Spete inselaciune Art 215 cod penal. Decizia 27/2008. Curtea de Apel Pitesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PITEȘTI
SECȚIA PENALĂ ȘI PENTRU CAUZE CU MINORI ȘI DE FAMILIE
DOSAR NR- DECIZIA PENALĂ NR. 27/
Ședința publică din 11 Martie 2008
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE: Teodora Gheorghe Sorescu G--, JUDECĂTOR 2: Marioara Dumitru
Judecător: - -
Grefier: - -
Parchetul de pe lângă Curtea de APEL PITEȘTI este reprezentat prin:
Procuror:
S-au luat în examinare, pentru pronunțare, apelurile penale declarate de PARCHETUL DE PE LÂNGĂ TRIBUNALUL ARGEȘ și STATUL ROMÂN-PRIN ANAF B REPREZENTATĂ DE DGFP A, împotriva sentinței penale nr.92 din 15 februarie 2007, pronunțată de TRIBUNALUL ARGEȘ, în dosarul nr-.
Dezbaterile asupra apelurilor au avut loc în ședința publică din data de 26 februarie 2008, susținerile părților fiind consemnate în încheierea de amânare a pronunțării de la acea dată, încheiere ce face parte integrantă din prezenta decizie.
Pronunțarea a fost amânată la data de 04 martie 2008 și în final la data de 11 martie 2008, când în urma dezbaterii s-a pronunțat următoarea soluție:
CURTEA
Asupra apelului penal de față, deliberând constată următoarele:
Prin sentința penală nr. 92 din 15 februarie 2007, TRIBUNALUL ARGEȘ, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) rap. la art. 10 lit. a) Cod procedură penală, a dispus achitarea inculpaților, fiul lui - și, născut la data de 28.09.1966 în orașul, jud. C-S, cu domiciliul în Câmpulung,-, -.E,.1,.4, jud. A, CNP -, pentru infracțiunii prevăzute și ped.
de art. 26 Cod penal rap. la art. 215 al. 1, 2, 5 Cod penal și art. 290 al.1 Cod penal;, fiul lui și, născut la data de 25.09.1976 în P, jud. A, domiciliat în P,-, -. A,.6,.20, jud. A, CNP -, pentru infr. prev. și ped. de art. 215 al.1,2,5 Cod penal și art. 292 Cod penal, -, fiul lui și, născut la data de 25.10.1952 în comuna, sat, jud. A, cu domiciliul în P, bd. - - nr. 105, jud. A, CNP -, fiica lui și, născută la data de 01.11.1953 în comuna, jud. A, domiciliată în P, str. - M nr. 3, -A,. B,.1, jud. A, CNP -, G, fiul lui și, născut la data de 17.04.1952 în comuna, jud. A, domiciliat în P,-, -. A,.18, jud. A, CNP - și, fiul lui și, născut la data de 03.04.1954 în comuna, jud. A, domiciliat în P,-, jud. A, CNP -, toți pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute și pedepsite de art. 248 Cod penal.
A fost respinsă acțiunea civilă iar cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.
Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut, în esență, că " ", reprezentată de inculpatul, a vândut prin contractul consensual nr. 38/7.10.2003 " ", reprezentată de inculpatul -, active imobiliare înglobate în " ", situate în localitatea M, județul C, cu prețul de 30.500.000.000 lei vechi, inclusiv, ce urma a fi achitat în 30 de zile de la emiterea facturii.
La data de 17 octombrie 2003, a fost emisă factura fiscală nr. - de către vânzător, care însă a devenit ulterior proprietar al bunurilor înstrăinate (prin contractul de vânzare-cumpărare autentificat sub nr. 3777 din 21 octombrie 2003).
S-a mai reținut că, la data de 3 noiembrie 2003, " " a înregistrat la Ministerul Finanțelor Publice sub nr. 27511 cererea de rambursare a TVA pentru suma de 4.800.257.570 lei vechi, însoțită de factura fiscală nr. -/17.10.2003 și contractul consensual nr. 37/7.10.2003, ca documente justificative.
Cererea de rambursare aaf ost aprobată prin avizul de rambursare nr. 141/5173/6.11.2003, ce poartă semnăturile consilierilor, G, - în calitate de șef serviciu, ce acordat viza de control financiar preventiv și a directorului -, care a probat avizul de rambursare.
La aceeași dată, 6 noiembrie 2003, conform rezoluției de pe cererea de rambursare, a fost virată în contul societății " " suma de 4.800.257.570 lei vechi, conform ordinului de plată nr. 2249/6 noiembrie 2003.
Deși inculpații au fost trimiși în judecată de procuror pentru comiterea infracțiunilor de înșelăciune, fals și abuz în serviciu contra intereselor publice, judecătorul fondului nu și-a însușit punctul de vedere al acuzării, potrivit căruia inculpații au acționat cu intenția de a păgubi statul, pe motiv că la scurt timp după înstrăinarea bunurilor vânzătorul a devenit proprietar.
Faptul că cererea de rambursare aaf ost înregistrată la 3 noiembrie 2003 a constituit, în opinia tribunalului, un argument determinant în "dovedirea lipsei relei - credințe".
În continuare, acuzația de nerespectare a normelor de drept comercial în materia vânzării, a Legii nr. 54/1998 privind circulația juridică a terenurilor și a Ordinului nr. 1950/2001 nu a fost însușită, apreciindu-se ca veridice precizările referitoare la deducerea taxei pe valoarea adăugată pentru bunuri imobile, făcute în adresa nr. -/24 mai 2006 a Ministerului Finanțelor Publice, și concluziile expertizei contabile.
Cât privește Ordinul nr. 1950/2001, despre care se pretinde în rechizitoriu că nu a fost respectat, s-a observat că era abrogat începând cu data de 01.01.2003, prin Ordinul nr. 61/2001 al aceluiași ministru.
Față de aceste considerente de ordin legal, cât și față de concluziile raportului de expertiză financiar-contabilă, tribunalul a constatat că operațiunea de restituire a taxei pe valoarea adăugată era legală, cum, de altfel, legală a fost și vânzarea activelor corporale de către inculpatul.
Nu se poate vorbi, așadar, de existența infracțiunii prevăzute și pedepsite de art. 215 alin. 1, 2 și 5 Cod penal și, respectiv, a celei de complicitate la această infracțiune.
Referitor la ceilalți patru inculpați, G, - și, angajați ai Direcției Generale a Finanțelor Publice a județului A - Direcția de Control Fiscal, ce au fost trimiși în judecată pentru infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută de art. 248 Cod penal, tribunalul a avut în vedere faptul că vânzarea - cumpărarea nu trebuie privită ca un fapt de comerț, ci ca un fapt fiscal, generator de efecte juridice pe tărâmul dreptului fiscal.
legale în materie stipulând că actul translativ de proprietate îl constituie factura fiscală și că aceasta, în toate cazurile, este purtătoare de TVA, s-a concluzionat că inculpații G și, prin întocmirea procesului-verbal de control nr. 13291/6 noiembrie 2003, în mod legal au apreciat ca exacte și reale operațiunile derulate de societatea controlată, tocmai cu respectarea prevederilor Legii nr. 345/2002, republicată.
Tot astfel, tribunalul a considerat nulă de drept învinuirea adusă inculpatului -, aceea de a nu fi respectat prevederile nr. 1950/4.10.2001 publicat în 646/16.10.2001, deoarece respectivul ordin nu era în vigoare la data efectuării controlului, el fiind abrogat la data de 31.12.2002, odată cu abrogarea nr.OG 11/1996.
În fine, inculpata, ce a semnat pentru viza de control preventiv, având obligația, potrivit anexei la decizia nr. 59/2002, pct. 2, să verifice concordanța datelor din avizul de rambursare cu cele din procesul -verbal cu respectarea normelor metodologice, a procedat astfel, deși viza de control preventiv nu mai era obligatorie, prin abrogarea aceluiași ordin al nr.1950/2001, pct. 6.
S-a constatat că directorul general al Aae mis decizia nr. 59/10 martie 2003, prin care au fost stabilite sarcini persoanelor care acordă viză de control preventiv pentru, dar atâta vreme cât verificările făcute de ceilalți trei inculpați au fost făcute în conformitate cu legea, avizul de control preventiv fost dat conform normelor. Inculpata nu a făcut decât să semneze avizul de rambursare, fără a semna alte acte din dosarul prezentat la viză.
Față de eroarea în care s-a aflat organul de urmărire penală cu privire la actele normative în vigoare la data săvârșirii presupuselor fapte, tribunalul a constatat că ele nu există, inculpații îndeplinindu-și atribuțiunile de serviciu în mod corect, prin respectarea în totalitate a legislației în vigoare.
În plus, nu s-a produs nicio tulburare însemnată bunului mers al activității A, întrucât nu există niciun prejudiciu, fapt ce rezultă și din expertiza financiar-contabilă întocmită în cauză.
Împotriva sentinței penale, în termen legal au declarat apel: Parchetul de pe lângă TRIBUNALUL ARGEȘ și Statul român, prin Agenția Națională de Administrare Fiscală, reprezentată de Direcția Generală a Finanțelor Publice
În apelul său, procurorul a susținut că hotărârea atacată este nelegală, greșit fiind dispusă achitarea inculpaților.
A arătat apelantul că dispozițiile Legii nr. 54/1998 au fost ignorate cu bună știință la momentul încheierii contractului de vânzare - cumpărare între cele două societăți comerciale, fiind clară intenția inculpaților de a induce în eroare
Întrucât, potrivit Legii nr. 345/2002, prin livrare de bunuri se înțelege transferul dreptului de proprietate asupra bunurilor, deduce apelantul că aceasta nu a existat în speță, așadar nu era exigibilă.
În realitate fiind vorba de o operațiune fictivă, nu s-a colectat, prin urmare această taxă nu putea fi dedusă. Astfel, statul a plătit inculpatului - o sumă de bani, fără ca acesta să aibă vreun drept de aoî ncasa.
În continuare, se arată că aceasta este paguba produsă părții civile, contravaloarea taxei pe valoarea adăugată ce s-a rambursat nelegal, iar la crearea respectivului prejudiciu, susține apelantul, a concurat activitatea infracțională a inculpaților și G, care au efectuat controlul fără a verifica în mod corespunzător legalitatea operațiunii generatoare de, cât și a inculpaților - și, ce aveau atribuția de a controla, la rândul lor, actele întocmite de primii.
Partea vătămată Statul român, prin Agenția Națională de Administrare Fiscală, a criticat sentința pentru modul de soluționare a laturii civile, în sensul greșitei respingeri a acțiunii civile.
S-a solicitat de către apelant obligarea inculpaților la plata de despăgubiri, reprezentând suma de bani încasată necuvenit, cum și dobânzile și penalitățile aferente, iar în ceea ce privește cererea de instituire a sechestrului asigurător, formulată în fața primei instanțe, a arătat apelantul că prima instanță nu s-a pronunțat asupra acesteia.
Curtea a procedat la ascultarea intimaților - inculpați, declarațiile acestora fiind consemnate în scris (filele nr. 46 - 51și 77 dosar apel).
Au fost depuse la dosar acte, în copii xerox (filele 52 - 55, 79 - 83), intimații au formulat în scris concluzii, prin care au arătat care sunt motivele pentru care consideră apelurile ca nefiind întemeiate.
La data de 18.12.2008, după rămânerea în pronunțare asupra apelurilor, completul de judecată a hotărât, prin încheiere, repunerea pe rol a cauzei, pentru a fi soluționată în complet de divergență.
Nu s-a specificat care ar fi chestiunea asupra căreia poartă divergența.
La termenul acordat pentru acest motiv, din data de 15.01.2008, dintr-o împrejurare ivită anterior, și anume transferul său la altă instanță, unul dintre membrii completului care a dispus repunerea pe rol a cauzei nu a mai putut participa la soluționarea ei.
S-a desemnat, potrivit Regulamentului de ordine interioară al instanțelor judecătorești, un alt judecător, care să participe la soluționarea apelului, alături de celălalt magistrat membru al completului de judecată.
Nemaifiind posibilă întrunirea completului de divergență, așa cum se dispusese prin încheierea anterioară, s-a procedat conform art. 292 alin. 3, la reluarea de la început a dezbaterilor în noua componență a completului, format din doi judecători.
În ședința publică din acea dată, s-au formulat de către apărătorii inculpaților cereri de recuzare a judecătorului care anterior participase la dezbateri și care intrase în divergență de opinii cu colegul său de complet transferat la o altă instanță, pe motiv că acesta și-a exprimat deja părerea cu ocazia deliberării anterioare, devenind, astfel, incompatibil.
În motivarea cererilor, s-a invocat faptul că, potrivit art. 308 alin. 4 din Codul d e procedură penală, motivarea opiniei separate este obligatorie, așa încât magistratul recuzat era dator să-și exprime și să-și argumenteze punctul de vedere devenind, pe cale de consecință, incompatibil. Împrejurarea că nu s-a procedat așa, au arătat inculpații, în sensul că niciuna dintre opiniile judecătorilor ce au intrat în divergență nu a fost consemnată, cu atât mai puțin motivată, nu înlătură starea de incompatibilitate.
S-a mai invocat și faptul că încheierea de repunere pe rol a cauzei este interlocutorie, așadar asupra ei nu se mai poate reveni și că în situația ivită ar trebui ca judecătorul desemnat să-l înlocuiască pe colegul său care lipsește să "preia" opinia acestuia, iar cel de-al treilea care ar trebui să participe la soluționarea divergenței să aibă cuvântul hotărâtor în dezlegarea pricinii.
Cererile de recuzare au fost respinse prin încheierea pronunțată la data de 17.01.2008, pe motiv că opinia judecătorului recuzat nu putea fi cunoscută, deoarece deliberările au fost secrete și, odată constatată divergența de opinii, părerile celor doi membrii ai completului de judecată nu au fost în niciun mod expuse, ori exprimate în scris.
Este adevărat că art. 308 alin. ultim dispune că motivarea opiniei separate este obligatorie, dar care este acea opinie rămasă minoritară se poate stabili doar după ce își exprimă părerea și cel de-al treilea membru al completului. Abia la acel moment când, după deliberare în complet de divergență, se constată care dintre cei doi judecători are o altă părere decât majoritatea, el este obligat să-și motiveze punctul de vedere.
Se observă astfel, din analiza textului de lege citat anterior, că dispoziția referitoare la obligativitatea motivării opiniei separate este precedată de alineatul ce prevede situația în care "din deliberare rezultă mai mult de două păreri", așadar completul este compus din trei judecători, iar nu din doi, și cel de-al treilea membru al său se pronunță printr-o opinie separată de opinia majoritară. În acest caz, prin urmare, el este obligat de legiuitor să-și motiveze opinia sa minoritară.
Textul de lege aplicabil speței este, însă, alineatul 5 al aceluiași articol, în care este prevăzut că dezbaterile se reiau în complet de divergență, cum și art. 54 alin. 4 din Legea privind organizarea judiciară, potrivit căruia completul de divergență se constituie prin includerea, în completul de judecată, a președintelui sau vicepreședintelui instanței, a președintelui de secție ori a judecătorului din planificarea de permanență.
În ceea ce privește componența completului de judecată, susținerea apărătorilor inculpaților, aceea de a fi reluate dezbaterile în complet de divergență, chiar și în lipsa unuia dintre judecătorii care formulase opinia divergentă, s-a apreciat ca nefondată, atâta vreme cât divergența de opinii la momentul respectiv nu mai poate exista, dintr-o cauză obiectivă; această dispoziție din încheiere rămâne, practic, fără obiect.
În cazul în care, după ivirea divergenței, unul dintre judecătorii care au opinii neconcordante se află într-o situație de împiedicare obiectivă de a se pronunța (de exemplu, transferul la o altă instanță, caz de boală, pensionare, etc.), în literatura de specialitate s-au exprimat două păreri, și anume: 1) împrejurarea impune întotdeauna intervenția unui complet lărgit, în care fiecare dintre cele două păreri contrare să poată fi pusă în minoritate, eventual ambele să poată fi excluse de oat reia opinie majoritară și 2) divergențele dispărând, se va trece la o nouă judecată într-un alt complet format tot din doi membri.
În sprijinul primei opinii se susține, pe de o parte, că divergența deja anunțată creează un dubiu asupra soluției, iar acest dubiu nu ar mai putea fi înlăturat altfel decât prin constituirea completului de divergență, iar pe de altă parte că încheierea prin care s-a hotărât constituirea completului format din trei judecători este interlocutorie, asupra ei nemaiputându-se reveni.
Deși aparent valabile, la o analiză mai atentă aceste argumente nu rezistă, căci dacă li s-ar da curs ar fi încălcate principii de drept și norme procedurale obligatorii, iar aceasta ar atrage sancțiunea nulității absolute a hotărârii pronunțate.
Astfel, "dubiul" asupra soluției nu ar mai putea exista, atâta vreme cât completul care a constatat neconcordanța de păreri nu mai poate fi întrunit. Judecătorul care, potrivit regulamentului, este desemnat să-l înlocuiască pe cel care nu mai poate face parte din acel complet ar putea fie să îmbrățișeze opinia colegului de complet rămas în continuare să soluționeze cauza, fie să aibă o părere neconcordantă cu acesta, alta chiar decât magistratul care a fost înlocuit de el.
Nu poate fi, în niciun caz, împărtășită ideea că acesta ar fi obligat să-și însușească părerea colegului pe care îl înlocuiește, iar un al treilea magistrat să aibă cuvântul "hotărâtor", întrucât aceasta este contrară principiului independenței judecătorilor și, în plus, este imposibil de realizat, căci judecătorul respectiv nu are posibilitatea obiectivă de a cunoaște care este acea părere, întrucât în încheierea de repunere pe rol a cauzei se menționează, de regulă, doar problema asupra căreia s-au formulat opinii divergente, nu și opinia fiecărui membru al completului despre modul în care ar trebui soluționată.
Nu se poate proceda la o prezentare și o motivare a fiecărei opinii, atâta vreme cât cauza se află încă pe rol, fără a se ajunge la o antepronunțare, ce ar atrage incidența cazului de incompatibilitate prevăzut de art. 47 alin. 2 Cod de procedură penală.
În mod evident, încheierea de repunere pe rol a cauzei, în baza art. 308 alin. 5, are caracter interlocutoriu, în sensul că cei doi membri ai completului de apel nu mai pot reveni asupra ei și relua dezbaterile fără prezența celui de-al treilea judecător. Dispozițiile ei sunt obligatorii pentru cei doi magistrați cu opinii divergente, dar rămân fără obiect în condițiile expuse, de imposibilitate a constituirii completului de divergență.
Dându-se curs solicitărilor procurorului și celor ale intimaților - inculpați (de a se constitui completul format din trei judecători fără a se cunoaște dacă mai sunt sau nu poziții divergente), ar fi încălcate dispozițiile relative la compunerea completului de judecată, ceea ce ar atrage, fără dubiu, casarea cauzei cu trimitere spre rejudecare, în temeiul art. 385/15 pct. 2 lit. c) rap. la art. 385/9 alin. 1 pct. 3. Aceasta, întrucât mai înainte de a se formula opinii divergente în noua compunere, în care dezbaterile au fost reluate de la început, ori chiar în absența unei atare divergențe, s-a procedat la soluționarea cauzei în complet de trei judecători.
La termenul de judecată din data de 11.12.2007 s-a formulat de către inculpații - și - cerere de schimbare a încadrării juridice date faptelor pentru care au fost trimiși în judecată, din infracțiunea de înșelăciune, prevăzută de art. 215 Cod penal și, respectiv, complicitate la această infracțiune, în infracțiunea prevăzută de art. 8 din Legea nr. 241/2005 și complicitate la aceasta.
După reluarea dezbaterilor, în ședința publică din data de 26.02.2008, din oficiu curtea a pus în discuția părților, în condițiile art. 334 din Codul d e procedură penală, schimbarea calificării juridice date faptelor pentru care inculpații - și - au fost trimiși în judecată, în infracțiunea prevăzută de art. 8 din Legea nr. 241/2005 și în infracțiunea prev. de art. 26 Cod penal rap. la art. 8 din Legea nr. 241/2005.
Analizând apelurile declarate, prin prisma criticilor formulate, cum și sub toate aspectele, așa cum impun exigențele art. 371 alin. ultim din Codul d e procedură penală, curtea constată că ele sunt fondate, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.
Situația de fapt expusă în rechizitoriu și stabilită de prima instanță este în deplină concordanță cu probele aflate la dosar, din care reies următoarele:
"Activele imobiliare ", menționate în factura aflată în copie la dosarul de urmărire penală ( 74, vol. I) și în contractul nr. 38/07.10.2003 ( 75) reprezintă bunuri imobile teren și clădiri, bunuri ce au făcut, în decursul unei singure luni calendaristice (octombrie 2003) obiectul mai multor contracte de vânzare - cumpărare, după cum urmează: la 01.10.2003, soții - - și le-au vândut, prin actul autentic nr. 881/01.10.2003 ( 157, 158 vol. I dosar urm. penală), către "", peste 6 zile, la 07.10.2003, "" le-a vândut, cu contractul nr. 961/07.10.2003, societății comerciale " " L, care la rândul său, la 21.10.2003 le vinde către " " ( 202, 203 dosar urm. penală, vol. I).
Înainte ca acest din urmă cumpărător să devină el însuși proprietar, la 17.10.2003, prin delegatul său, inculpatul, întocmește factura cu nr. -5/17.10.2003, în care sunt menționate respectivele "active imobiliare", la cumpărător fiind trecut " ", al cărei administrator este inculpatul -.
La data de 03.11.2003, inculpatul - depune la Administrația Finanțelor Publice A cererea de rambursare a, înregistrată sub nr. 27511 ( 47, 66 vol. I dosar urm. penală), iar ca urmare a acestei solicitări consilierii și G se deplasează la sediul societății și întocmesc procesul - verbal din 06.11.2003 (filele 67 - 68), în care se specifică suma de 4.800.257.570 lei vechi - de rambursat pe luna octombrie 2003, conform documentelor justificative, a jurnalelor de vânzări și cumpărări, deconturilor și balanțelor de verificare.
A fost întocmit la 06.11.2003, de către șeful Serviciului Control financiar preventiv, -, avizul de rambursare ( 69), în baza vizei de control financiar date de inculpata, iar directorul adjunct - a aprobat avizul.
La aceeași dată, 06.11.2003, suma de 4.800.257.570 lei vechi a fost virată în contul " ", al cărei administrator este inculpatul -, cu ordinul de plată nr. 2249/6.11.2003 ( 66 bis vol. I dosar urm. penală).
Este de menționat că între cele două societăți comerciale, administrate de inculpații - și -, nu a fost încheiat vreodată actul autentic de vânzare - cumpărare a imobilului teren.
Mai mult chiar, "vânzătorul" " ", deși anterior "înstrăinase", prin înscris sub semnătură privată și factură imobilele, la 25.11.2003 a încheiat cu Banca Comercială Română un contract de credit cu garanție imobiliară, instituind ipotecă asupra imobilelor situate în localitatea M (filele 242 - 252 vol. I dosar de urm. penală).
Din suma de 25.630.252.100 lei vechi, " " a achitat vânzătorului, din prețul menționat în contract, de 30.500.000.000 lei vechi, doar suma de 5.255.000.000 lei, prin ordine de plată ( 21 vol. I dosar urm. penală).
În cauză, în fața primei instanțe, a fost efectuată o expertiză contabilă, ce a avut ca obiective: 1) să se precizeze care erau documentele financiar - contabile prevăzute de legislația fiscală în vigoare la data respectivă, în baza cărora " " avea dreptul să deducă și să-i fie rambursată, 2) dacă au fost respectate normele legale în vigoare privind deducerea de către " " și dacă documentele financiar - contabile avute în vedere la stabilirea de în sumă de 4.800.257.570 lei au fost cele prevăzute de legislația în vigoare, 3) dacă în baza actelor normative menționate la obiectivul nr. 2), putea deveni exigibilă înaintea faptului generator de taxă, de bunuri și dacă, în cazul de față, taxei a fost corect stabilită prin actul de control fiscal și 4) dacă operațiunile de colectare a taxei de către " " și, respectiv, de deducere a taxei de către " " au produs sau nu un prejudiciu statului.
Concluziile expertului ( 127 dosar fond) au fost următoarele: singurul document legal în baza căruia putea fi dedusă taxa era factura fiscală în original, iar factura prezentată la control a fost completată potrivit prevederilor legale; au fost respectate normele legale în vigoare la data formulării cererii de rambursare a taxei; taxei a fost corect stabilită prin actul de control, iar prin operațiunea respectivă nu s-a produs niciun prejudiciu bugetului de stat.
În continuare, răspunzând obiecțiunilor formulate de procuror și de Statul român, prin Agenția de Administrare Fiscală la acest raport de expertiză, expertul precizează că operațiunea efectuată de cele două societăți comerciale, de vânzare a activelor imobiliare reprezentând clădiri și teren, intră în sfera de aplicare a, că taxei a avut loc la data emiterii facturii, iar faptul că cererea de rambursare a fost analizată într-un termen rezonabil nu contravine legislației în vigoare ( 155 - 157 dosar fond).
Aceste precizări făcute de expert, împreună cu adresa nr. 252/25.05.2006 a - Direcția Control Fiscal, din care reiese că deducerea taxei pe valoarea adăugată aferentă achiziționării de bunuri imobile nu este condiționată de prevederi din Codul comercial și Legea nr. 54/1998 privind circulația juridică a terenurilor, respectiv de existența unui act juridic între vii încheiat în formă autentică, întrucât taxei pe valoarea adăugată poate interveni înaintea faptului generator de taxă, respectiv înaintea livrării ( 54 - 55 dosar primă instanță) și cu împrejurarea că, la data rambursării (06.11.2003), Ordinul Ministerului Finanțelor Publice nr. 1950/2001 fusese abrogat, au determinat pe judecătorul fondului să pronunțe achitarea, pe motiv că faptele imputate nu există.
Concluzia este eronată și în vădită contradicție cu probele aflate la dosar și cu textele de lege aplicabile.
Astfel, așa cum precizează însuși expertul, potrivit Legii nr. 345/2002 privind taxa pe valoarea adăugată (în vigoare la data rambursării către societatea comercială " " a taxei rezultate în urma achiziționării de către aceasta a "activelor imobiliare"), taxa pe valoarea adăugată este un impozit indirect care se datorează bugetului de stat (art. 1).
este dreptul organului fiscal de a pretinde plătitorului de taxă pe valoarea adăugată, la o anumită dată, plata taxei datorate bugetului de stat (art. 16).
Faptul generator al taxei pe valoarea adăugată ia naștere în momentul efectuării livrării de bunuri și/sau în momentul prestării serviciilor, cu anumite excepții prevăzute la art. 15, în care nu se încadrează situația dedusă judecății.
În continuare, art. 22 prevede că dreptul de deducere ia naștere în momentul în care taxa pe valoarea adăugată deductibilă devine exigibilă.
Taxa pe valoarea adăugată pe care o persoană impozabilă are dreptul să o deducă este taxa pe valoarea adăugată datorată sau achitată, aferentă bunurilor care i-au fost livrate sau urmează să îi fie livrate, și pentru prestările de servicii care i-au fost prestate ori urmează să îi fie prestate de către o altă persoană impozabilă înregistrată ca plătitor de taxă pe valoarea adăugată (art. 22 alin. 5 lit. a) din lege).
de bunuri este definită în art. 3 din aceeași lege, ca fiind transferul dreptului de proprietate asupra bunurilor deținute de proprietar către beneficiar, direct sau prin persoanele care acționează în numele acestora.
Pentru exercitarea dreptului de deducere a taxei pe valoarea adăugată, orice persoană impozabilă trebuie să justifice suma taxei cu următoarele documente: pentru deducerea prevăzută la art. 22 alin. 5 lit. a), cu facturi fiscale sau alte documente legal aprobate, emise pe numele său, de către persoane impozabile, înregistrate ca plătitori de taxă pe valoarea adăugată (art. 24 alin. 1 lit. a) din lege).
În continuare, Ordinul nr. 1006 din 30.07.2002 al Ministrului finanțelor publice, la care face referire expertul, în art. 3 indică documentația necesară în vederea verificării rambursărilor de taxă pe valoarea adăugată: pentru vânzări, pentru cumpărări și, după caz, Borderoul de vânzare (încasare) și Borderoul cuprinzând operațiunile asimilate livrărilor de bunuri și prestărilor de servicii, potrivit legii; documentele prevăzute la art. 24 alin. (1) din lege și la art. 62 din norme, pentru justificarea taxei pe valoarea adăugată deductibile aferente achizițiilor de bunuri și/sau servicii; c) documentele prevăzute la art. 29 lit. B din lege, pentru determinarea taxei pe valoarea adăugată colectate aferente livrărilor de bunuri și/sau prestărilor de servicii efectuate; d) documentele prevăzute prin norme pentru justificarea regimului de scutire cu drept de deducere, în funcție de natura operațiunilor, pentru operațiunile prevăzute la art. 11 alin. (1) și la art. 12 din lege.
În situația în care prin norme nu se prevăd documente pentru justificarea regimului de scutire cu drept de deducere, organele de control fiscal au obligația să verifice dacă operațiunile efectuate au fost încadrate corect în regimul respectiv -;e) lista cuprinzând facturile neachitate furnizorilor și/sau prestatorilor din țară, care trebuie să cuprindă: numărul și data facturilor, denumirea furnizorilor/prestatorilor, codul fiscal, suma neachitată și taxa pe valoarea adăugată aferentă.
În art. 62 din hotărârea nr. 598 din 13.06.2002 a Guvernului României pentru aprobarea Normelor de aplicare a Legii nr. 345/2002 privind taxa pe valoarea adăugată, este prevăzut că documentele legale - în baza cărora persoanele impozabile pot deduce taxa pe valoarea adăugată sunt: exemplarul original al facturii fiscale sau alte documente specifice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 831/1997 pentru aprobarea modelelor formularelor comune privind activitatea financiară și contabilă și a normelor metodologice privind întocmirea și utilizarea acestora sau prin ordine ale ministrului finanțelor publice, emise în baza Hotărârii Guvernului nr. 831/1997 -.
Dreptul de deducere a taxei pe valoarea adăugată înscrise în documentele pentru achiziții de bunuri și/sau de servicii se exercită în funcție de data facturii fiscale sau a altui document legal, dacă acesta s-a primit până la data depunerii decontului taxei pe valoarea adăugată. Taxa pe valoarea adăugată aferentă achizițiilor de bunuri și sau de servicii din cursul unei luni calendaristice se înscrie în pentru cumpărări și este preluată corespunzător în decontul privind taxa pe valoarea adăugată, întocmit pentru luna respectivă. Documentele de achiziții primite după data depunerii decontului întocmit pentru luna respectivă se includ în deconturile întocmite pentru lunile următoare.
Legea nr. 345/2002 prevede, în art. 25, că exercitarea dreptului de deducere nu se face pentru fiecare operațiune, ci pentru ansamblul operațiunilor realizate în cursul unei luni.
În ce privește taxa de rambursat pentru luna de raportare stabilită prin decontul de taxă pe valoarea adăugată, ea se regularizează în următoarea ordine: a) prin compensarea efectuată de persoana impozabilă în limita taxei rămase de plată, rezultate din decontul lunii anterioare sau din deconturile lunilor următoare, după caz, fără avizul organului fiscal, la întocmirea decontului de taxă pe valoarea adăugată; b) prin compensarea cu alte impozite și taxe datorate bugetului de stat de persoana impozabilă, efectuată de organele fiscale din oficiu sau, după caz, la solicitarea expresă a persoanei impozabile, în termen de 30 de zile de la data depunerii cererii de compensare; c) efectuată de organele fiscale.
diferenței de taxă, rămase după compensarea realizată conform art. 26 alin. 1 și după scăderea taxei corespunzătoare sumelor neachitate din facturile furnizorilor/prestatorilor, determinată potrivit prevederilor alin. 4, se efectuează de organele fiscale teritoriale, în termen de 30 de zile de la data depunerii cererii de rambursare, pe baza documentației stabilite prin ordin al ministrului finanțelor publice și a verificărilor efectuate de organele de control fiscal.
Prin decizia nr. 59 din 10.03.2003 a directorului general al A ( 46 - 53 dosar fond), s-a stabilit că execuția cheltuielilor finanțate din bugetul statului și extrabugetare se efectuează potrivit Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor, organizându-se evidență și raportarea angajamentelor legale și bugetare, aprobate prin Ordinul nr. 1792 din 24.12.2002 al ministrului finanțelor publice.
Referitor la controlul financiar preventiv, se prevede că persoanele împuternicite cu exercitarea controlului financiar preventiv verifică documentele la viză din punct de vedere formal și de fond.
Persoanele care acordă viză răspund pentru realitatea, regularitatea și legalitatea operațiunilor ale căror documente justificative le-au certificat.
În faza de lichidare a cheltuielilor, se determină sau se verifică, potrivit pct. 2 al anexei nr. 1 la Ordinul nr. 1792/2002 al Ministerului Finanțelor Publice, realitatea sumei datorate, se verifică condițiile de exigibilitate ale angajamentului legal, pe baza documentelor justificative care să ateste operațiunile respective.
Verificarea existenței obligației de plată se realizează prin verificarea documentelor justificative din care să rezulte pretenția creditorului, precum și realitatea "serviciului efectuat" (bunurile au fost livrate, lucrările executate și serviciile prestate sau, după caz, existența unui titlu care să justifice plata: titlu executoriu, acord de împrumut, acord de garant etc.).
În ce-i privește pe intimații - inculpați - și -, intenția reală a acestora la momentul întocmirii facturii fiscale nr. -/17.10.2003 a fost nu aceea de a realiza acte de comerț, în calitate de reprezentanți ai societăților comerciale părți responsabile civilmente în cauză, ci de a încasa în mod necuvenit de la bugetul statului suma de 4. 800.257.570 lei.
Astfel, reiese în mod clar din cele mai sus relatate că, fără a se preocupa de întocmirea în condițiile legii a actului de transmitere a dreptului de proprietate asupra imobilului teren, "vânzătorul" a înstrăinat, prin înscris sub semnătură privată și factură, bunuri ce se aflau în proprietatea unui terț la momentul respectiv ( " " ), sub denumirea generică "active imobiliare, jud. C".
Așa cum corect a observat procurorul, în rechizitoriul întocmit la data de 27.04.2006, s-a procedat la o vânzare a lucrului altuia.
Chiar și împrejurarea că la o dată ulterioară (21.10.2003) cel în cauză (inculpatul - ), devenit proprietar prin actul autentic de vânzare - cumpărare, s-a comportat în continuare atare, ipotecând imobilele achiziționate pentru a garanta un împrumut bancar, dovedește că, în realitate, transmiterea proprietății către " " a fost fictivă, făcută exclusiv pentru obținerea în mod necuvenit a sumei de aproape 5 miliarde lei vechi de la bugetul statului, cu titlul de
De altfel, faptul că la rândul său "cumpărătorul" " " deja oferise spre vânzare la data de 10.10.2003 unei alte societăți comerciale aceleași imobile ( 73 vol. I dosar de urm. penală) - așadar cu mult înainte de a le "dobândi" în proprietate el însuși-, denotă aceeași intenție frauduloasă, de a da aparența realității operațiunii de comerț, pentru ca apoi, prevalându-se de legale invocate, să încaseze bani de la bugetul de stat în mod necuvenit.
Modul în care s-a acționat ulterior încasării banilor de la stat cu titlul de rambursat, descris mai sus ("cumpărătorul" a achitat, cu ordine de plată, doar o mică parte din prețul menționat în factură, fără a se mai interesa de perfectarea contractului autentic), vine să întărească concluzia deja enunțată, aceea că s-a acționat cu intenția de a induce în eroare A, prezentând ca adevărată operațiunea fictivă de vânzare - cumpărare, în scopul de a obține un folos material injust.
Potrivit art. 8 din Legea nr. 241/2005, constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoarea stabilirea cu rea-credință de către contribuabil a impozitelor, taxelor sau contribuțiilor, având ca rezultat obținerea, fără drept, a unor sume de bani cu titlul de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidat ori compensări datorate bugetului general consolidat.
În opinia curții, cei doi inculpați, - și -, se fac vinovați de comiterea acestei infracțiuni, în forma autoratului și a complicității, reaua lor credință rezultând cu prisosință din ansamblul probatoriului mai sus - analizat, din care reiese modul în care s-a desfășurat activitatea infracțională.
Fiind o lege specială, care se referă în mod expres la fără drept a, ca urmare a stabilirii cu rea-credință a impozitelor, acesta va fi aplicată în speță, prin schimbarea încadrării juridice date faptelor prin actul de sesizare a instanței.
Fapta prevăzută de art. 290 Cod penal, pentru săvârșirea căreia a fost trimis în judecată inculpatul - constă, potrivit acuzării, în aceea că acesta a vândut active corporale (teren plus construcții), pe care nu le-a avut în patrimoniul societății la data încheierii contractului consensual și că a emis factura fiscală, că a alterat conținutul acestora, iar actele respective au produs consecințe juridice.
În mod evident, în speță nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii incriminate de textul de lege menționat, sub aspectul laturii obiective, căci actele la care s-a făcut referire, deși conțin date inexacte și menționează operațiuni fictive, nu au suferit alterări prin vreunul din modurile expres arătate de legiuitor în art. 288 Cod penal.
Referitor la infracțiunea de fals în declarații, prevăzută de art. 292 Cod penal, acesta constă în declararea necorespunzătoare adevărului făcută unui organ sau unei instituții de stat ori unei alte unități dintre cele la care se referă art. 145, în vederea producerii unei consecințe juridice, pentru sine sau pentru altul, atunci când, potrivit legii ori împrejurărilor, declarația făcută servește pentru producerea acelei consecințe.
Fapta inculpatului -, de a fi se fi declarat în mod nereal proprietarul bunurilor imobile teren și construcții, pentru ca apoi să solicite, în baza în baza facturii și a înscrisului sub semnătură privată intitulat "contract", taxei pe valoarea adăugată, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de fals în declarații, așa încât instanța de apel va dispune condamnarea celui în cauză pentru săvârșirea acesteia.
Referitor la inculpații -, G și, curtea nu își poate însuși apărările acestora și nici concluzia la care a ajuns judecătorul fondului, aceea că ei au acționat în limitele și cu respectarea atribuțiunilor de serviciu.
Pe lângă promptitudinea demnă de admirat la care s-a răspuns în mod favorabil cererii de rambursare a și graba în care au fost virați banii, ce au ridicat dubii organelor de urmărire penală cu privire la temeinicia verificărilor efectuat, se observă, contrar susținerilor intimaților și chiar celor ale expertului cauzei, că legislația în vigoare la acea dată a fost încălcată cu bună știință, dispozițiile legale fiind în mod deliberat ignorate.
Așa cum s-a arătat, cei în cauză aveau obligația de a verifica în mod sistematic documentele legale în care sunt consemnate operațiuni financiare din punct de vedere al legalității, regularității și încadrării în limitele creditelor aprobate.
Documentele ce se cer a fi vizate sunt supuse unui control formal și de fond, esența celui de fond fiind aceea de a se releva realitatea,regularitateașilegalitateaoperațiunilor.
Așadar, contrar susținerilor expertului, pentru a aviza de în sumă de 4.800. 257.570 lei vechi, consilierii aveau obligația de a stabili că a fost efectuată, deci s-a realizat transferul dreptului de proprietate.
Întocmirea unui act fictiv, care aparent întrunea condițiile prevăzute de lege, dar care consemna operațiuni nereale, ce nu avuseseră drept efect transmiterea proprietății, nu putea sta la baza rambursării taxei.
Adresa nr. 2252/25.06.2006 a A - Activitatea de control fiscal ( 54, 55 dosar fond), la care face referire apărarea, prin care sunt interpretate în sens contrar prevederile legale aplicabile în perioada 1 iunie 2002 - 31 decembrie 2003, nu poate fi avută în vedere de către instanță, atâta vreme cât ea contravine dispozițiilor Ordinului nr. 1792/2002 al Ministerului Finanțelor Publice de aprobare a normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor instituțiilor publice, precum și organizarea, evidența și raportarea angajamentelor bugetare și legale.
Potrivit art. 248 Cod penal, fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei alte unități din cele la care se referă art. 145 sau o pagubă patrimoniului acesteia constituie infracțiune.
Cei trei inculpați, angajați ai A, cu bună știință au ignorat dispozițiile legale, avizând taxei pe valoarea adăugată către " ", deși aceasta nu era îndreptățită să beneficieze de respectiva rambursare, întrucât serviciul efectuat nu a fost real, iar ca urmare a acesteia bugetului de stat i-a fost cauzat un prejudiciu de 4.800.257.570 lei, constând în rambursată în mod necuvenit, întrunește în drept elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, astfel că se va dispune condamnarea lor.
La stabilirea și individualizarea pedepselor, se vor avea în vedere criteriile prevăzute de art. 72 Cod penal, respectiv gradul de pericol social al faptei săvârșite, persoana fiecăruia dintre inculpați și împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală.
Se apreciază, în raport de acestea, că aplicarea unor sancțiuni penale orientate spre minimul special prevăzut de legiuitor, va fi în măsură să atingă scopul prevăzut de art. 52 Cod penal.
Inculpatului - îi vor fi aplicate dispozițiile art. 33 lit. a) Cod penal, referitoare la concursul de infracțiuni și, în consecință, se va dispune executarea pedepsei celei mai grele, în condițiile art. 57 și 71 din Codul penal.
Executarea pedepselor aplicate celorlalți intimați - inculpați se va suspenda condiționat, potrivit art. 81 din Codul penal, urmând a se stabili termen de încercare, în baza art. 82 din cod.
Se va atrage atenția inculpaților asupra dispozițiilor art. 83.
În temeiul art. 14 și 346 Cod pe procedură penală, comb. cu art. 998 și urm. din Codul civil, acțiunea civilă va fi admisă și, pe cale de consecință, vor fi obligați inculpații în solidar cu părțile responsabile civilmente la plata de despăgubiri, constând în valoarea taxei plătite de stat societății comerciale al cărei administrator este inculpatul -, fără a se fi datorat, la care se adaugă dobânzile legale și penalitățile de întârziere, calculate începând cu data de 06.11.2003 și până la plata efectivă a debitului.
De asemenea, apreciindu-se ca întemeiată cererea de instituire a sechestrului asigurător, în vederea reparării pagubei, curtea o va admite, în baza art. 163 din Codul d e procedură penală, și va dispune instituirea măsurii asigurătorii asupra bunurilor mobile și imobile ale inculpaților și ale părților responsabile civilmente, până la concurența sumei datorate.
Se va face aplicațiunea disp. art. 13 din Legea nr. 241/2005.
Văzând și disp. art. 192 alin. 2 din Codul d e procedură penală,
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite apelurile declarate de PARCHETUL DE PE LÂNGĂ TRIBUNALUL ARGEȘ și de partea CIVILĂ STATUL ROMÂN PRIN AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ REPREZENTATĂ DE DIRECȚIA GENERALĂ A FINANȚELOR PUBLICE A, împotriva sentinței penale nr. 92 din 15 februarie 2007, pronunțată de TRIBUNALUL ARGEȘ -secția penală, în dosarul nr-.
Desființează în întregime sentința penală atacată.
În baza art.334 Cod procedură penală, schimbă încadrarea juridică dată faptelor prin rechizitoriu din infracțiunea prev.215 alin.1,2,5 Cod penal și, respectiv, complicitate la această infracțiune în infracțiunile prev. de art. 8 din Legea 241/2005 (pentru inculpatul ) și, respectiv art.26 rap. la art. 8 din Legea nr. 241/2005 (pentru inculpatul ).
În baza art.10 alin.1 lit.d) Cod procedură penală achită pe inculpatul pentru fapta prev. de art. 290 alin.1 Cod penal.
În baza art. 26 rap. la art.8 din Legea nr. 241/2005, condamnă pe inculpatul la 4 ani închisoare și 2 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit.a),b) și c) Cod penal.
În baza art. 86/1 Cod penal, dispune suspendarea executării pedepsei sub supraveghere.
Fixează termen de încercare 8 ani.
Pe durata termenului de încercare inculpatul este obligat să se supună măsurilor de supraveghere prev. de art. 86/3 alin.1 lit.b)-d) Cod penal, iar cea prev. de lit.a) va fi adusă la îndeplinire față de Serviciul de Probațiune de pe lângă TRIBUNALUL ARGEȘ.
Atrage atenția inculpatului asupra disp. art. 86/4 Cod penal.
Pe durata suspendării executării pedepsei închisorii, se suspendă și executarea pedepsei accesorii, potrivit art. 71 alin. ultim Cod penal.
În baza art.8 din Legea nr.241/2005, condamnă pe inculpatul la 4 ani închisoare și 2 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit.a),b) și c) Cod penal.
În baza art. 292 Cod penal, condamnă pe același inculpat la 1 an închisoare.
În baza art.33 lit.a) Cod penal, dispune executarea pedepsei celei mai grele, de 4 ani închisoare, în condițiile art. 57 Cod penal.
În baza art.71 Cod penal, interzice inculpatului drepturile prev. de art. 64 lit.a),b),c) Cod penal.
În baza art. 248 Cod penal, condamnă pe inculpații -, G și la câte 2 ani închisoare.
În baza art. 81 Cod penal, dispune suspendarea condiționată a executării pedepsei.
În baza art. 82 Cod penal, fixează termen de încercare de 4 ani.
Atrage atenția inculpaților asupra dispozițiilor art. 83 Cod penal.
În baza art.14 și 346 Cod procedură penală comb. cu art.998 Cod civil, admite acțiunea civilă și obligă în solidar pe inculpați, pe inculpații și în solidar și cu părțile responsabile civilmente, să-i plătească părții civile suma de 480.025,75 lei despăgubiri civile, la care se adaugă dobânzile legale și penalitățile, calculate de la data de 06.11.2003 și până la plata efectivă a debitului.
În baza art. 163 Cod procedură penală și art. 11 din Legea nr.241/2005, dispune instituirea măsurii asigurătorii a sechestrului asupra bunurilor mobile și imobile ale inculpaților și ale părților responsabile civilmente, până la concurența sumei datorate.
În baza art.13 din Legea nr. 241/2005, o copie de pe dispozitivul prezentei hotărâri va fi comunicată, la data rămânerii definitive, Oficiului Național al Registrului Comerțului.
În baza art. 191 Cod procedură penală, obligă pe fiecare dintre inculpați la câte 500 lei, cheltuieli judiciare avansate de stat.
Cu recurs.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 11 martie 2008, la Curtea de APEL PITEȘTI, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie.
Grefier,
Red.
Tehn.
4 ex./25.03.2008
Jud.fond.:.
Președinte:Teodora Gheorghe SorescuJudecători:Teodora Gheorghe Sorescu, Marioara Dumitru
