Jurisprudenta furt calificat Spete Art 209 cp. Decizia 777/2009. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
ROMANIA -
CURTEA DE APEL BRAȘOV
Secția penală și pentru cauze cu minori
DECIZIA PENALĂ NR. 777/R DOSAR NR-
Ședința publică din data de 19 noiembrie 2009
PREȘEDINTE: Elena Barbu JUDECĂTOR 2: Simona Franguloiu
- - - JUDECĂTOR 3: Alina Constanța
- C - Judecător
- Grefier
Cu participarea reprezentantului Ministerului Public -procuror din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de APEL BRAȘOV
Pe rol fiind soluționarea recursului declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Brașov împotriva deciziei penale nr. 72/A din 11 martie 2009 pronunțată de Tribunalul Brașov în dosarul penal nr-.
La apelul nominal făcut în ședință publică la pronunțare se constată lipsa părților.
Procedură îndeplinită.
Dezbaterile în cauză de față au avut loc în ședința publică din data de 4 noiembrie 2009 când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din acea zi care face parte integrantă din prezenta decizie.
În vederea deliberării s-a amânat pronunțarea pentru 12 noiembrie 2009, iar apoi pentru 19 noiembrie 2009.
CURTEA
Asupra recursului de față,
Prin decizia penală nr. 72/A din 11 martie 2009 Tribunalului Brașovs -au admis apelurile formulate de inculpații, și G împotriva sentinței penale nr. 164 din 20.09.2004 al Tribunalului Militar Teritorial B, pe care o desființează și în baza art. 380 rap. la art. 332 alin. 2.pr.pen. s-a dispus restituirea cauzei la Parchetul de pe lângă Judecătoria Brașov pentru refacerea urmăririi penale.
Pentru a decide astfel, tribunalul a reținut că,
Prin decizia penală nr.1855/28.05.2008 a Înaltei Curți de Casație și Justiție au fost admise recursurile declarate de inculpații, și G împotriva deciziei penale nr 5/27.03.2007 a Curții Militare de Apel,care a fost casată și cauza a fost trimisă pentru rejudecarea apelurilor la Tribunalul Brașov, unde dosarul a fost înregistrat sub numărul de mai sus.
In considerentele deciziei se arata in esenta că au existat grave iregularități procedurale cu ocazia judecării cauzei în apel d e catre Curtea Militară de Apel.
În ceea ce privește istoricul cauzei, tribunalul a constatat următoarele:
Prin rechizitoriul Parchetului Militar d e pe lângă Tribunalul Militar Teritorial B cu numărul 17/bis/P/2003, au fost trimiși în judecată inculpații, și G pentru infracțiunea prevăzută de art. 208 aliniatul 1, art. 209 alin 1 lit a și g, alin 3 Cod Penal constand in aceea că în noaptea de 10/11.01.2003,in timp ce se aflau in apropierea DN 73, intre B si, inculpatii au sustras împreună cantitatea de 540 litri de motorină din conducta magistrală de transport ce aparține de SC SA P folosind o instalație improvizată montată pe aceasta.
Ca stare de fapt, prin actul de sesizare a instanței de judecată se rețin următoarele:
În noaptea de 10/11.01.2003, în jurul orelor 02.00, un echipaj de poliție în timp ce se deplasa pe DN 73 între localitățile și B, a sesizat ca pe terenul agricol aflat în dreapta carosabilului staționează două mașini de teren. În momentul în care patrula a intrat pe drumul de câmp, mai multe persoane s-au urcat în autoturismele staționate și au demarat. Deși s-a pornit în urmărirea celor două autoturisme, acțiunea nu a dus la nici un rezultat. Revenind la fața locului, agenții de poliție au observat lângă o de pământ recent formată, într-o groapă, o țeavă metalică cu diametrul de inch prevăzută cu niplu și robinet de secționare, cu aspect caracteristic de instalație improvizată destinată sustragerii de carburanți. S-a mai găsit, în imediata apropiere a gropii, un târnacop și o lopată.
La fața locului, au fost lăsați doi agenți militari pentru a se asigura paza, care au părăsit zona în jurul orelor 06,00 și au revenit în jurul orelor 07.10.
Cu ocazia revenirii, la fața locului a fost văzut un autoturism pe lângă care erau mai mulți indivizi, care atunci când au observat mașina poliției au demarat și au început să se deplaseze în viteză pe drumul care traversează terenul agricol. După ce s-a mai parcurs circa o J de kilometru, după semnalizarea îndelungată luminoasă și acustică și somații repetate prin voce, autoturismul a fost oprit, în interior fiind descoperiți numiții, G și.
În interiorul autoturismului au fost găsite o cazma și un târnacop, iar în portbagaj au fost descoperite trei mături de nuiele prezentând parțial de combustibil precum și patru flanșe tip conductă. Totodată, cu prilejul cercetării la fața locului s-a stabilit că în care era amplasată instalația (având pereții protejați prin intermediul unui de tablă) a fost acoperită cu un metalic de formă dreptunghiulară peste care s-a pus pământ astfel încât să se realizeze o mascare. Dispozitivul artizanal era montat pe conducta magistrală de transport de motorină ce aparține de SC SA
Atât în acel sector cât și de-a lungul drumului care traversează terenul agricol, pe traseul unor urme de anvelope auto create de zăpadă, au fost descoperite și dâre de dimensiuni variabile de lichid de culoare galbenă cu miros de substanță petrolieră. Pe același itinerar au mai fost găsite câteva obiecte - cuțit de vânătoare, o bandă de izolație.
Prin sentința penală nr.164/20.09.2004, în baza art. 208 alin. 1,209 alin. 1 lit a și g,alin 3 Cod Penal, Tribunalul Militar Teritorial Ba dispus condamnarea inculpatilor, G și la câte 4 ani și 6 luni închisoare;cu art 71,64 CP;in baza art 88 CP s-a dedus retinerea si arestarea preventiva de la 11.01.2003 la 18.06.2003;s-a admis acțiunea civilă exercitată de partea civilă SC SA P, s-a dispus restituirea către aceasta a celor - kg motorină aflate în custodia Sucursalei B și obligarea inculpaților în solidar să plătească părții civile suma de 26.168.154 RON despăgubiri civile;cu aplicarea art 118 lit b,109 al 5,191 al 2 Codul d e procedura penală.
Prin decizia penală nr. 34/5.10. 2005 Curții Militare de Apel au fost admise apelurile inculpaților împotriva sentinței instanței de fond, aceasta a fost desființată, iar cauza a fost restituită la procuror pentru prezentarea din nou a materialului de urmărire penală. Pentru a dispune astfel, instanța a reținut în esență că din dosarul de urmărire penală reiese că la data de 16.05. 2003 inculpaților le-a fost prezentat materialul de urmărire penală, inclusiv adresa 857 din data de 17.01. 2003 SC P care face referire la anexa nr. 1 - planșa 1,2,3 și 4 cuprinzând planul de amplasare al conductei în zona km 121 la km 129,6 depozit și anexa nr. 2, privind ridicarea topometrică. Aceste anexe însă nu au fost depuse la dosarul de urmărire penală, cu toate că în actul de sesizare sunt reținute ca probe.S-a considerat că prin nerespectarea dispozițiilor art. 253 Cod Procedură Penală s-a produs o gravă încălcare a dispozițiilor legale, inculpații fiind privați de dreptul de a lua la cunoștință de actele incriminatoare efectuate împotriva sa, de dreptul de a formula cereri și declarații, prin urmare de dreptul la apărare.
Prin decizia penală 1150/22.02.2006 a ICCJ s-a admis recursul formulat de Parchetul Militar d e pe lângă Curtea Militară de Apel și s-a trimis cauza aceleiasi instante spre continuarea judecarea apelului, considerându-se că lipsa unor anexe de la dosar nu atrage incidența dispozițiilor art. 253 Cod Procedură Penală.
Prin decizia penală nr. 5/27.03.2007 a Curții Militare de Apel au fost respinse ca nefondate apelurile declarate de inculpați împotriva sentinței penale 164/2004 a Tribunalului Militar Teritorial B.
După desființarea deciziei mai sus menționate prin dec penala nr 1855/28.05.2008 a ICCJ, cauza a fost înregistrată la Tribunalul Brașov sub numărul -.
În apel, pe cale de excepție, inculpații au invocat nulitatea absolută a urmăririi penale invocând dispozițiile art. 197 aliniatul 2 Cod Procedură Penală și art. 6 din CEDO solicitând pe cale de consecință admiterea apelului declarat împotriva sentinței penale 164/20.09.2004 a B, desființarea sentinței instanței de fond și în baza art. 332 alin. (2) Cod Procedură Penală, restituirea cauzei la Parchetul de pe lângă Judecătoria Brașov pentru refacerea integrală a urmăririi penale.
În dezvoltarea motivelor de apel inculpatii si au aratat ca:
- Urmărirea penală efectuată de magistratul căpitan este lovită de nulitate absolută, deoarece din analiza actelor și lucrărilor dosarului, reiese că toate actele de procedură efectuate de magistratul căpitan sunt lovite de nulitate absolută, fiind efectuate de o persoană cu grad inferior celui cercetat penal(inculpatul fiind locotenent colonel),cu incalcarea dispozițiilor art. 5 alin 2 teza a doua din Legea 54/1993, în vigoare la data cercetărilor penale.
S-a mai arătat că la fila 432 volumul II dosar urmărire penală Parchetul Militar Teritorial Brașov, prin procuror militar colonel magistrat a solicitat Secției Parchetelor Militare B, față de calitatea de lt.col. a numitului, ca la audiere să asiste colonel magistrat, aceasta deoarece dosarul a fost repartizat unui procuror cu grad inferior celui cercetat penal, respectiv căpitanului magistrat, însă cu toate acestea în dosarul cauzei nu există aon umire formală a vreunui magistrat care să efectueze actele de urmărire penală, magistrat care să aibă cel puțin același grad ca cel cercetat penal.
Față de aceste aspecte, se consideră că în condițiile în care procurorul era subordonat în gard procurorului, încălcarea dreptului la o cercetare echitabilă este cu atât mai evidentă cu cât în aparițiile în presă ale procurorului acesta a făcut o serie de afirmații legate de vinovăția celor cercetați penal, aceasta în condițiile în care deși asistat procurorul trebuie să își păstreze imparțialitatea, aspect ce trebuie analizat obiectiv față de criteriile de numire în funcție, existența sau nu a unor protecții adecvate împotriva eventualelor presiuni, precum și verificarea efectivă a aparenței de imparțialitate.
Se mai arată că următoarele acte de procedură efectuate cu privire la cei cercetați penal sunt întocmite de colonelul magistrat, însă aceasta nu poate acoperi din punct de vedere juridic, un act de procedură efectuat cu nerespectarea dispozițiilor de competență după calitatea persoanei. Pe de altă parte, cererea de asistență aflată la fila 432 este efectuată doar pentru audiere și nu este urmată de actul aprobării sau al numirii.
Față de aceste aspecte, se arată că nulitatea absolută a rezoluției de începere a urmăririi penale determină nulitatea absolută a tuturor actelor de urmărire penală efectuate după acest act și pe cale de consecință și a actului de sesizare a instanței de judecată.
- Urmărirea penală este lovită de nulitate absolută ca urmare a nerespectării principiului specializării.Astfel în cazul infracțiunilor comise de militari în afara unităților militare, competența de a efectua acte de cercetare penale, revine în temeiul art. 208 Cod Procedură Penală, ofițerilor anume desemnați de către șefii comenduirilor de garnizoană. De asemenea, cercetarea mai poate fi efectuată personal de șeful comenduirii de garnizoană.
Pe cale de consecință, în cazul infracțiunilor comise de militari în afara unităților militare, competența de a efectua cercetări revine organelor specializate, sub sancțiunea nulității absolute prevăzute de art. 197 aliniatul 2 Cod Procedură Penală, fiind încălcate dispozițiile referitoare la competența după calitatea persoanei.
Se susține că, cercetarea penală specială este atributul exclusiv al "ofițerilor anume desemnați" precum și a "șefilor" menționați mai sus, care sunt cadre militare (poliția judiciară era deja demilitarizată) numai aceștia putând efectua actele de cercetare penale și de strângere a probelor, iar acest aspect ar determina imposibilitatea delegării cercetării penale în favoarea poliției judiciare, pentru că dispozițiile speciale au caracter imperativ și nu permit derogări decât în cazuri speciale ce nu se regăsesc în speță. Pe de o parte căpitanul magistrat nu era competent să dispună față de dispozițiile art. 5 aliniatul 2 din Legea 54/1994 ca a anumite probe să se efectueze pe calea delegării, iar pe de altă parte delegarea în sine nu este posibilă, deoarece nu face parte din categoria derogărilor prevăzute de art. 208 Cod Procedură Penală.
Se mai arată că în cursul urmăririi penale nici un act de procedură, nicio probă nu a fost administrată cu respectarea principiului specializării, ori competența organelor speciale nu este dublată de competența organelor de poliție ca organ în materie penală și prin urmare întreg probatoriu este lovit de nulitate absolută fiind administrat cu încălcarea dispozițiilor legale imperative, de natură să încalce și dreptul celor cercetați penal la un proces echitabil. Au fost enumerate actele de procedură efectuate cu încălcarea principiului enunțat.
- Nulitatea absolută a urmăririi penale datorită actelor de urmărire penală efectuate prin delegare de organele de poliție judiciară.
Astfel s-a considerat că în baza aceluiași principiu enunțat mai sus, pe de o parte delegarea nu putea opera, iar pe de altă parte toate probele astfel ridicate nu pot avea valoare probantă deoarece sunt prelevate cu încălcarea dispozițiilor legale referitoare la competență. Au fost enumerate actele de procedură efectuate cu încălcarea principiului enunțat.
Se consideră că față de aspectele arătate, urmărirea penală este lovită de nulitate absolută deoarece au fost încălcate pe de o parte normele de competență după calitatea persoanei, iar pe de altă parte dispozițiile legale referitoare la ridicarea și administrarea probelor pe calea delegării.
- Urmărirea penală este lovită de nulitate absolută deoarece aceasta a fost efectuată de un procuror delegat la Parchetul Miliar de pe lângă Tribunalul Militar Teritorial B (echivalentul procurorului din cadrul parchetului de pe lângă tribunal) de la Parchetul Militar Brașov de pe lângă Tribunalul Militar Cluj (echivalentul procurorului din cadrul parchetului de pe lângă judecătorie) în baza unui ordin de delegare emis de Procurorul General al României, iar dispozițiile art. 135 Cod Procedură Penală raportat la art. 132 aliniatul 2 Cod Procedură Penală nu permit efectuarea prin delegare a actelor procesuale ci numai a celor procedurale.
Dispozițiile privitoare la comisia rogatorie se aplică în mod corespunzător și în caz de delegare, astfel că pe această cale nu pot fi efectuate acte de punerea în mișcare a acțiunii penale, de luare a măsurilor preventive, de încuviințare a probatoriilor, precum și de dispunere a celorlalte acte procesuale sau măsuri procesuale, fiind menționate diferențele dintre actele procedurale și cele procesuale.
Față de cele arătate, sunt invocate deciziile penale 3013/2007 și 51/2003 ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care se arată că delegarea nu este posibilă în cazul actelor procesuale, considerente care contravin aspectelor prezentate de aceiași instanță în motivarea recursului, decizia penală 1885 din data de 28 mai 2008, unde a considerat că prin delegare nu se oprește efectuarea de către organele judiciare delegate de acte de procedură, atât procesuale cât și procedurale, ci se obturează sensul ascendent al ierarhiei în dispunerea ei, delegat putând fi doar subordonatul și delegatar doar cel superior ierarhic. De asemenea, Înalta Curtea mai considerat că de esența celor două instituții (comisie rogatorie/delegare) aparține faptul că la comisia rogatorie se au în vedere acte procedurale și poziții de egalitate între subiecții activității, iar la delegare se au în vedere acte cu dublă natură, atât procesuale cât și procedurale, iar relația dintre subiecții instituției este una de ierarhie, situată în sensul dispoziției de efectuare a delegării.
Față de lipsa de constanță a Înaltei Curți, în apărare s-a invocat cazul Beian contra României.
- Nulitatea urmăririi penale ca urmare a încălcării dreptului la un proces echitabil și a principiului egalității armelor:
În acest sens, s-a arătat că dreptul la un proces echitabil, reprezintă pe de o parte ansamblul garanțiilor procedurale și pe de altă parte dreptul la judecarea în mod echitabil a cauzei. Echitatea procedurii reiese mai ales din legalitatea acesteia și din respectarea drepturilor și garanțiilor celui cercetat penal. S-a considerat că organele de urmărire penală au desfășurat o procedură nelegală cu multiple încălcări ale drepturilor și garanțiilor celor cercetați penal, fiind astfel încălcată prezumția de nevinovăție și dreptul la un proces echitabil, aspecte ce rezultă din modul de prelevare a probelor de motorină, încălcarea dispozițiilor art. 129, 104 Cod Procedură Penală, deoarece inculpații deși privați de libertate nu au fost aduși de organele de cercetare penală la cercetarea la fața locului, la perchezițiile domiciliare efectuate, la data de 11.03.2003 la domiciliul inculpatilor și, la constatarea efectuată asupra autoturismului la data de 13.01.2003, cercetarea la fața locului din data de 13.01.2003, prelevările de probe de combustibil din datele de 14.01, 22.01, la examinarea criminalistică din data de 03.03.2003, la ridicarea de obiecte și înscrisuri efectuată de organele de cercetare penală la sediul B în data de 12.02.2003.In legatura cu acest ultim aspect se invoca încălcarea dispozițiilor art. 100 Cod Procedură Penală, deoarece activitatea desfășurată de organele de cercetare penală, respectiv de procuror cpt., la data de 12.02.2003 la sediul B, se circumscrie unei reale percheziții, ori în speță lipsește autorizația pentru efectuarea acesteia.
Un alt aspect invocat, se referă la încadrarea juridică dată infracțiunilor, în acest sens se arată că urmărirea penală a fost începută față de cei trei inculpați pentru art. 20 raportat la art. 208 aliniatul 1, art. 209 aliniatul 1 literele a, g, i, aliniatul 3 litera a, aliniatul 5 Cod Penal, iar procurorul dispune prin rezoluție începerea urmăririi penale pentru art. 208, 209 Cod Penal, imprecis și imprevizibil. Procesele verbale de aducere la cunoștință a învinuirii formulate față de persoanele cercetate penal privesc o infracțiune în forma tentativei așa cum s-a dispus începerea urmăririi penale de organele de poliție (necompetente din punctul de vedere al calității persoanei), iar ulterior în cadrul declarațiilor tip, se schimbă starea de fapt a infracțiunii reținute inițial în sarcina celor cercetați penal, și are loc o nouă încadrare juridică pentru faptele inițiale, fără să aibă loc vreo schimbare a încadrării juridice cu prezentarea acesteia și cu dreptul de a produce probe în favoarea celor cercetați penal. În apărare, s-a invocat jurisprudenta CEDO-Cauzele și Foti contra Italiei (1982).
Tot în susținerea încălcării dreptului la un proces echitabil și al egalității armelor, se invoca si neprezentarea inculpaților a tuturor pieselor dosarului.Astfel, se arată că organele de cercetare penală dețin și au predat instanțelor de judecată un plic secret, al cărui conținut cei cercetați penal nu au cunoștință. Au fost invocate cauzele: Marea Britanie - în virtutea art. 6 parag. 1 prevăzut obligația organelor de cercetare penală de a comunica apărării toate elementele importante ale dosarului; și Davis Marea Britanie (Hotararea din16.02.2000) -parchetul nu poate ține secret față de inculpat, părți din dosar pe care se bazează acuzarea, nici măcar cu consimțământul judecătorului; Hulki contra Turciei (Hotărârea din 08.04.2004), Delta contra Franței (Hotărârea din 19.12.1990) - dreptul la apărare al unei persoane este restrâns într-o măsură incompatibilă cu prevederile art. 6 dacă acuzarea se bazează pe probe ce nu au fost prezentate celui urmărit, pentru ca acesta să își formuleze apărările aferente, aceasta datorită faptului că nu i s-a dat ocazia să le înfrunte în fazele de cercetare; Fitt Regatul Unit.
Un alt motiv, se referă la neadministrarea de probe și în favoarea celor cercetați penal, făcându-se referire la constatările tehnico științifice din cursul urmăririi penale, acestea nefiind efectuate de către experți oficial, ci de instituții ce nu sunt abilitate în materie si mai mult interesate cu privire la patrimoniul partii civile, fără ca inculpații să poată propune obiective pentru a dovedi lipsa de temei a învinuirii ce se aduce acestora, fiind lipsiți și de posibilitatea participării la aceste analize a unui expert consultat care este în măsură să asigure un echilibru imparțial între acuzare și apărare. În susținere au fost invocate Cauza Mantovanelli contra Franței, Hotărârea din 18 martie 1997, Cauza contra Franței, Hotărârea din 20 octombrie 2001 și Cauza Cottin contra Belgiei, Hotărârea din 2 iunie 2005.
In dezvoltarea motivelor sale de apel inculpatul Gas ustinut pe langa criticile aduse de coinculpati ca competenta de cercetare a organelor speciale era exclusiva si nu alternativa.La filele 218-221 dosar fond au fost depuse,la solicitarea magistratului militar ordinele de delegare a procurorului general catre cei doi procurori militari,insa potrivit doctrinei si jurisprudentei ICCJ,in cadrul delegarii administrative,potrivit Legii de organizare judecatoreasca,actele procesuale nu pot fi dispuse de delegatul care nu indeplineste conditiile de vechime si grad pentru a efectua urmarirea penala in cauza.S-au invocat Cauzele Bursuc Romaniei,Anghelescu Romaniei si Romaniei,in care Curtea a concluzionat ca parchetul militar nu putea face cercetari impotriva unor civili si a constatat in consecinta incalcarea art 6 din CEDO.
Nulitatea absolută a urmăririi penale invocată pe cale de excepție este întemeiată, urmând a fi admisă, având în vedere următoarele considerente:
În ceea ce privește primul motiv invocat, referitor la încălcarea normelor de competență după calitatea persoanei, se constată că într-adevăr magistratul căpitan avea un grad inferior inculpatului, aspect ce încalcă dispozițiile art. 5 aliniatul teza a doua, din Legea 54/1993,in vigoare la data savarsirii faptei, care arata că atunci când procurorul nu are grad egal cu cel anchetat, va fi asistat de un alt procuror cu grad corespunzător, numit prin ordinul șefului parchetelor militare din Parchetul General. În speță, deși inculpatul avea gradul de locotenent colonel, magistratul care a dispus începerea urmăririi penale față de acesta, avea la acea dată un grad inferior celui cercetat.
Din înscrisurile aflate la filele 218 - 222 dosarul instanței de fond, rezulta că magistratul avea gradul de locotenent, iar magistratul cel de colonel. Din aceste înscrisuri reiese că începând cu data precizată, procurorii militari de la parchetele militare menționate în tabelul anexă, care face parte integrantă din prezentul ordin, vor exercita pe lângă atribuțiile ce le revin potrivit funcțiilor îndeplinite, și atribuțiile pe linie de urmărire penală ale procurorilor militari de la parchetul Militar d e pe lângă Tribunalul Militar Teritorial, în circumscripția juridică a parchetului militar din care fac parte.
Se observă, că exercitând în continuare "atribuțiile ce le revin" procurorii din această cauză au rămas încadrați instituțional în Parchetul Militar Brașov. Numai în acest fel ei ar fi putut exercita în continuare atribuțiile ce le reveneau, prin urmare, exercitarea atribuțiilor de procuror de la Parchetul Militar Teritorial nu se poate referi decât la delegarea prevăzută de art. 135 Cod Procedură Penală, în sensul desfășurării unor acte procedurale. De altfel această concluzie se desprinde și din motivarea acestui ordin, care nu poartă denumirea de ordin de delegare, și care este justificat prin necesitatea desfășurării cu celeritate a actelor procedurale. În plus, în anexa la ordinul menționat, sunt înscriși toți procurorii de la parchetele militare din țară ca fiindu-le acordate atribuții pe linie de urmărire penală ale procurorilor din cadrul Parchetului Militar d e pe lângă Tribunalul Militar Teritorial B. Nu se poate înțelege că acest ordin poate fi unul de delegare administrativă potrivit Legii de organizare judecatoreasca, pentru că pe de o parte, parchetele militare de pe lângă tribunale militare ar fi rămas fără procurori dacă aceștia în totalitatea lor ar fi fost mutați la Parchetului Militar d e pe lângă Tribunalul Militar Teritorial B, iar pe de altă parte delegarea administrativă ar fi presupus ca procurorii delegați să își desfășoare activitatea la Parchetul Militar d e pe lângă Tribunalul Militar Teritorial B, sub conducerea prim procurorului de la acea unitate. Ori în cazul în speță, acești procurori au continuat să își desfășoare activitatea în cadrul Parchetului Militar Brașov sub conducerea prim procurorului de la această instituție. Rezultă clar din actele dosarului de, cu titlu de exemplu, procesele verbale, adrese, etc de la file 162, 165, 197, 254, 255, 270, 271, 272, 274, 278, 280, etc. că procurorii militari și își desfășurau în continuare activitatea în cadrul Parchetului Militar Brașov de pe lângă Tribunalul Militar Cluj, aspect ce denotă faptul că ei nu au fost delegați administrativ la Parchetul Militar d e pe lângă Tribunalul Militar Teritorial B, așadar ordinele procurorului general referindu-se la exercitarea unor atribuții, se refereau la atribuții strict procedurale, actele procesuale neputând fi dispuse de către acești procurori care nu aveau competență nici după calitatea persoanei și nici după materie.
Referitor la gradele militare, este considerat ofițer superior, potrivit Statutului cadrelor militare, reglementat de Legea 80/1990, persoana care deține gradul de locotenent - colonel, iar ofițer inferior, persoana care deține gradul de căpitan, sau cea de locotenent. Prin urmare, un ofițer inferior nu putea față de dispozițiile citate să efectueze acte de cercetare penală față de o persoană cu grad superior lui.
Cu încălcarea dispozițiilor mai sus citate, magistratul, dispune la data de 12.01.2003, aceasta deși inculpații erau deja reținuți din data de 11.01.2003, prin rezoluție, începerea urmăririi penale față de inculpații, G și, pentru infracțiunea prevăzută de art. 208, 209 Cod Penal.Rezoluția procurorului, de începere a urmăririi penale devine astfel lovită de nulitate absolută, neputând produce efecte juridice. În aceeași situație se află și actul prin care același magistrat confirmă începerea urmăririi penale dispusă de organele poliției judiciare, pentru infracțiunea în forma tentativei.
Chiar dacă următoarele acte de procedură efectuate cu privire la cei cercetați penal sunt întocmite de colonelul magistrat (egal în grad cu cel cercetat), nu pot acoperi din punct de vedere juridic, un act de procedură efectuat cu nerespectarea dispozițiilor de competență după calitatea persoanei. În acest sens, dacă un act de procedură se întocmește cu nerespectarea dispozițiilor legale, reglementate sub sancțiunea nulității absolute, orice act de procedură efectuat după acesta, chiar dacă ar fi legal, nu poate produce efecte juridice, fiind la fel lovit de nulitate absolută, potrivit principiului,quod nullum est, nullum producit efectum``.
Se impune a menționa că militarii se supun regulamentelor și disciplinelor militare, în virtutea căruia, un subordonat trebuie să respecte ordinele superiorului, acest aspect referindu-se la onoarea militară. Față de gradul inferior al magistratului, s-a propus ca la audierea inculpaților să participe un procuror egal în grad cu inculpatul, cererea nu este însoțită de o numire în acest sens. Cu toate acestea, magistratul este delegat la data de 07 ianuarie 2003, acesta participând la audierea celor trei inculpați.
Tribunalul a constatat ca au fost încălcate normele de competenta materiala in conditiile in care urmărirea penală a fost efectuată de doi procurori ( și ) delegați la Parchetul Miliar de pe lângă Tribunalul Militar Teritorial B (echivalentul procurorului din cadrul parchetului de pe lângă tribunal) de la Parchetul Militar Brașov de pe lângă Tribunalul Militar Cluj (echivalentul procurorului din cadrul parchetului de pe lângă judecătorie) în baza unui ordin de delegare emis de Procurorul General al României, în acest fel fiind încălcate normele de competență nu numai după calitatea persoanei dar și după materie.
Încălcarea dispozițiilor referitoare la competență după calitatea persoanei - fiind vorba de gradul magistratului inferior inculpatului, prin încălcarea dispozițiilor imperative ale art. 5 aliniatul teza a doua, din Legea 54/1993, cât și a dispozițiilor referitoare la competența după materie, deoarece ambii procurori militari au fost delegați de la parchete inferioare celui competent să efectueze urmărirea penală, determină aplicabilitatea dispozițiilor art. 197 aliniatul 2 Cod Procedură Penală, referitoare la nulitatea absolută a urmăririi penale, excepție care poate fi invocată în orice fază procesuală, și deci și în apel. Este adevarat ca în conformitate cu dispozițiile art. 300 Cod Procedură Penală instanța de fond la primirea dosarului, verifică regularitatea sesizării instanței, și cu toate acestea nu a constatat încălcările dispozițiilor referitoare la competență. În practica sa, Curtea de APEL BRAȘOV, a arătat că dacă neregularitatea sesizării se constată în apel, dispozițiile art. 300 Cod Procedură Penală devin inaplicabile, iar instanța de apel trebuie să trimită cauza la procuror.
Potrivit dispozițiilor art. 197 aliniatul 2 Cod Procedură Penală dispozițiile referitoare la competență după calitatea persoanei ori după materie sunt prevăzute sub sancțiunea nulității, iar potrivit dispozițiilor aliniatului 3 al aceluiași articol, nulitățile nu pot fi înlăturate în nici un fel, astfel că se impune refacerea tuturor actelor întocmite cu încălcarea normelor de competență. Nulitatea absolută intervine ca un remediu juridic, pentru înlăturarea actelor întocmite cu nerespectarea legii, iar în cazul nulităților absolute, vătămarea este prezumate iuris de iure. În ceea ce privește efectele nulității absolute, acestea se produc ex tunc, deci de la data efectuării actului nul absolut, iar toate actele întocmite ulterior sunt lovite de aceeași sancțiune.
Pe de altă parte, dispozițiile art. 135 Cod Procedură Penală raportat la art. 132 aliniatul 2 Cod Procedură Penală nu permit efectuarea prin delegare a actelor procesuale ci numai a celor procedurale.
Actele procesuale sunt definite ca manifestări de voință prin care organele judiciare și părțile din proces, dispun în limitele dreptului lor, cu privire la desfășurarea procesului penal. În acest sens, doctrina a arătat că sunt acte procesuale: rezoluția de începere a urmăririi penale, punerea în mișcare a acțiunii penale, luarea măsurilor preventive, trimiterea în judecată, etc. Actele procedurale, sunt mijloacele prin intermediul cărora se aduc la împlinire sarcinile ce decurg din actele și măsurile procesuale. Sunt acte procedurale, în sensul definit mai sus, ascultarea unui martor, ridicarea unor obiecte sau înscrisuri, efectuarea unei percheziții, etc. În cadrul procesului penal fiecare act procesual este realizat prin intermediul unui act procedural.
Potrivit dispozițiilor art. 135 aliniatul 1 Cod Procedură Penală, organul de urmărire penală, sau instanța de judecată poate dispune, în condițiile arătate în art. 132 Cod Procedură Penală, efectuarea unui act de procedură și prin delegare. Delegarea poate fi dată unui organ sau unei instanțe de judecată ierarhic inferioară. Dispozițiile privitoare la comisia rogatorie se aplică în mod corespunzător și în caz de delegare, iar în aliniatul 2 al aceluiași articol, se arată că dispozițiile referitoare la comisia rogatorie, se aplică în mod corespunzător.
Potrivit dispozițiilor art. 132 aliniatul 1 Cod Procedură Penal, atunci când un organ de urmărire penală, sau instanța de judecată nu are posibilitatea să asculte un martor, să facă o cercetare la fața locului, să procedeze la ridicarea unor obiecte sau să efectueze orice alt act procedural, se poate adresa unui alt organ de urmărire penală ori unei alte instanțe, care are posibilitatea să le efectueze. Conform dispozițiilor aliniatului 2 al aceluiași articol punerea în mișcare a acțiunii penale, luarea măsurilor preventive, încuviințarea de probatorii, precum și dispunerea celorlalte acte procesuale sau măsuri procesuale nu pot forma obiectul comisiei rogatorii.
Prin urmare, față de faptul că dispozițiile privitoare la comisia rogatorie se aplică în mod corespunzător și în caz de delegare, pe această cale nu pot fi efectuate acte de punerea în mișcare a acțiunii penale, de luare a măsurilor preventive, de încuviințare a probatoriilor, precum și de dispunere a celorlalte acte procesuale sau măsuri procesuale.
În practică, s-a decis că posibilitatea legală a atribuirii competenței pe calea delegării este înlăturată ca urmare a faptului că dispunerea sau efectuarea actelor procesuale prin delegare este interzisă (ICCJ - completul de 9 judecători, decizia 51/2003).
Mai mult decât atât, cel care este delegat, nu poate la rândul său să delege, aceasta potrivit principiului delegatus non potest delegare, ori în speță și dacă am porni de la premisa că delegarea era făcută cu respectarea normelor de competență după materia și calitatea persoanei, actele trebuiau întocmite de procuror, fără a le putea delega, actele de urmărire penală devenind atributul exclusiv al procurorului cu obligativitatea confirmării acestuia, de procurorul ierarhic superior.
În ceea ce privește practica ICCJ în material delegării, se constată că aceasta nu este constată. Pe de o parte prin deciziile 3013/2007 și 517/2003, consideră că pe calea delegării nu pot fi efectuate decât acte de procedură nu și acte procesuale. Astfel prin decizia 51/2003, face diferența netă dintre actele procesuale și actele procedurale sub aspectul naturii juridice, conținutului și contribuției acestora la declanșarea și desfășurarea procesului penal, prin prisma dispozițiilor art. 132 Cod Procedură Penală, și art. 135 din același cod, prin care consideră că s-a instituit o exclusivitate a dispunerii sau efectuării, după caz, a actelor procesuale. Se mai arată că efectuarea sau dispunerea actelor procesuale este limitată imperativ numai la organele de urmărire penală sau instanțele de judecată competente, exclusivitate ce nu privește însă actele procedurale care, prin dispunerea comisiei rogatorii sau delegării, pot fi efectuate și de alte organe decât cele competente potrivit legii procesuale penale.
Prin decizia penală 3013/2007 tot a ICCJ, se arată că în cadrul instituției delegării, așa cum era prevăzută în art. 135 Cod Procedură Penală, punerea în mișcare a acțiunii penale (art. 132 același cod) nu putea forma obiectul delegării. Din aceasta reiese că de fapt, nici un act procesual nu se poate efectua pe calea delegării.
Se observă că ICCJ prin decizia 1885/2008, pronunțată în recurs, în prezenta cauză, consideră însă că pe calea delegării, pot fi efectuate atât acte de procedură cât și acte procesuale.
Ori această lipsă de constată în practica ICCJ, face aplicabile dispozițiile art. 6 paragraful din CEDO, așa cum a stabilit Curtea Europeană în cauza Beian contra României, cauză în care a considerat că această practică divergentă ce s-a dezvoltat în cadrul celei mai înalte autorități judiciare din țară, este în sine contrară principiului siguranței publice, care este implicită în ansamblul articolelor Convenției și care constituie unul din elementele fundamentale ale statului de drept (a se vedea, mutatis mutandis, împotriva Poloniei). În loc să își îndeplinească rolul său stabilind o interpretare de urmat, Înalta Curte de Casație a devenit ea însăși sursa nesiguranței juridice, micșorând astfel încrederea publicului în sistemul judiciar. Curtea a concluzionat că această incertitudine jurisprudențială a avut drept efect privarea reclamantului de orice posibilitate de a obține beneficiul drepturilor sale. În consecință a fost încălcat art. 6 paragraful 1 din Convenție.
Față de acest aspect, tribunalul a analizat dispozițiile referitoare la delegare și consideră că aceasta s-a efectuat cu încălcarea dispozițiilor legale, iar actele procesuale efectuate pe calea delegării sunt lovite de nulitate absolută. Chiar și în măsura în care, magistratul căpitan ar fi avut competență după materie și calitatea persoanei, acesta nu ar fi putut delega pentru efectuarea actelor procedurale organele poliției judiciare, ci doar organele speciale, așa cum sunt reglementate de art. 208 aliniatul 1 litera b Cod Procedură Penală, aceasta deoarece în cazul infracțiunilor comise de militari în afara unităților militare, competența de a efectua acte de cercetare penale, revine în temeiul articolului menționat, ofițerilor anume desemnați de către șefii comenduirilor de garnizoană sau șefului comenduirii de garnizoană.
În ceea ce privește dreptul la un proces echitabil, cu respectarea principiului egalității armelor, se constată că inculpaților, pe parcursul urmăririi penale nu le-au fost respectate aceste drepturi,fiind astfel incident cazul de nulitate intermediara prevazuta de art 197 alin 4 teza a II a,cand instanta ia in considerare din oficiu incalcarile,in orice stare a procesului cand anularea actului este necesara pentru aflarea adevarului si justa solutionare a cauzei.
Tribunalul constata ca inculpații, deși privați de libertate nu au fost aduși pentru a fi prezenți la efectuarea actelor de urmărire penala, unde prezența acestora este obligatorie, așa cum reiese din dispozițiile art. 104 aliniatul 4 Cod Procedură Penală - în caz de percheziție și art. 129 aliniatul 3 Cod Procedură Penală - în caz de cercetare la fața locului. În acest sens, inculpații au fost reținuți apoi arestați preventiv la data de 11.01.2003 și cu toate acestea nu au fost aduși la cercetarea la fața locului din data de 11.01.2003, la perchezițiile din data de 11.03.2003, efectuate la domiciliul inculpatilor și, la constatarea efectuată asupra autoturismului la data de 13.01.2003, la cercetarea la fața locului din data de 13.01.2003, la prelevările de probe de combustibil din datele de 14.01, 22.01, la examinarea criminalistică din data de 03.03.2003, la ridicarea de obiecte și înscrisuri efectuată de organele de cercetare penală la sediul B în datele de 13.01.2003 și 12.02.2003, acestea din urmă fiind reale percheziții efectuate fără autorizație de percheziție.
De asemenea, se constată că există încălcări ale dreptului la apărare și în ceea ce privește stabilirea încadrării juridice date faptelor reținute în sarcina inculpaților.
Din analiza actelor și lucrărilor dosarului, reiese că urmărirea penală a fost începută față de cei trei inculpați, de organele de poliție, prin procesul verbal din data de 11.01.2003 pentru art. 20 raportat la art. 208 aliniatul 1, art. 209 aliniatul 1 literele a, g, i, aliniatul 3 litera a, aliniatul 5 Cod Penal. Procurorul - magistrat cpt. prin rezoluția din data de 12.01.2003, dispune începerea urmăririi penale față de cei trei inculpați pentru art. 208, 209 Cod Penal, incadrare juridica incompleta si imprecisa.
Din procesele verbale de aducere la cunoștință a învinuirii, încheiate de organele de cercetare penală, inculpaților li s-a adus la cunoștință că sunt cercetați pentru art. 20 rap la art. 208 alin 1, art. 209 alin 1 literele a,g,i Cod Penal, alin 3 lit a și alin 5 Cod Penal filele 294, 297 - verso, 299, 304,313, 334, 335,337, 339, 349, 353, 357,365, etc. ulterior, la data audierii inculpaților de magistratul cpt. se încheie un nou proces verbal de aducere la cunoștință a învinuirii, unde fără a fi prezentată starea de fapt, se prezintă încadrarea juridică a infracțiunii pentru care sunt cercetați, ca fiind art. 208, 209 Cod Penal. În cadrul audierilor ulterioare, nu se mai încheie procese verbale pentru aducerea la cunoștință a învinuirii ce se aduce inculpaților, însă în cadrul declarațiilor tip, la secțiunea învinuirea ce se aduce, este completată o cu totul altă stare de fapt (care de altfel se modifică substanțial în ceea ce privește gravitatea faptelor, de la un act la altul) care nu se circumscrie încadrării juridice prezentate inculpaților cu ocazia prezentării învinuirii ce li se aduce.
Prin ordonantele procurorului colonel din data de 13.01.2003 se dispune arestarea preventiva a celor trei invinuiti pentru tentativa la furt calificat prev de art 20 rap la art 208 alin 1,209 alin 1 lit a,g,i,alin 3 lit a si alin 5 pentru ca prin ordonantele din 17.01.2003 sa se dispuna punerea in miscare a actiunii penale pentru infractiunea prev de art 208 alin 1,209 alin 1 lit a,g si alin 3.
In consecinta deși față de inculpați s-a pus în mișcare acțiunea penală și au fost trimiși în judecată pentru o infracțiunea mai gravă decât s-a început urmărirea penală și pentru o infracțiunea mai gravă decât cea prezentată în procesul verbal de aducere la cunoștință a învinuirii (art. 208 alin 1, 209 alin 1 lit a, g, 209 alin 3 lit a), procurorul nu a dispus schimbarea încadrării juridice pentru infracțiunea mai grea reținută în sarcina inculpaților, fiind astfel încălcate drepturile inculpaților la apărare, aceștia fiind în imposibilitate de a-și pregăti apărarea pentru fapta mai grea. Ori inculpatul nu are obligația să își probeze nevinovăția, având însă dreptul să combată acuzația, însă pentru aceasta trebuie să cunoască conținutul învinuirii ce i se aduce. Încălcând aceste drept celui cercetat, acesta nu mai poate beneficia de un proces echitabil, fiindu-i încălcată prezumția de nevinovăție.
CEDO a definit termenul de acuzație în cauzele și Foti contra Italiei (1982) si Bohmer Germaniei(2005) statuând că aceasta trebuie definită in primul rând în sens material și în al doilea rând în sens formal și se referă la existența unei notificări din partea autorităților cu privire la imputarea săvârșirii unei infracțiuni. Ori în speță, singura notificare de acest gen are loc așa cum s-a arătat mai sus, prin procesele verbale de aducere la cunoștință a învinuirii și a dreptului la asistență juridică, împrejurare în care inculpaților le-au fost prezentate încadrări juridice ale unor infracțiuni, diferite ca gravitate.
Tribunalul mai constata ca la data reținerii inculpaților- 11.01.2003, deși prevederile constituționale în vigoare la acea dată (art. 23 aliniatul 8) prevedeau obligativitatea ca celui reținut sau arestat să i se aducă de îndată la cunoștință, în limba pe care o înțelege, motivele reținerii sau ale arestării, iar învinuirea în cel mai scurt termen numai în prezența unui avocat ales sau desemnat din oficiu, fără a se face distincție între cel reținut și arestat, în cauză inculpaților nu le-a fost prezentată învinuirea în prezența unui avocat și nici nu le-a fost adus la cunoștință dreptul de a fi asistați de apărător ales sau desemnat din oficiu,fiindu-le luate declarații olografe și tip despre învinuirile aduse, fără a beneficia de asistența juridică deja obligatorie, față de dispozițiile constituționale.
Deși la data de 12.01.2003 inculpații sunt audiați pentru art. 208, 209 Cod Penal, la data de 13.01.2003 inculpații sunt arestați preventiv pentru o perioadă de 5 zile pentru infracțiunea de furt în forma tentativei, aceeași infracțiune fiind prezentată și în ordonanța procurorului pentru dispunerea măsurii, act ce poartă data de 23.01.2003 deși arestarea s-a dispus la data de 13.01.2003
Față de acest aspect, Curtea a arătat în Cauza Mattoccia contra Italiei că modificarea acuzației aduse unei persoane, indiferent dacă este vorba de natura faptelor imputate sau despre calificarea lor juridică, trebuie adusă la cunoștința ei în aceleași condiții de promptitudine voite de art. 6 paragraful 3 litera a, pentru ca ea să fie în măsură să dispună de facilitățile necesare organizării apărării în noile condiții apărute.
Un alt aspect care relevă încălcarea principiului egalității armelor se referă la faptul că organele de cercetare penală nu au prezentat inculpaților toate piesele dosarului, punându-i în situația de a nu își putea pregăti apărarea sub toate aspectele.Deși în rechizitoriu nu se face vorbire că s-ar înainta instanței de judecată la sesizare un plic secret(menționându-se în schimb ca mijloace de probă existența unor,documente clasificate"), acesta a însoțit dosarele în toate fazele procesuale, aspect ce reiese din adresele de înaintare a dosarelor către instanțele de judecată(cu exceptia Tribunalului B).
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a sancționat aceste aspecte legate de neprezentarea de către acuzare a tuturor pieselor către apărare, considerând în Cauza și Davis Marea Britanie (Hotararea din16.02.2000), că legalitatea procesului penal este un principiu general de drept și acest principiu impune anumite exigențe cu privire la derularea procedurii penale, în scopul de a asigura garantarea unui proces echitabil, care implică și principiul egalității armelor. Față de acest aspect a considerat că parchetul nu poate ține secret față de inculpat, părți din dosar pe care se bazează acuzarea, nici măcar cu consimțământul judecătorului. În Cauza Regatului Unit - în virtutea art. 6 parag. 1 Curtea a prevăzut obligația organelor de cercetare penală de a comunica apărării toate elementele importante ale dosarului.
În cauzele Hulki Turciei( Hotărârea din 08.04.2004), Delta Franței (Hotărârea din 19.12.1990)Curtea a considerat că folosirea unei probe administrate în faza de urmărire penală nu este în sine incompatibilă cu dispozițiile art. 6 paragraful 1 și 3 litera d din CEDO, în condițiile în care drepturile celui cercetat penal au fost respectate. Ca regulă, aceste drepturi impun ca acuzatul să fi avut oportunitatea adecvată să conteste acea probă la finalul procedurii. Dreptul la apărare al unei persoane este restrâns într-o măsură incompatibilă cu prevederile art. 6 dacă acuzarea se bazează pe probe ce nu au fost prezentate celui urmărit, pentru ca acesta să își formuleze apărările aferente, aceasta datorită faptului că nu
s-a dat ocazia să le înfrunte în fazele de cercetare.
În ansamblu toate încălcările aduse de organele de cercetare penală inculpaților, prin aspectele mai sus prezentate, conduc la concluzia încălcării art. 6 paragraful 1 din CEDO, cu precizarea că aceste dispoziții se aplică și fazei de urmărire penală nu numai celei de judecată.
Tribunalul nu va analiza si criticile inculpatilor privind caracterul ilegal al mijloacelor de proba,respectiv ridicarea si administrarea acestora intrucat vizeaza probleme de fond astfel cum a statuat si ICCJ,prin decizia nr 13/8.01.2007 prin care a aratat ca instanta se pronunta asupra caracterului ilegal al mijloacelor de proba prin hotarare,dupa efectuarea cercetarii judecatoresti si dupa dezbateri.
CEDO, a amendat activitățile parchetelor militare pentru încălcarea frecventă a drepturilor reglementate de Convenție, arătând că de regulă, lipsa de independență a organelor de anchetă ține de natura lor, întrucât ele reprezintă acuzarea în faza de judecată și sunt parte a executivului, fapt care nu împiedică însă necesitatea și posibilitatea de a asigura imparțialitatea acestora, adică obligația organelor de anchetă penală de a acționa fără prejudecăți, cu privire la vinovăția celui acuzat penal și fără a avea alte interese în cauză.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat că faza de urmărire penală este faza în care trebuie să apară majoritatea drepturilor procedurale recunoscute acuzatului, întrucât din acel moment acesta începe să își formuleze apărările, iar ceea ce se petrece în cursul acestei faze are o influență decisivă asupra procedurilor ulterioare, astfel că trebuie admis că dreptul la o urmărire penală în fața unui organ imparțial, este un element al dreptului la o procedură echitabilă, chiar dacă art. 6 se referă strict la imparțialitatea instanței de judecată(Cauzele De și Gijsels Belgia, 24.02.1997, Findlay Regatul Unit, Mazni România, Șahiner-vs Turcia - 25.09.2001; Cooper vs. Regatul Unit - 16.12.2003; Ocalan vs Turci; Incal contra Turciei; Ciraklar contra Turciei).
Critica inculpatilor civili si privind incalcarea art 6 din CEDO prin cercetarea lor de procurori militari este fondata.Interdicția judecării civililor de către instanțele militare, opera și înainte de modificările aduse Codului d e Procedură Penală prin Legea nr. 356/2006, având în vedere jurisprudența CEDO (a se vedea în acest sens, ICCJ, incheierea nr. 581/ 25.03.2008),aceasta in conditiile in care Romania a ratificat Conventia prin Legea nr 30/20.06.2004 si vazand dispozitiile constitutionale inscrise in art 11,potrivit carora tratatele ratificate de Parlament,potrivit legii fac parte din dreptul intern si art 20 alin 2 conform carora daca exista neconcordante intre pactele si tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului,la care Romania este parte si legile interne,au prioritate reglementarile internationale,cu exceptia cazului in care Constitutia sau legile interne contin dispozitii mai favorabile.
Cauzele Incal Turciei și Șahiner Turciei au fost pronunțate de Curtea Europeană în anii 1998 și respectiv 2001, anterior anului 2003, an în care s-a început procedura împotriva inculpaților în prezenta cauză. Prin urmare, în anul 2003, instanțele militare nu erau competente să judece civili, rezultând din aplicarea art. 209 aliniatul 4 Cod Procedură Penală, că procurorul competent să supravegheze sau să efectueze urmărirea penală aparținea parchetului corespunzător instanței care judeca în fond cauza. Prin urmare, instanțele militare, neavând competența de a judeca civili, nici parchetele militare de pe lângă aceasta nu aveau competența de a urmări penal, civilii. Începând din anul 2004, Curtea Europeană a pronunțat o serie de decizii de condamnare împotriva României, care surprind lipsa de imparțialitate și independență a procurorilor militari, instrumentand cauze cu privire la fapte comise în perioada 1998 - 2003:Cauzele - Anghelescu România, 5 octombrie 2004; Bursuc România, 12 octombrie 2004; României, 2006; Popescu contra României, 2007.
În acest sens, una dintre cele mai relevante decizii în care România a fost condamnată, este hotărârea din februarie 2009 în cauza Voiculescu contra României, în care Curtea Europeană critică practicile procurorilor militari, pentru încălcarea art. 2 - dreptul la viață sub aspect procedural,respectiv pentru aspecte ce țin de procedura urmăririi penale, efectuată chiar de procurorii militari brașoveni în anul 2003.În acest sens, Curtea a reținut că la vremea aceea procurorii militari erau, la fel ca și acuzații, militari activi și că făceau, drept urmare, parte din structura militară fondată pe principiul subordonării ierarhice. Curtea a considerat că șoferul camionului se afla în exercițiul funcțiunii (cel cercetat), iar această legătură de natură instituțională a fost tradusă în speță, printr-o lipsă de independență și imparțialitate din partea procurorului militar în efectuarea anchetei.
In cauza Morris c/- 2002 Curtea a arătat că în ceea ce privește instanțele militare și deci implicit și în ceea ce privește parchetele militare, a arătat că niciuna din dispozițiile art. 6 nu interzice ca tribunalele militare să judece militari care au comis infracțiuni penale. Ceea ce trebuie analizat în fiecare cauză, dacă pot exista temeri obiectiv justificate de din partea celui judecat cu privire la independența și imparțialitatea unei curți militare, mai ales dacă există garanții suficiente de natură să excludă orice bănuială legitimă de lipsă de independență a acestor instanțe speciale.
Într-o altă cauză - Findlay Marea Britanie (25.02.1997), Curtea a arătat că procedura aplicabilă în cazul instanțelor militare nu oferă suficiente garanții de independență și imparțialitate a instanței. Curtea a mers mai departe și în cauzele Ciraklar Turcia, Incal Turcia, Sahiner Turcia (28.10.1998, 09.06.1998, 25.09.2001) o procedură care oferea mai multe garanții decât cea din Marea Britanie, a fost considerată ca putând justifica bănuielile acuzatului cu privire la independența și imparțialitatea instanței. În cauză, judecătorii militari, urmau aceeași formare profesională ca și omologii lor civili, se bucurau de aceleași garanții constituționale, cu toate acestea alte caracteristici ale statutului lor ridicau semne serioase de întrebare: faptul că ei continuau să facă parte din structurile armatei care la rândul ei depinde de puterea executivă, faptul că erau supuși disciplinei militare și că armata a avut o contribuție importantă la desemnarea și numirea acestor judecători, faptul că ei fac obiectul unor notări în cadrul armatei, pentru activitatea jurisdicțională. Toate aceste circumstanțe au contribuit la hotărârea Curții, în sensul că instanțele militare, atunci când este acuzat un civil, nu oferă suficiențe garanții de independență și imparțialitate.
Prin urmare, s-a pus la îndoială imparțialitatea magistratului miliar în toate fazele în care acesta acționează, iar acest aspect, la care se adaugă și practica constantă CEDO care arată că civilii nu pot fi judecați de instanțele militare, determină necesitatea refacerii urmăririi penale de către un parchet civil, aceasta cu atât mai mult cu cât în prezent, procurorii militari anchetează numai infracțiunile comise de militari în legătură cu serviciul, prin urmare legiuitorul român a înțeles să armonizeze practica în materie prin adoptarea Legii nr 356/2006.
Chiar dacă încălcarea dispozițiilor art. 6 din CEDO nu este reglementată expres de procedura penală românească, nefiind cuprinsă în cauzele de nulitate absolută prevăzute de art. 197 aliniatul 2 Cod Procedură Penală, Tribunalul consideră că normele cuprinse în convenție împreună cu jurisprudența organelor sale alcătuiesc un bloc de convenționalitate, cu consecința ca acesta se impune autorităților naționale cu aceiași forță juridică cu care se impun normele convenționale. În plus, jurisprudența Curții Europene este direct aplicabilă în sistemul român de drept, prin urmare are forță constituțională și supralegislativă. Aceasta înseamnă că judecătorul național poate să constate în orice fază procesuală încălcarea art. 6 din CEDO, și să dispună organelor care au încălcat aceste dispoziții, refacerea actului, fără o asemenea autoritate ar însemna că judecătorul național devine un aplicant al dispozițiilor CEDO într-o cauză numai după ce încălcările ar fi fost deja recunoscute de CEDO, or aceasta ar contraveni însuși spiritului pentru care a fost creată Convenția, și anume acela de a apăra drepturile omului.
Autoritățile statale române confruntate cu aplicarea dispozițiilor Convenției sunt obligate să țină seama și să aplice soluțiile jurisprudențiale ale Curții, indiferent dacă ele au fost pronunțate în cauze privitoare la România sau alte state părți la Convenție. În plus, Curtea Constituțională a arătat că interpretările Curții Europene referitoare la normele Convenției, astfel cum rezultă din jurisprudența acesteia se impune, pe temeiul principiului subsidiarității, și față de ea, a fortiori, jurisprudența instanței europene se impune celorlalte autorități române, inclusiv instanțelor judecătorești, de la cele de fond până la Înalta Curte de Casație și Justiție.
Împotriva acestei decizii a declarat recurs Parchetul de pe lângă Tribunalul Brașov, solicitând casarea deciziei apelate și restituirea cauzei la Tribunalul Brașov pentru continuarea procesului penal.
În motivarea recursului se arată că instanța de apel a făcut referire la practica CEDO (cauzele De haes și Gijsels contra Belgiei - 24.02.1997, Findlay contra Regatului Unit, Mazni contra România, Sahiner contra Turcia - 25.09.2001, Aalon contra Turcia, Incal contra Turciei, Klar contra Turciei).
Este adevărat că în practica CEDO s-a apreciat că în cauzele cu raporturi de conexitate între faptele unor inculpați militari și cele ale unor inculpați civili, judecata asupra civililor trebuie să revină în exclusivitate instanțelor civile, pentru a fi asigurată conformitatea cu articolul 6 din Convenția Europeană pentru garantarea accesului la un tribunal independent și imparțial.
De altfel, legiuitorul român, modificând prin legea nr. 356/2006 dispozițiile art. 35 alin-2 din Codului d e procedură penală, a realizat conformarea dreptului intern la jurisprudența instanței de contencios a drepturilor omului din data de 7 septembrie 2006, dată la care respectivele dispoziții legale au intrat în vigoare.
Or, România a ratificat Convenția Europeană a Drepturilor Omului prin legea nr. 30 din 20 iunie 2004, dată de la care au prioritate, reglementările internaționale.
Rechizitoriul a fost întocmit la data de 3 iunie 2003, deci anterior ratificării convenției, situație față de care se impunea nu restituirea la procuror, ci trimiterea cauzei la Judecătoria Brașov pentru a se proceda la rejudecarea acesteia.
Analizând practica CEDO, în cauzele invocate se are în vedere în principal, parțialitatea instanței de judecată în lumina încălcării articolului 6 din CEDO, cu privire la un proces echitabil.
Dar, la fel de important și trebuie supus atenției și un alt principiu al Curții, acela de judecare a cauzelor într-un termen rezonabil.
Inculpații au comis fapta în anul 2003, în același an dispunându-se și trimiterea lor în judecată, cauza parcurgând până la acest moment mai multe faze procesuale.
Ori, dacă în anul 2009 se procedează la reluarea și refacerea urmăririi penale, în condițiile în care nu se poate invoca încălcarea drepturilor procedurale ale inculpaților, se ajunge fără putință de tăgadă la încălcarea principiului instrumentării și judecării cauzei într-un termen rezonabil, un termen în care răspunderea penală să își producă efecte, iar în cazul unei condamnări, pedeapsa să fie de natură a-și atinge scopul preventiv-educativ și a-și îndeplini rolul de coerciție pentru fapta comisă.
Recursul este întemeiat.
Prin decizia penală nr. 1885 din 28 mai 2008 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție s-au admis recursurile inculpaților, și G împotriva deciziei penale nr. 5 din 27 martie 2007 Curții Militare de Apel, pe care au casat-o și s-a trimis cauza spre rejudecarea apelurilor la Tribunalul Brașov.
Analizând motivele de recurs, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că, motivul de critică ce vizează constatarea nulității absolute a întregii urmăriri penale pentru considerentul că a fost efectuată de un procuror delegat la Parchetul Militar d e pe lângă Tribunalul Militar Teritorial de la Parchetul Militar Brașov de pe lângă Tribunalul Militar Cluj în baza unui ordin al Procurorului General al României, iar dispozițiile art. 132(2) și art. 132 nu permit efectuarea prin comisie rogatorie sau delegare a actelor procesuale ci numai a actelor procedurale este nefondată.
Cu titlu de premisă se reține că inculpatul face o asimilare forțată pânp la identitate între instituțiile comisiei rogatorii, delegării, instituții caracterizate de multe aspecte comune, precum: sediul materiei este aceeași secțiune a XIII-a a capitolului II a titlului III a Codului d e procedură penală, condiția lipsei posibilității de a desfășura unele activități, etc.
De esența celor două instituții aparține însă faptul că la comisia rogatorie se au în vedere acte procedurale și poziții de egalitate între subiecții activității iar la delegare se au în vedere acte de procedură, cu dublă natură, atât procesuale cât și procedurale, iar relația dintre subiecții instituției este una de ierarhie, situată în sensul dispoziției de efectuare a delegării.
Cu alte cuvinte, prin delegare nu se oprește efectuarea de către organele judiciare delegate de acte de procedură, atât procesuale cât și procedurale, ci se obturează sensul ascendent al ierarhiei în dispunerea ei, delegat putând fi doar subordonatul și delegatar doar cel superior ierarhic.
Tot astfel nu este fondată nici critica prin care se tinde la constatarea nulității absolute a aceleiași urmăriri penale pe considerentul că aceasta nu a fost efectuată de organele speciale de cercetare penală întrucât în realitate se prevede competența alternativă a organelor de cercetare penală speciale, făcută de legiuitor în sprijinul realizării mai ușoare și mai eficiente a urmăririi penale și al desfășurării mai favorabile a procesului penal, iar nu în scopul obturării, împiedicării acestora.
Nefiind exclusă această competență, motivul mai sus invocat este neîntemeiat.
Concomitent, nu este fondată nici critica ce viza pretinsa încălcare a dispozițiilor procedurale relative la compunerea instanței pe considerentul că inculpatul avea gradul de locotenent colonel, iar judecătorul la instanța de fond a avut gradul inferior de, care deși face parte din aceeași categorie de grade - cea a ofițerilor superiori - nu este egal în ierarhia militară cu cel al recurentului inculpat. Aceasta întrucât prin dispozițiile art. 5 alin.1 teza a II-a din legea nr. 54 din 9 iulie 1997, modificată, se statuează că în ipoteza judecării militarilor activi inculpații cu grad de ofițer superior (ipoteza de aplicabilitate în speță) este necesar ca atât președintele completului de judecată, cât și procurorul care participă la judecarea cauzei trebuie să fie ofițeri superiori, cerință respectată pentru argumentul deja expus că judecătorul cauzei avea grad de ce face parte din sistemul categorial de grade al ofițerilor superiori.
Aceste motive au fost invocate de către inculpați și în fața Tribunalului Brașov, care, conform prev. art. 385/18 pr.pen. trebuia să se conformeze hotărârii instanței de recurs.
Potrivit limitelor de casare fixate de Înalta Curte de Casație și Justiție in decizia arătată mai sus, cu care a fost investit Tribunalul Brașov, acestea se refereau la existența unor grave iregularități procedurale cu ocazia judecării cauzei la instanța de apel, referitoare la încălcarea drepturilor inculpaților la o judecată echitabilă și imparțială, reglementată prin dispozițiile art. 6 paragraful 1 din și a principiului prezumției de nevinovăție instituit prin dispozițiile art. 6 paragraful 2 din și ale art. 5/2 pr.pen. totodată, instanța supremă, făcând trimitere la Cauza Maszni contra României din 21 septembrie 2006 stabilit că instanța de judecată în apel este Tribunalului Brașov.
Față de motivele arătate mai sus, în baza art. 385/15 pct. 2 lit. c pr.pen. se va admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Brașov și se va trimite cauza aceleași instanțe pentru continuarea judecății.
În baza art. 192 alin. 3.pr.pen. cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Brașov împotriva deciziei penale nr. 72 din 11.03.2009 a Tribunalului Brașov, pe care o casează și trimite cauza aceleași instanțe pentru continuarea judecății.
Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.
DEFINITIVĂ.
Pronunțată în ședință publică azi 19.11.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
- - - - - C
GREFIER
Red. /30.12.2009
Dact.BD/ 6.01.2010
Jud. fond AG
Jud. Apel /
- 3 exemplare -
Președinte:Elena BarbuJudecători:Elena Barbu, Simona Franguloiu, Alina Constanța
