași articol, tentativa la această infracțiune se pedepsește.
Din probele administrate în cauză rezultă că inculpatul, în calitate de administrator împuternicit al Bas olicitat rambursarea de TVA de la bugetul de stat în baza decontului de taxă pe valoarea adăugată depus la DGFP B-N pentru luna iulie 2006, înregistrat sub nr. 45337/24.08.2006 (30 dos.de urmărire penală).
Cererea de rambursare de TVA a fost supusă unei verificări prealabile de către Activitatea de Control Fiscal din cadrul B- Potrivit declarației martorului (152),administrator al firmei de contabilitate care în urmă cu 5 ani a ținut evidența contabilă pentru B, ori de câte ori se solicită rambursarea de TVA "Finanțele Publice vin în control".
În acest context a fost întocmit de către Activitatea de Control Fiscal din cadrul - B-N un Raport de inspecție fiscală privind rambursarea soldului negativ de TVA, încheiat la data de 22.02.2007.
Cu ocazia controlului s-a stabilit că Baî nregistrat în evidența contabilă un număr de 8 facturi de achiziție de mobilier în valoare totală de 4.179.710,49 lei emise de A, valoarea totală a TVA-ului aferent acestor facturi fiind de 667.348,73 lei. Ulterior, pe baza unui control încrucișat la. A s-a stabilit că această societate a stornat un număr de 5 facturi fiscale, facturi pe care societatea emitentă le-a înregistrat în evidența contabilă. În schimb, B nu a înregistrat în evidența sa contabilă decât două dintre facturile stornate. Organele fiscale au stabilit că B neînregistrând stornarea celor trei facturi fiscale, în sumă totală de 2.077.408,02 lei, a dedus ilegal TVA-ul aferent acestora, în sumă de 331.686,99 lei, rambursare solicitată prin decontul de TVA înregistrat la DGFP B-N sub nr. 45337/24.08.2006.
Cele trei facturi de stornare sunt: nr.-/25.07.2006, nr.-/25.07.2006 și nr.-/25.07.2008, acestea aflându-se în dosarul de urmărire penală la 64,65, 66. Aceste facturi de stornare au fost expediate de A imediat după emiterea lor și predate de factorul poștal unei alte persoane decât inculpatul, la data de 31.07.2006, împrejurare care rezultă cu certitudine din cuprinsul "confirmării de primire" (24) pe care nu se găsește semnătura acestuia.
De altfel, o simplă verificare a conținutului confirmării de primire aflată la 24 nu exclude posibilitatea ca "data" și "semnătura" de la ambele rubrici, să aparțină factorului poștal.
Având în vedere data la care au fost remise aceste facturi de stornare, respectiv 31.07.2006, este în afara oricărei discuții că ele nu mai puteau fi înregistrate în evidența contabilă a societății administrate de inculpat, pentru luna iulie 2006, întrucât nu există practic timpul fizic necesar. Ori, este de notorietate că orice decont de TVA care se depune lunar, trebuie să reflecte întocmai situația economico-financiară a societății din luna pentru care se depune la DGFP- Este firesc să se rețină că aceste facturi de stornare urmau a fi înregistrate în evidența contabilă din luna august și reflectate în decontul de TVA aferent acestei luni calendaristice.
Trebuie menționat că evidența contabilă a Ba dministrată de inculpat, era condusă printr-o "firmă de contabilitate", "" B, în baza unui contract de serviciu (156 dos.fond), administrată de martorul (129 și 152).
Celelalte două "confirmări de primire" (25 și 26) vizează expedierea altor facturi, însă din examinarea acestora rezultă de asemenea că nu poartă semnătura inculpatului, ceea ce face credibilă declarația acestuia în sensul că documentele și corespondența erau ridicate de alte persoane. Această împrejurare rezultă fără echivoc și din declarațiile martorilor Onul și, audiați în apel ( 33-35, care au relatat în detaliu disfuncționalitățile în predarea corespondenței către inculpat și faptul că acesta era plecat din B perioade îndelungate de timp "întrucât făcea export de mobilă în M și Rusia și import din Italia" (23).
În aceste condiții nu se poate reține "reaua-credință" a inculpatului cu ocazia depunerii decontului de TVA aferent lunii iulie 2007 (30), câtă vreme prin natura lui acest decont permitea efectuarea de "regularizări" periodice precum și depunerea de "declarație rectificativă a cererii de rambursare a TVA". În plus, era de notorietate că orice cerere de rambursare de TVA presupunea verificări din partea organelor de control fiscal.
Eventuala susținere că inculpatul ar fi avut cunoștință de stornarea facturilor, este fără relevanță din moment ce înregistrarea în evidența contabilă se face pe bază de documente justificative. Cum aceste documente justificative (facturile de stornare) au fost remise de factorul poștal pe bază de "confirmare de primire" în ultima zi a lunii iulie 2006 unei persoane neidentificate, tribunalul apreciază că era cu neputință înregistrarea lor în evidența contabilă în cursul lunii iulie 2006 și reflectarea lor ulterioară în decontul de TVA al acestei luni.
Cererea inculpatului referitoare la efectuarea unei expertize grafologice pentru a se stabili dacă semnătura de pe confirmarea de primire aflată la dosar (24) referitoare la comunicarea celor 3 facturi apare inutilă, fiind evident că semnătura nu-i aparține. Celelalte confirmări de primire vizează comunicare de către "" Aac elor 8 facturi înregistrate în evidența contabilă pe care de asemenea nu se află semnătura inculpatului.
Așa fiind, tribunalul a apreciat că nu sunt îndeplinite cumulativ elementele constitutive ale infracțiunii prev.de art.20 penal rap.la art.8 alin.1,3 din Legea nr.241/2005, întrucât lipsește latura subiectivă a acestei fapte.
În ce privește latura civilă a cauzei este de menționat că fapta dedusă judecății nu a cauzat nici un prejudiciu.
Pentru considerentele arătate, tribunalul în baza art.379 pct.2 lit.a pr.penală a admis apelul declarat de inculpatul împotriva Sentinței penale nr. 1344 din 20 octombrie 2008 pronunțată de Judecătoria Bistrița în dosarul penal nr-, a desființat sentința atacată și pronunțând o nouă hotărâre a dispus achitarea inculpatului în temeiul art.11 pct.2 lit.a rap.la art.10 lit.d pr.penală de sub învinuirea comiterii infracțiunii de tentativă la evaziune fiscală prev.de art.20 penal rap.la art.8 alin.1,3 din Legea nr.241/2005, faptă pentru care a fost trimis în judecată prin rechizitoriul nr.62/P/2007 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Bistrița -N, urmare lipsei laturii subiective a faptei deduse judecății.
În ce privește eroarea materială vădită, strecurată în cuprinsul minutei este de menționat că aceasta a fost îndreptată de îndată după pronunțarea hotărârii, astfel că încheierea din 5.06.2009 face parte integrantă din prezența decizie.
Conform art.192 alin.3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare din apel au rămas în sarcina statului.
Împotriva acestei decizii a formulat recurs în termen legal Parchetul de pe lângă Tribunalul Bistrița -N, solicitând admiterea recursului, casarea deciziei atacate și menținerea sentinței penale nr.1344/2008 a Judecătoriei Bistrița.
În motivare s-a arătat că hotărârea instanței de apel este neîntemeiată, deoarece din declarațiile date de inculpat în cursul urmăririi penale, cât și din declarațiile martorilor a rezultat că inculpatul cunoștea din timp faptul că facturile în cauză urmau să fie stornate,existând discuții în acest sens între administratorul firmei SC SRL B și reprezentanții SC SA A încă din cursul lunii iunie 2006. Astfel s-a încheiat și procesul verbal de custodie nr.1/22.06.2006, marfa rămânând în custodia firmei furnizoare din A, deoarece după facturare inculpatul a comunicat reprezentanților firmei din A că nu mai dorește această marfă, deoarece clientul său extern nu o mai cumpără. furnizorilor faptul că nu mai dorea să i se livreze marfa rămasă în custodie inculpatul știa cel mai târziu din data de 10 iulie 2006 - dată la care expira perioada de menținere în custodie a mărfii - că facturile referitoare la marfa nelivrată vor fi stornate.
Facturile de stornare au fost primite de inculpat în 31 iulie 2006, iar cererea de rambursare de TVA a fost înregistrată în 24.08.2006.
Dacă s-ar accepta apărarea inculpatului că oricum situația reală a contabilității firmei urma a fi descoperită cu ocazia verificărilor prealabile restituirii de TVA ar însemna a se accepta că tentativa la infracțiunea în cauză nu ar mai fi posibilă, cu toate că este incriminată de legiuitor.
Inspecția s-a efectuat în perioada 14.02.2007-16.02.2007, respectiv 20.-21.02.2007, astfel că inculpatul avea posibilitatea de a rectifica situația contabilă prezentată și de a informa organele fiscale despre starea corectă acesteia. Însă inculpatul a dat dovadă de rea-credință, împrejurarea că facturile au fost stornate fiind descoperită doar cu ocazia efectuării controalelor încrucișate.
Verificând hotărârea atacată, pe baza actelor și lucrărilor din dosarul cauzei, conform prevederilor art.38514pr.pen. curtea constată că recursul este fondat și îl va admite, pentru considerentele care vor fi expuse în continuare.
Astfel, instanța de fond și cea de apel au reținut o stare de fapt corectă, însă instanța de apel a dat o greșită apreciere probelor administrate în cauză.
Lipsa semnăturii inculpatului de pe confirmarea de primire a facturilor stornate a primit în apel o valoare prioritară față de celelalte probe administrate în cauză.
Potrivit prevederilor art.63 alin.2 pr.pen. probele nu au o valoare mai dinainte stabilită. Aprecierea fiecărei probe se face de organul de urmărire penală sau de instanța de judecată în urma examinării tuturor probelor administrate, în scopul aflării adevărului.
Ori, din coroborarea tuturor probelor administrate în cauză rezultă că inculpatul se face vinovat de comiterea participației improprii la tentativa la infracțiunea de evaziune fiscală.
Astfel, din procesul verbal de la fila 73 reiese că marfa facturată cu facturile nr.- din 22.06.2006, nr.- din 22.06.2006 și nr.- din 22.06.2006 a fost lăsată în custodia SC SA A până la data de 10.07.2006.
Din declarația martorului reiese că în contabilitatea firmei din A facturile au fost stornate întrucât inculpatul le-a comunicat ă nu mai dorește această marfă, întrucât clientul extern nu o mai cumpără.
Facturile nr.-, nr.- și nr.- au fost stornate la data de 25.07.2006 - filele 64, 65, 66 dosar și comunicate inculpatului prin poștă cu confirmare de primire - filele 61,62, primirea fiind atestată la data de 31.07.2006.
Potrivit prevederilor Codului d e procedură fiscală și ale Codului fiscal pentru luna iulie balanța în care urmau a fi reflectate aceste facturi de stornare trebuia întocmită și depusă la Administrația Financiară B până la data de 25.08.2009, balanțele pentru luna în curs întocmindu-se până la data de 25 lunii următoare.
Acest lucru nu s-a întâmplat, facturile de stornare nefiind evidențiate nici până la data de efectuării verificărilor în vederea restituirii TVA de către inspectorii din cadrul DGFP B-N din perioada 14.02.2007-16.02.2007 și 20-21.02.2007 10-12 dosar
Potrivit prevederilor Codului fiscal orice persoană impozabilă înregistrată în scopuri de TVA are dreptul de deducere a taxei, drept care poate fi exercitat pe baza documentelor cerute de aceeași lege prin decontul perioadei fiscale în care sunt îndeplinite aceste condiții și formalități sau printr-un decont ulterior.
Așadar rambursarea TVA este un drept și nu o obligație, astfel că era suficient ca inculpatul să informeze firma de contabilitate care se ocupa de evidența contabilă a SC SRL B despre situația facturilor care urmau a fi stornate și aceasta nu ar fi înregistrat decontul de TVA în 24.08.2006.
Cu atât mai mult în ipoteza susținută de inculpat că nu a primit facturile de stornare la data de 31.07.2006, acesta avea obligația de a anunța contabilul și de a face demersuri pentru a primi facturile de stornare fie în original fie un duplicat al acestora.
Dacă în cele din urmă inculpatul se hotăra să achiziționeze marfa, decontul de TVA putea fi înregistrat la o dată ulterioară.
Inculpatul nu clarificat sub aspect contabil situația facturilor stornate la furnizor, acestea nefiind operate în evidența contabilă a firmei SC SRL B nici până la data efectuării verificărilor de către inspectorii din cadrul DGFP B-N, în luna februarie 2007, fapt ce este de natură a exclude buna lui credință.
Nici împrejurarea că inculpatul ar fi lipsit din B perioade îndelungate de timp "întrucât făcea export de mobilă în M și Rusia și import din Italia" nu este de natură a confirma buna lui credință, deoarece putea să anunțe și telefonic contabilul despre problemele ivite în legătură cu facturile menționate.
Ca urmare, pentru considerentele prezentate, constatând că hotărârea instanței de fond este temeinică și legală, apelul fiind greșit admis, curtea urmează ca în baza art.38515pct.2 lit.a pr.pen. să admită recursul declarat de către Parchetul de pe lângă Tribunalul Bistrița -N împotriva deciziei penale nr.42/A din 4 iunie 2009 Tribunalului Bistrița -N, pe care o va casa în întregime și va menține sentința penală nr.1344/2008 a Judecătoriei Bistrița.
În baza art.189 proc.pen. se va stabili suma de 50 lei ca onorariu parțial pentru apărătorul desemnat din oficiu pentru inculpat, av., sumă ce se va avansa din fondul Ministerului Justiției și Libertăților.
Conform art.192 alin.3 proc.pen. cheltuielile judiciare avansate de stat în recurs vor rămâne în sarcina acestuia.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE
În baza art. 38515pct.2 lit.a pr.pen. admite recursul declarat de către Parchetul de pe lângă Tribunalul Bistrița -N împotriva deciziei penale nr.42/A din 4 iunie 2009 Tribunalului Bistrița -N, pe care o casează în întregime și menține sentința penală nr.1344/2008 a Judecătoriei Bistrița.
În baza art.189 proc.pen. stabilește suma de 50 lei ca onorariu parțial pentru apărătorul desemnat din oficiu pentru inculpat, av., sumă ce se va avansa din fondul Ministerului Justiției și Libertăților.
Conform art.192 alin.3 proc.pen. cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din 8 decembrie 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTORI, GREFIER,
- - - - - - - -
Red./
16.12.2009 - 5 ex.
Jud.fond.
Jud.apel:;
Președinte:Livia MangoJudecători:Livia Mango, Iuliana Moldovan Ana Covrig
