Spete inselaciune Art 215 cod penal. Decizia 28/2008. Curtea de Apel Galati
| Comentarii |
|
DOSAR NR-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL GALAȚI
SECȚIA PENALĂ
DECIZIA PENALĂ NR.28/
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 17.01.2008
PREȘEDINTE: Constantin Cârcotă
JUDECĂTOR 2: Marcian Marius Istrate
JUDECĂTOR 3: Mița
GREFIER-
Ministerul Publica fost reprezentat de procuror - -din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de APEL GALAȚI
Pentru astăzi fiind amânată soluționarea recursului penal promovat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea împotriva deciziei penale nr. 356/29.10.2008 a Tribunalului Vrancea (sentință fond nr. 2451/26.06.2007 a Judecătoriei Focșani ) privind pe inculpatul trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art.2151Cod penal.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din 11.01.2008, fiind consemnate în încheierea de ședință din aceeași zi, când instanța, având nevoie de timp pentru deliberare a amânat pronunțarea cauzei la data de 17.01.2008.
CURTEA
Asupra recursului penal de față.
Din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:
Prin sentința penală nr. 251/26.06.2007 a Judecătoriei Adjud pronunțată în dosar nr- s-a schimbat încadrarea juridică dată faptei pentru care inculpatul a fost trimis în judecată, din infracțiunea prev. de art.272 pct. 3 din Legea nr. 31/1990 în art.2151alin.1 Cod penal cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal.
În baza art.11 pct.2 lit.a Cod procedură penală raportat la art.10 alin. 1 lit.d Cod procedură penală a fost achitat inculpatul pentru săvârșirea infracțiunii de delapidare prevăzută de art.2151alin.1 Cod penal cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal.
S-au respins ca inadmisibile pretențiile civile formulate de Ministerul Finanțelor.
S-a constatat că C S și Expert SRL Focșani nu s-a constituit parte civilă în cauză.
S-a făcut aplicarea dispozițiilor art.192 alin.3 Cod procedură penală.
Pentru a hotărî astfel, prima instanță a reținut următoarea stare de fapt:
În anul 2003 inculpatul a înființat SC SRL Adjud în care avea calitatea de asociat și administrator unic.
La această societate s-a efectuat un control fiscal care a stabilit că societatea a înregistrat TVA de plată de 700.370 lei, datorie neachitată, iar inculpatul a ridicat sume din casierie fără să le justifice ulterior. Perioada avută în vedere a fost noiembrie 2004-aprilie 2005. Aceste venituri au fost obținute din comercializarea cărnii în urma abatorizării animalelor vii (vite) achiziționate de inculpat de la diverse persoane fizice din zona.
Atât inculpatul cât și martorii, care l-au ajutat pe acesta în desfășurarea activităților amintite, au declarat că transportul animalelor vii până la abator și cărnii până la beneficiar se făcea pe cheltuiala inculpatului cu autovehiculele unor persoane fizice care nu emitea chitanțe și facturi la primirea contravalorii serviciului prestat.
Prin raportul de expertiză contabilă s-a stabilit că în perioada analizată SC SRL Adjud a obținut venituri în sumă de 2.984.399 lei și cheltuieli de 3.503.412 lei.
În aceste cheltuieli au fost incluse și cheltuielile de transport amintite mai sus, fără documente justificative, estimate de expert la suma de 239.850 lei.
Această sumă se încadrează în limitele stabilite de specialiști pentru cheltuiala cu transportul mărfii -8%, maxim 10%.
Este evident că toate produsele, atât cele achiziționate cât și cele vândute, au necesitat transport, chiar pe distanțe mari având în vedere achizițiile din județul și vânzările la firme din C, T, B, etc. În condițiile în care Legea 241/2005 și Codul d procedură fiscală permit estimarea veniturilor unui contribuabil în lipsa documentelor contabile, același lucru poate fi făcut și pentru cheltuieli, iar în cazul de față expertul contabil a făcut această estimare, suma rezultantă fiind mai decât avansurile ridicate de inculpat din casierie cu 6.689 lei. În concluzie, s-a reținut că sumele de bani nu au fost însușite sau folosite de inculpat în interes personal, ci în interesul societății la care era administrator, și că deci, lipsește elementul material al infracțiunii prev. de art.272 pct. 3 din Legea 31/-.
Instanța a pus în discuție schimbarea încadrării juridice a faptei inculpatului din art.272 pct. 3 în art.2151alin.1 din Codul penal apreciind că sunt îndeplinite condițiile specifice acestei infracțiuni referitoare la subiectul activ calificat, dar și prin aplicarea art.281 din Legea nr. 31/1990 care prevede că faptele prevăzute în prezentul titlu ( din care face parte art.272), dacă constituie-potrivit Codului penal sau unor legi speciale-infracțiuni mai grave, se pedepsesc în condițiile și cu sancțiunile prevăzute acolo or, art.2151prevede o pedeapsă mai mare decât cea din art.272 pct. 2.revenind la condițiile referitoare la subiectul infracțiunii de delapidare, s-a reținut că acesta are calitatea de administrator, el administrând resursele societății pe care și le-ar fi însușit. Ceea ce necesită o analiză mai riguroasă este calitatea sa de funcționar, mai ales că nu avea încheiat contract de muncă cu societatea pe care o administra. Însă, conform art.147 funcționar este orice persoană care exercită [], cu orice titlu, indiferent cum fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei [] persoane juridice (alin.2), deci nu prevede condiția existenței unui contract de muncă. Inculpatul era investit prin statutul societății să exercite o însărcinare (administrare) în serviciul unei persoane juridice și ca urmare avea calitatea de funcționar.
Având în vedere aceste aspecte, instanța a dispus conform art.334 din Codul d procedură penală, schimbarea încadrării juridice a faptei pentru care inculpatul a fost trimis în judecată din art.272 pct. 3 din Legea 31/1990 în art.2151alin.1 Cod penal cu aplicarea art.41 alin.2 din Codul penal.
Dar elementul material al infracțiunii de delapidare, folosirea în interesul său sau însușirea lipsește întrucât, așa cum a stabilit și expertul contabil, suma ridicată de inculpat din casierie a fost folosită pentru cheltuieli de transport de marfă, în interesul societății, chiar dacă nu există documente justificative în acest sens. Este evident că toate aceste mărfuri (animale și carne) trebuiau transportate, iar martorii audiați au precizat că acest serviciu a fost achitat de inculpat.
Față de cele arătate instanța a dispus achitarea inculpatului pentru infracțiunea de delapidare, prev. de art.2151alin.1 din Codul penal cu aplicarea art.41alin.2 Cod penal conform art.11 pct. 2 lit.a raportat la art. 10 lit.d din Codul d procedură penală pentru lipsa unui element constitutiv al infracțiunii.
Având în vedere că prin fapta sa inculpatul nu a fost cercetat și trimis în judecată pentru infracțiuni ce ar fi produs o pagubă bugetului de stat ci societății pe care o administra, acțiunea civilă formulată de Ministerul Finanțelor prin reprezentant a fost respinsă ca inadmisibilă.
Împotriva acestei sentințe a declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Adjud, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, susținând că prin greșita apreciere a materialului probator și reținerea unei situații neconforme cu realitatea s-a procedat la greșita achitare a inculpatului.
Dezvoltând motivele de apel, Parchetul a arătat că vinovăția inculpatului era dovedită cu adresa nr. 10560/27.12.2005 a ANAF, raportul de inspecție fiscală -/19.12.2005, procesul-verbal 5065/ 20.12.2005 al ANAF, situația analitică a costului 542 "avansuri trezorerie" nota explicativă, declarația martorului și recunoașterea inculpatului.
- instanța a calificat greșit fapta în infr.prev.de art. 2151al.1 Cod penal având în vedere că prejudiciul este de 233,161 lei RON, peste limita de 200.000 lei RON ceea ce reprezintă consecințe grave, iar încadrarea juridică corectă ar fi fost art. 2151al.2 Cod penal.
De asemenea, consideră că instanța a reținut neîntemeiat în baza unui material probator incomplet, părtinitor și greșit argumentat că inculpatul ar fi folosit întreaga sumă de 233,161 lei pentru plata cheltuielilor de transport în vederea realizării producției, deși nu exista niciun document de transport sau măcar un început de document de transport care să confirme susținerea inculpatului și nu există declarația niciunui transportator în acest sens.
S-a mai susținut că martorii și sunt interesați în cauză deoarece au completat borderourile de achiziții și documente bancare și sunt beneficiari ai sumelor ridicate de. Totodată consideră că inculpatul și martorii și sunt nesinceri în ceea ce privește afirmația precum că au fost nevoiți să apeleze la transportatori persoane fizice care nu au emis documente de transport și de încasare a sumelor, pentru că nu au găsit altfel de transportatori și nici nu dispuneau de mijloace de transport. Parchetul a arătat că declarațiile amintire sunt infirmate de relațiile comunicate de Primăria Adjud - Serviciul impozite și taxe cu adresa nr. 4058/01.08.2007 din care rezultă că societățile comerciale ai căror administratori erau și - dețineau pe perioada 01.07.2004 - 30.09.2005, 7 mijloace de transport dintre care 6 erau specializate pentru transport de animale și carne.
Referitor la raportul de expertiză contabilă s-a susținut că este insuficient și greșit argumentat având în vedere actele de achiziție sunt incomplete și nu fac dovada certă a existenței operațiunii pentru a fi deduse cheltuielile, că, calculul făcut de expert vizează o altă perioadă, respectiv, 01.07.2004 - 30.09.2005 și nu noiembrie 2004 - aprilie 2005 când inculpatul a încasat sumele de bani și că expertul a motivat că obligația de emitere a actelor de transport revenirea transportatorilor când în egală măsură inculpatul era obligat să nu facă nicio altă operațiune pe care să nu o înscrie în evidențele contabile.
A solicitat admiterea apelului și desființarea sentinței în sensul criticilor formulate.
Prin decizia penală nr. 356/15.10.2007 a Tribunalului Vrancea s-a respins ca nefondat apelul Parchetului de pe lângă Judecătoria Adjud.
Pentru a decide astfel, Tribunalul Vrancea a reținut următoarele:
In primul rând, calificarea în drept a faptei a fost făcută de instanță raportat la disp.art. 281 din Legea nr. 31/1990 și corect a apreciat că fapta așa cum a fost descrisă în actul de sesizare ar constitui infracțiune de delapidare prev.de art. 2151cod penal și nu infracțiunea prev.de art. 272 pct.3 din legea nr. 31/1990 având în vedere și împrejurarea că inculpatul a desfășurat activitate de administrare a societății realizând astfel condiția prevăzută de art. 147 cod penal.
Cu privire la interpretarea dată de instanță probelor adminJ. Tribunalul a apreciat că este corectă din moment ce, în cauză, nu s-a demonstrat că inculpatul și-ar fi însușit sumele de bani folosindu-se de calitatea de administrator al societății. In acest sens martorii și - au confirmat apărarea inculpatului că a efectuat plăți către persoane fizice care au prestat transportul de animale și de produse fără să emită însă dovada serviciului prestat și al plății.
Împrejurarea că martorii ar deține mijloace de transport speciale nu dovedește nesinceritatea martorilor întrucât inculpatul nu era obligat să apeleze la martori pentru a-i efectua transportul. Prin urmare, scăderea acestor cheltuieli în condițiile în care legea permite evaluarea estimativă a veniturilor în lipsa documentelor justificative este corectă cu atît mai mult cu cât ele se încadrează în limitele de 8% - 10% admise în cazul transportului de marfă.
Perioada avută în vedere de expertul tehnic este cea stabilită de instanță ca obiectiv al expertizei și include și perioada (desfășurată în anexa 3) în care se susține că inculpatul și-ar fi însușit anumite sume de bani. Din expertiză rezultă clar că în perioada vizată societatea înregistra pierderi ca urmare a cheltuielilor ce au depășit veniturile.
Împotriva acestor hotărâri a declarat recurs Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea criticându-le pentru netemeinicie și nelegalitate reiterând motivele invocate în apel.
S-a solicitat, apreciind că sunt incidente cazurile de casare prevăzute de art.3859pct. 17 și 18 Cod procedură penală, casarea celor două hotărâri și, în rejudecare, condamnarea inculpatului în baza unei încadrări juridice corecte și anume delapidare cu consecințe deosebit de grave prevăzută de art.2151alin.1 și 2 Cod penal.
Oral, procurorul de ședință a susținut motivele de recurs ale Parchetului de pe lângă Tribunalul Vrancea, precizând în final că încadrarea juridică corectă a faptei este cea dată prin actul de sesizare și anume art.272 pct. 3 din Legea nr. 31/1990 în baza căreia să se dispună condamnarea la pedeapsa închisorii cu executare efectivă.
Recursul este fondat dar pentru alte motive decât cele invocate, urmând a fi admis pentru considerentele ce se vor arăta:
Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Adjud nr 726/P/2005 din 27.06.2006 s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată a inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art.272 pct.3 din Legea nr. 31/1990 constând în aceea că în perioada noiembrie 2004-aprilie 2005 în calitate de asociat unic și de administrator al SC SRL Adjud a folosit în interes propriu din contul firmei suma de 233.161 RON.
Prima instanță a reținut că o corectă stare de fapt bazată pe probatoriul administrat, respectiv raportul de expertiză contabilă efectuat de expert contabil ( ), declarațiile martorilor, coroborat cu declarațiile inculpatului, din care rezultă fără dubiu că suma în discuție nu a fost utilizată în interesul personal al inculpatului ci pentru derularea activității de transport a mărfii (vite) de la furnizorii firmei la abatorizare și apoi la diverși clienți din țară.
În mod corect au reținut, atât prima instanță cât și cea de apel, că nu poate fi angajată răspunderea penală a inculpatului chiar dacă acesta nu a fost în măsură să prezinte acte justificative privind plata efectivă către prestatorii serviciului de transport, atât timp cât s-a făcut dovada achiziționării animalelor precum și a predării cărnii către diverși clienți, suma cheltuielilor de transport efectuate fără documente justificative reprezentând 8% din valoarea mărfii livrate, maximul admis fiind de 10%.
Cum Parchetul nu a avut obiecțiuni la raportul de expertiză astfel cum fost refăcut, fapt ce atestă că și l-a însușit, criticile aduse în căile de atac nu pot fi primite, raportul răspunzând obiectivelor stabilite de instanță.
Nu poate fi primită nici susținerea privind interesul în cauză a martorilor și, aceștia nefăcând decât să relateze situații și împrejurări în care l-au ajutat pe inculpat în achiziționarea și transportul animalelor la abator și ulterior transportul cărnii la diverși clienții, depozițiile lor coroborându-se cu dovezile privind achiziționarea vitelor precum și cele privind plata cărnii de către clienți din diverse localități.
În acest context, corect a reținut Tribunalul că inculpatul nu era obligat să apeleze la cei doi martori deținători de mijloace de transport, să- transporte chiar ei marfa, inculpatul preferând să beneficieze de ajutorul acestora în desfășurarea altor activități necesare realizării obiectului de activitate ale firmei.
Așadar, Curtea constată că motivele de recurs invocate de Parchet nu sunt întemeiate, dar, ceea ce se poate imputa celor două instanțe este împrejurarea că, reținând în mod eronat calitatea de funcționar inculpatului au dat faptei greșită încadrare juridică.
Cum inculpatul nu poate fi considerat funcționar cât timp nu a îndeplinit și condiția de salariat prevăzută de art.147, nefăcându-se nicio dovadă în acest sens, adică existența unui contract de muncă ori a unei convenții civile încheiate între inculpat și societatea comercială, fapta comisă de inculpat și anume de a plăti cu banii firmei prestațiile cu transportul mărfii fără pretinde documente justificative nu poate fi încadrată în dispozițiile art.2151Cod penal întrucât subiect activ al acestei infracțiuni poate fi doar o persoană care are calitatea de funcționar.
Inculpatul-asociat unic și administrator al unei societăți comerciale-nu are însă această calitate deoarece între el și societate nu există un raport juridic care să-i confere calitatea de salariat la care face referire art.147 alin.2 Cod penal.
Pentru aceste din urmă considerente recursul de față va fi admis conform dispozițiilor art.38515pct. 2 lit. d Cod procedură penală, urmând ca decizia penală nr. 356/29.10.2007 a Tribunalului Vrancea să fie casată în totalitate iar sentința penală nr. 251/26.06.2007 a Judecătoriei Adjud, doar în ceea ce privește latura penală ce va fi înlăturată.
În rejudecare, constatând că încadrarea juridică corectă faptei comisă de inculpat este cea dată prin actul de sesizare prevăzută de art.272 pct. 3 din Legea nr. 31/1990, că inculpatul nu a acționat cu vinovăție atunci când a acceptat ca prestatorii de servicii să nu-i elibereze documente justificative pentru plățile făcute din banii și în interesul societății comerciale pe care o administra și că această împrejurare constituie temei pentru achitare în baza art. 10 alin.1 lit.d Cod procedură penală, prin lipsa unui element constitutiv al infracțiunii, Curtea va dispune achitarea inculpatului în baza art.11 pct. 2 lit.a Cod procedură penală raportat la art. 10 alin.1 lit.d Cod procedură penală pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art.272 pct. 3 din Legea nr. 31/1990.
Restul dispozițiilor sancțiunii vor fi menținute.
Văzând și dispozițiile art.192 alin.3 Cod procedură penală,
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea.
Casează în tot decizia penală nr. 356/29.10.2007 a Tribunalului Vrancea și în parte sentința penală nr. 251/26.06.2007 a Judecătoriei Adjud, doar în ce privește latura penală pe care o înlătură și în rejudecare:
În baza art.11 pct. 2 lit. a Cod procedură penală raportat la art.10 alin. 1 lit.d Cod procedură penală:
Achită pe inculpatul,fiul lui și, născut la data de 25.11.1975 în Adjud, județ V,domiciliat în Adjudu, județ V, CNP -, pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art.272 pct. 3 din Legea nr. 31/1990.
Menține restul dispozițiilor sentinței.
Cheltuielile judiciare în recurs rămân în sarcina statului.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi 17.01.2007.
Președinte, Judecător, Judecător,
Grefier,
Red.
Tehnored.T/ 2 ex/25.02.2008
Jud. apel-
Jud.fond-
Președinte:Constantin CârcotăJudecători:Constantin Cârcotă, Marcian Marius Istrate, Mița
