Spete inselaciune Art 215 cod penal. Decizia 60/2008. Curtea de Apel Oradea
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ORADEA
- Secția penală și pentru cauze cu minori -
Dosar nr. -
DECIZIA PENALĂ NR. 60/R/2008
Ședința publică din 31 ianuarie 2008
PREȘEDINTE: Soane Laura
JUDECĂTOR 2: Pătrăuș Mihaela
JUDECĂTOR 3: Groza Gheorghe G - președintele instanței
Grefier:
Pe rol, fiind pronunțarea asupra recursului penal declarat de inculpata recurentă, domiciliată în O, str. -, -3,.35, județul B, împotriva deciziei penale nr.427/A din 15 noiembrie 2006 pronunțată de Tribunalul Bihor în dosar nr.4692/2005, decizie care a desființat sentința penală nr.1234 din 27 iunie 2005 pronunțată de Judecătoria Oradea în dosar nr.4641/2004, inculpata fiind trimisă în judecată pentru comiterea infracțiunii prev. și ped. de art.26 Cod penal raportat la art.215 alin.1 și 4 Cod penal.
La apelul nominal făcut în cauză au lipsit părțile.
Ministerul Public este reprezentat de procuror din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Oradea.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei învederându-se instanței că dezbaterea în fond asupra recursului a avut loc în data de 24 ianuarie 2008, zi în care părțile au pus concluzii ce au fost consemnate în încheierea de ședință din acea zi, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, pronunțarea asupra recursului amânându-se pentru data de 31 ianuarie 2008, zi în care s-a pronunțat hotărârea.
CURTEA DE APEL
DELIBERÂND:
Asupra recursului penal de față, constată că:
Prin sentința penală nr. 1234 din 27.06.2005 pronunțată de Judecătoria Oradea, în baza art. 334 cod procedură penală a schimbat încadrarea juridică a faptei din 26 cod penal raportat la art. 215 alin. l și 4 cod penal cu aplicarea art. 37 lit. a cod penal în art. 26 cod penal raportat la art. 215 alin. l și 4 cod penal, texte în baza cărora a condamnat-o pe inculpata, la o pedeapsă de:
- 4 ani închisoare.
în baza art. 85 cod penal a anulat suspendarea executării pedepsei de 3 ani închisoare dispusă prin sentința penală nr. 551/2002 a Judecătoriei Oradea, definitivă prin decizia penală nr. 74/R/10.02.2004 a Curții de Apel Oradea și a pedepsei de l an 3 luni închisoare aplicată prin sentința penală nr. 2086/2002 a Judecătoriei Oradea, definitivă prin decizia penală nr. 180/R/25.04.2004 a Curții de Apel Oradea.
A constatat că infracțiunea din prezenta cauză este concentrată cu cele pentru care inculpata a fost condamnată prin sentința penală nr. 551/2002 a Judecătoriei Oradea. definitivă prin decizia penală nr. 74/R/10.02.2004 a Curții de Apel Oradea, 2086/2002 a Judecătoriei Oradea, definitivă prin decizia penală nr. 180/R/25.03.2004 a Curții de Apel Oradea și 290/2002 a Judecătoriei Sinaia, definitivă prin decizia penală nr. 1051/22.09.2003 a Curții de Apel Ploiești.
În baza art. 33 lit. a, 34 lit. b cod penal a contopit pedepsele pentru care s-a dispus anularea suspendării executării pedepsei, aplicate prin sentința penală nr. 551/2002 a Judecătoriei Oradea și 2086/2002 a Judecătoriei Oradea și 290/2002 a judecătoriei Sinaia cu pedeapsa aplicată în prezenta cauză, în pedeapsa cea mai grea, aceea de 4 ani închisoare, pe care a sporit-i cu 6 luni, astfel că inculpata execută pedeapsa rezultantă de 4 ani 6 luni închisoare, cu aplicarea art. 71, 64 cod penal.
În baza art. 36 alin. 3 cod penal, a scăzut din pedeapsa aplicată durata
executată de la 03.06.2003 până la 23.03.2005.
A anulat mandatul de executare a pedepsei nr. 495/2003 emis de Judecătoria Sinaia în baza sentinței penale nr. 290/2002 a aceleiași instanțe și a dispus emiterea unui nou mandat conform dispozițiilor prezentei hotărâri.
În baza art. 334 cod procedură penală a schimbat încadrarea juridică în faptei din art. 215 alin. l și 4 cod penal cu aplicarea art. 37 lit. a cod penal în art. și 215 alin. l și 4 cod penal cu art. 37 lit. b cod penal, text în baza căruia a condamnat pe inculpatul, la o pedeapsă de:
- 4 ani 4 luni închisoare cu aplicarea art. 71, 64 cod penal.
În baza art. 14, 346 cod procedură penală cu referire la art. 1003 cod civil a obligat inculpații și, în solidar, iar pe inculpatul, în temeiul art. 1000 alin. 3 cod civil, în solidar cu partea responsabilă civilmente SC SRL, la plata sumei de 566.573.420 lei, cu titlu de despăgubiri în favoarea părții civile SC.
În baza art. 189 cod procedură penală a dispus virarea din fondul Ministerului Justiției în contul Baroului de Avocați Bas umei de 400.000 lei, reprezentând onorariu pentru apărător din oficiu, av., conform delegației nr. 3195/10.06.2004.
În baza art. 191 alin. 2 cod procedură penală a obligat pe fiecare inculpat la plata sumei de 3.000.000 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare în favoarea statului, inculpatul fiind obligat la plata cheltuielilor judiciare în favoarea statului în solidar cu partea responsabilă civilmente SC SRL, în baza art. 191 alineat ultim cod procedură penală.
Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut următoarele:
La data de 02.09.2002 inculpatul s-a prezentat la punctul de lucru al SC SRL din O cu intenția de a achiziționa produse petroliere în numele SC SRL O, al cărei administrator era, societate ce avea va obiect principal de activitate comerțul cu produse petroliere.
Cu această ocazie, între SC SRL si SC SRL, s-a încheiat un contract de livrare in cuprinsul căruia, erau trecuți ca și reprezentanți legali ai cumpărătoarei atât inculpatul cât și inculpata.
În aceeași zi. SC. a livrat societății SRL motorină în valoare ele 509 850.005 lei. conform facturii fiscale B AC N nr. -. inculpatul achitând cu ordin de plată suma de 70.000.000 lei. iar pentru diferența, a lăsat fila cec BA 303 -. pe care a aplicat ștampila societății și a semnat-o fără a înscrie celelalte elemente esențiale cerute de lege.
Pentru transportul motorinei achiziționate, inculpata 1-a contactat pe martorul, întreaga cantitate de marfa fiind depozitată în incinta Școlii de Șoferi situată pe str. - din O, unde inculpata avea rezervoare închiriate.
La data de 6 septembrie 2002, inculpatul s-a prezentat clin nou la SC SRL pentru a achiziționa din nou produse petroliere și. cu toate că vorbise cu administratoarea acestei societăți doamna -care îi spusese că nu-i mai livrează marfa, până la data achitării facturii emise la data de 3 septembrie 2002, inculpatul s-a prezentat la compartimentul "Desfacere" unde. le-a spus angajaților că administratoarea societăți a dispus să i șe livreze marfa, sens în care aceștia au început încărcarea autocisternei. Pe parcursul operațiunii de încărcare, administratoarea societății a aflat despre faptul că autocisterna inculpatului se găsește la încărcat, dând dispoziție să se sisteze încărcarea și să se procedeze la descărcarea motorinei, întrucât pierderile ocazionate de descărcarea motorinei din autocisternă erau considerabile, s-a luat hotărârea ca motorina deja încărcată să nu mai fie descărcată, emițându-i-se astfel inculpatului o nouă factură în valoare de 199.426.630 lei.
Urmare a conduitei inculpatului, societate SRL a hotărât încheierea unei tranzacții denumită protocol prin care. s-a stabilit de comun acord cu inculpatul ca. motorina achiziționată la data de 06.09.2002 să fie achitată până la 13.09.2002. iar restul de plată rămas neachitat din factura emisă la 3.09.2002 să fie plătit până la data de 12.09.2002.
Termenele de plată stabilite în protocol nu au fost respectate, iar reprezentanții SC SRL nu au putut fi contactați in ciuda demersurilor tăcute de către partea civila, în data de 20/09.2002 martora a reușit să ia legătura telefonic cu inculpații, ambii promițându-i că până la data de 23.09.2002 vor achita integral datoria pe care SC SRL Ooa re față de societatea administrată de martoră.
Pentru a da mai multă credibilitate promisiunilor făcute, inculpata s-a deplasai in aceeași /i la sediul SC SRL ", cu știința inculpatului, aceasta a completat, în prezența martorei. fila cec seria B A nr. 303oo-, ce fusese lăsata de către inculpatul cu ocazia primei achiziții de motorină, înscriind ca sumă de plată suma.le 566.573 420 Cu această ocazie, inculpata a asigurat-o din nou pe martoră că la data de23.09.2002 contul SC SRL va fi alimentat cu suma necesară decontării filei CEC.
La data de 27.09.2002. în ciuda tuturor promisiunilor tăcute anterior de către inculpați, fila cec depusă de către partea civilă a fost refuzată la plată pentru lipsa totală disponibil.
O parte din marfa achiziționată de către inculpați, a fost valorificata de către inculpata societății SRL, prețul aferent combustibilului fiind achitat de către cumparatoarea părții civile SC SRL. Restul combustibilului a fost valorificat la data de 03.09.2002. de către inculpata societății SC SRL, pe facturi, mentionandu-se la rubrica furnizor SC SRL ( societatea inculpatei), cu toate ca marfa era înregistrata in contabilitatea SC SRL. SC SRL a achitat integral contravaloarea combustibilului achiziționat, fie in numerar, fie prin virament bancar in contul SC SRL, banii nefiind folosiți insa pentru achitarea datoriilor către SC SRL. întrucât inculpata vânzând marfa achiziționată de către SC SRL in numele societății sale. nu a mai alimentat contul SC SRL. astfel ca fila cec depusa de către partea civila pentru încasare nu a fost onorata la plata de către banca.
Fapta inculpatului de a emite fila cec fără a avea disponibilul necesar în cont pentru decontarea acesteia, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de înșelăciune prev. și ped. de art. 215 al.4 Cod penal cu aplic. art. 37 lit. b Cod penal, întrucât fapta a fost săvârșită ulterior executării pedepsei de 3 ani 2 luni închisoare aplicată prin 193/23.01.1998 și a celei de 3 ani închisoare aplicată prin 213/1997 a Tribunalului Militar Timișoara definitivă prin 148/1.04.1999 a Curții Militare de Apel București.
Întrucât fapta săvârșită de către inculpat a fost comisă ulterior executării celor două pedepse de 3 ani. respectiv 3 ani și 2 luni închisoare și nu în termenul de liberare condiționată și nici anterior executării acestor pedepse, instanța va schimba încadrarea juridică a faptei din art. 215 al. l și 4 cu aplic. art. 37 lit. a Cod penal în art. 215 al. l și 4 cu aplic. art. 37 lit. b Cod penal.
Vinovăția inculpatului este pe deplin dovedita cu probele administrate în cauză: declarația de inculpat, in care acesta recunoaște că știa că nu are disponibil în cont pentru decontarea filei cec ( de la inceput știind ca acest cont nu va fi alimentat pe parcurs, întrucât planul infracțional, pe care 1-au preconceput inculpații, prevedea ca marfa sa fie vânduta printr-o alta societate comerciala, iar prețul acesteia sa fie incasati într-un cont diferit de cel al SC SRL), înscrisuri bancare, declarații de martori, din depoziția martorei rezultând clar că inculpatul a emis fila cec ca instrument de plată și cu ca mijloc de garanție. Intenția inculpatului de a nu achita contravaloarea motorinei achiziționate rezultă și din faptul că. împreuna cu inculpata au vândut produsele petroliere pe numele firmei acesteia, tara ca intre SC SRL și SC SRL sa existe documente care sa ateste transferul dreptului de proprietate asupra marfii, iar banii încasati nu i-au virat in contul SC SRL. pentru a alimenta acest cont in vederea onorarii la plata a filei cec lăsate ca instrument de plata părtii civile SC -. SRL. reau-credința a inculpatului este dovedita si de făptul ca pe facturile de achiziție a carburanților de catre S( SRL a menționat la rubrica mijloc de transport" o autocisterna Care aparținea SC SRL, societate care însă nu a efectuat nici un transport pentru societatea inculpatului.
În baza art. 72 Cod penal, instanța trece la individualizarea judiciară a pedepsei și ținând seama de dispozițiile din Partea Generală a Codului penal, de limitele de pedeapsă prevăzute în Partea specială, de gradul de pericol social al infracțiunii comise, de valoarea mare a prejudiciului cauzat prin infracțiune și de faptul că inculpatul nu a depus eforturi pentru repararea acestuia precum și de starea de recidivă postexecutorie, instanța îl va condamna pe inculpatul la o pedeapsă de 4 ani 6 luni închisoare cu aplic. art. 71. 64 Cod penal.
Fapta inculpatei. de a-1 ajuta pe inculpatul în activitatea infracțională desfășurată, ajutor ce a constat în asigurarea transportului combustibilului achiziționat până la depozitele pe care inculpata le avea închiriate, în comercializarea motorinei achiziționate, tot acest ajutor fiind făcut în baza unui plan bine conceput, întrucât înțelegerea prealabilă a inculpaților este dovedită chiar cu menționarea inculpatei, ca și reprezentant al SC SRL în cuprinsul contractului încheiat cu SC SRL, inculpata cunoscând de la inceput că nu există disponibil în cont pentru onorarea filei cec și prin toată activitatea infracțională a urmărit inducerea în eroare a părții civile deoarece cu toate că a valorificat motorina nu a alimentat contul SC SRL. întrunește elementele constitutive ale complicității la înșelăciune prev. și ped. de art. 26.Cod Penal rap. la art. 215 al. l și 4 Cod penal, întrucât fapta săvârșită de către inculpată a fost săvârșită anterior condamnării acesteia prin hotărâre definitivă, instanța, in temeiul art. 334.C.P.P. va schimba încadrarea juridică a faptei din ait. 26.Cod Penal rap. la art. 215 al. l și 4 Cod penal cu aplic. art. 37 lit. a Cod penal în art. 26.Cod Penal rap. la art. 215 al. l și 4 Cod penal.
La individualizarea judiciară a pedepsei, instanța a avut in vedere dispozițiile din Partea Generală a Codului penal, limitele de pedeapsă prevăzute în Partea specială, gradul de pericol social al infracțiunii comise, valoarea mare a prejudiciului cauzat prin infracțiune și de faptul că inculpata nu a depus eforturi pentru repararea acestuia precum și de antecedentele penale.
Întrucât prin 551/2002 a Judecătoriei Oradea, definitiva prin 74 R 10.02.2004 a Curții de Apel Oradea inculpata a fost condamnată la o pedeapsă de 3 ani închisoare cu aplic. art. 81 Cod penal, iar prin sentința penală nr. 2086/2002 n Judecătoriei Oradea, definitivă prin decizia penala nr. 180 R 25.04.2004 a Culții de Apel Oradea, inculpata a fost condamnată la o pedeapsă de l an 3 luni închisoare cu aplic art. 81l Cod penal, dar anterior rămânerii definitive a acestora s-a descoperit că inculpata a săvârșit infracțiunea din prezenta cauza, în temeiul art. 85.Cod Penal instanța va anula suspendarea executării pedepsei de 3 ani închisoare dispusă prin sentința penalănr. 551/2002 a Judecătoriei Oradea, definitivă prin decizia penală nr. 74/R/2004 Curții de Apel Oradea și a pedepsei de l an 3 luni închisoare aplicată prin sentința penală nr. 2086/2002 a Judecătoriei Oradea, definitivă prin decizia penala nr.180/ R/2004 a Curții de Apel Oradea.
Față de aceste considerente, ar apărea ca nelegală dispoziția instanței de anulare a filei CEC în condițiile în care, nu s-a făcut dovada că aceasta conține mențiuni neconforme cu realitatea. Prima instanță nu a dispus nici confiscarea filei CEC, deoarece, aceasta nefiifid afectată de nulitate, așa cum s-.a arătat, constituie titlu executoriu pentru persoana în favoarea căreia a fost emisă, aceasta putând să o investească cu formulă executori pentru recuperarea pe cale civilă a sumei cuprinsă în aceste documente. Dreptul respectiv poate di exercitat de titular numai prin posesia materială a înscrisului, motiv pentru care, prima instanță nu a confiscat aceste file CEC.
Împotriva acestei hotărâri, în termen legal a formulat apel în nume propriu în calitate de avocat, solicitând admiterea acestuia, casarea încheierii Judecătoriei Oradea din data de 14.02.2005, prin care i s-a aplicat o amendă judiciară în sumă de 2.500.000 lei, ca fiind nelegală și netemeinică, sancțiune pe care o consideră injustă în contextul în care a lipsit nejustificat în ședința respectivă.
Împotriva aceleiași hotărâri a formulat apel inculpata, solicitând admiterea acestuia, casarea sentinței apelate, iar cu ocazia rejudecării a se dispune în principal trimiterea cauzei spre rejudecare în condițiile în care prima instanță nu s-a pronunțat asupra cererii de schimbare a încadrării juridice din infracțiunea prevăzută și pedepsită de art. 26 raportat la art. 215 alin. l și 4 cod penal, în infracțiunea prevăzută de art. 26 raportat la art. 84 alin. 1,2 din Legea 59/1934. în subsidiar se solicită instanței de apel că reținând cauza spre judecare să procedeze la schimbarea de încadrare juridică la care s-a făcut anterior referire și aplicarea unei pedepse just individualizată conform noii încadrări, în mod cu totul subsidiar se solicită achitarea inculpatei în temeiul dispozițiilor art. 10 lit. d cod procedură penală pe considerentul lipsei laturii subiective ca element constitutiv al infracțiunii de complicitate la înșelăciune prin emitere de CEC-uri.
Prin decizia penală nr. 427/A din 15 noiembrie 2006 pronunțată de Tribunalul Bihor s-a respins ca inadmisibil apelul penal declarat de.
Admite apelul penal declarat de inculpata împotriva sentinței penale nr. 1234 din 27.06.2005 pronunțată de Judecătoria Oradea, pe care o desființează, în sensul că:
A înlăturat pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. d, e cod penal aplicată inculpatei, pe durata detenției, în conformitate cu art. 71 cod penal.
S-au menținut restul dispozițiunilor sentinței apelate.
Pentru a pronunța această decizie, Tribunalul examinând cu prioritate calea conferită de legiuitor apărătorului ce solicită scutirea de plata amenzii judiciare aplicate în speță la unul din termenele de judecată acordate în cauză, a reținut că, potrivit dispozițiilor art. 199 alin. 2 cod procedură penală, persoana amendată poate cere scutirea de amendă ori reducerea amenzii, cererea urmând a fi formulată în termen de 10 zile de la comunicarea încheierii de amendare. Pe de altă parte, potrivit art. 362 cod procedură penală printre persoanele care pot face apel, sunt enunțați la lit. "e" martorul, expertul, interpretul și apărătorul în ce privește cheltuielile judiciare cuvenite acestora. A concluzionăm că apelul declarat de apărătorul ales, în sensul scutirii de amendă este inadmisibil de vreme ce dispozițiile legale în materie reglementează posibilitatea formulării cererii de scutire, în speță la următorul termen de judecată acordat în cauză, în contextul în care încheierea nu i-a fost comunicată(termen la care evident era dator a lectura conținutul încheierii pronunțate în ședința în care se dispusese amendarea sa), iar pe de altă parte, legiuitorul conferă calea de atac a apelului apărătorului ales doar în ce privesc cheltuielile judiciare cuvenite acestuia, situație exclusă în prezenta cauză.
Analizând hotărârea atacată prin prisma motivelor de apel invocate de inculpata, cât și din oficiu, dar în limitele și conform dispozițiilor art. 371 cod procedură penală, cu privire la toate motivele de nelegalitate și netemeinicie prevăzute de art. 378 cod procedură penală, tribunalul reține că apelul declarat de inculpată este fondat, dar pentru cu totul alte considerente, în concret, nelegala interzicere a pedepsei accesorii prevăzută de art. 64 lit. d, e cod penal.
Fapta reținută în sarcina inculpatei rezultă din probele administrate, care au fost complet și just apreciate, iar cali^tteâftjudiciară atribuită acesteia este legală, întrunite fiind elementele constitutive ale infracțiunii de complicitate la emiterea de CEC-uri prevăzută de art. 26 cod penal raportat la art. 215 alin. l și 4 cod penal.
Apărarea constantă a inculpatei în sensul că CEC-ul ar fi fost emis cu titlu de garanție și că nu a fost considerat nici un moment ca reprezentând un mijloc de plată, este nefondată. Reținem în acest sens pe de o parte funcția esențială a CEC-ului - acela de mijloc de plată, iar pe de altă parte declarația martorei (fila 84 dosar), din care reținem că fila CEC nu a fost lăsată cu titlu de garanție ci ca modalitate de plată, chiar inculpata fiind cea care a asigurat-o în momentul în care a completat CEC-ul(semnat anterior de inculpatul ) cu data emiterii și suma în litere, respectiv cifre, că nu există nici un impediment la încasarea banilor, confirmându-i așadar că nu există disponibil în cont.
în aceste condiții încadrarea juridică corectă este cea prevăzută de art. 26 cod penal raportat la art. 215 alin. l și 4 cod penal, cererea de schimbare a încadrării juridice în infracțiunea prevăzută de art. 84 alin. l pct. 2 din Legea nr. 59/1934 fiind nefondată, în contextul în care, această din urmă încadrare este incidență doar atunci când beneficiarul CEC-ului are cunoștință în momentul emiterii că nu există disponibil necesar acoperirii acestuia la tras, situație exclusă în speță de întreg probatoriul administrat.
Pe de altă parte împrejurarea că prima instanță nu s-a pronunțat acestei schimbări de încadrare juridică solicitată nu constituie un motiv de casare cu trimitere, neputându-se vehicula ideea că nu ar fi soluționat fondul cauzei, dimpotrivă, din considerentele hotărârii primei instanțe rezultă că s-a apreciat corect încadrarea dată faptei din actul de acuzare, instanța concluzionând pe baza probațiunii administrate că sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracțiuni.
Reaua credință a inculpatei rezultă și din faptul că împreună cu coinculpatul au vândut produsele petroliere pe numele firmei acesteia, fără ca între SC SRL și SC SRL să existe documente care să ateste transferul dreptului de proprietate asupra mărfii, iar banii încasați nu i-au virat în contul SC SRL pentru a-1 alimenta în vederea onorării la plată a filei CEC lăsată ca instrument de plată părții civile SC SRL.
Pedeapsa pronunțată de prima instanță rezultă dintr-o justă valorificare a criteriilor de individualizare prevăzută de art. 72 cod penal urmarea socialmente periculoasă concretizată în cauzarea prejudiciului în dauna părții vătămate, nerecuperat, împrejurările și modul concret de săvârșire a faptei, atitudinea nesinceră a inculpatei, precum și conduita morală a acesteia, cunoscută cu multiple condamnări pentru fapte similare celei din prezenta cauză.
Instanța de apel a apreciat că este nelegală aplicarea pedepsei accesorii a interzicerii pe perioada detenției a drepturilor prevăzute de art. 64 lit. d, e cod penal, având în vedere faptul că infracțiunile care au determinat condamnarea inculpatei sunt absolut independente de aspectele legate de autoritatea părintească, respectiv de posibilitatea conferită de lege de a fi tutore sau curator. Reținem în acest sens practica Curții Europene a Drepturilor Omului, care prin Hotărârea din 28.09.2004, dată în cauza Sabău și împotriva României, a stabilit că interzicerea exercitării drepturilor părintești nu trebuie aplicată în mod automat și absolut cu titlu de pedeapsă accesorie, deoarece retragerea absolută prin efectul legii a drepturilor părintești nu corespunde unei necesități primordiale privind interesele copilului.
Împotriva acestei decizii, în termen legal, a declarat recurs inculpata, solicitând casarea și modificarea hotărârilor recurate, și, în principal, restituirea cauzei la Parchetul de pe lângă Judecătoria Oradea, în vederea refacerii urmăririi penale și a materialului de urmărire penală.
În subsidiar, s-a solicitat să se dispună trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de apel, pentru lipsa de procedură cu inculpata, aceasta nefiind citată în apel și audiată.
În mod cu totul subsidiar, s-a solicitat a se dispune rejudecarea cauzei cu citarea celui de-al doilea coinculpat, pentru stabilirea corectă a stării de fapt și să se dispună schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prev. de art. 26 rap. la art. 215 alin. 1 și 4 Cod penal în infracțiunea prev. de art. 84 alin. 1 punctul 2 din Legea nr. 59/1934, a se reindividualiza pedeapsa aplicată inculpatei, reținând circumstanțele reale ale faptelor pentru care aceasta a fost trimisă în judecată și a i se aplica o pedeapsă cu suspendarea sub supraveghere.
În motivarea recursului, inculpata susține că începerea urmăririi penale este datată, potrivit rezoluției aplicate pe procesul-verbal aflat la fila 4 din dosarul de urmărire penală la data de 20 noiembrie 2003, iar trimiterea în judecată a sa s-a făcut abia în 28 mai 2004, perioadă în care nu a fost audiat nici un martor, trimiterea în judecată efectuându-se doar pe baza actelor premergătoare strânse în afara procesului penal, respectiv înainte de 20 noiembrie 2003.
Se mai susține că, după începerea urmăririi penale, organul de urmărire nu a mai administrat nici o probă pentru a dovedi vinovăția inculpatei, ci a procedat doar la prezentarea materialului de urmărire penală, cu încălcarea flagrantă a dispozițiilor art. 250 și următoarele Cod procedură penală, deși acțiunea penală a fost pusă în mișcare la data de 16 decembrie 2003, prin ordonanță, doar generic, pentru infracțiunea prev. de art. 26 rap. la art. 215 Cod penal.
S-a apreciat că, în atare situație, neexistând probe care să susțină vinovăția inculpatei, în lipsa unei declarații a acesteia și a unei învinuiri concrete și mai ales în lipsa datării procesului-verbal de începere a urmăririi penale, care de altminteri reține o altă încadrare decât cea dată prin rechizitoriu, sesizarea instanței de judecată este nelegală, lipsind urmărirea penală, ca fază obligatorie a procesului penal, condiții în care, în raport de dispozițiile art. 2, 200 și art. 197 alin. 2 Cod procedură penală, s-a solicitat restituirea cauzei la procuror, în vederea efectuării urmăririi penale.
Cu privire la cererile subsidiare, s-a susținut că instanța de apel nu a citat-o în mod legal pe inculpată, nu a audiat-o și, mai mult de atât, a condamnat-o la aceeași pedeapsă la care a fost condamnat și autorul infracțiunii. S-a mai arătat că autorul infracțiunii nu a fost audiat de instanțe, deși acest lucru era necesar pentru stabilirea corectă a stării de fapt și că în ceea ce o privește pe inculpată, nu se poate reține în sarcina acesteia săvârșirea infracțiunii de complicitate la infracțiunea de emitere de file CEC fără acoperire, lipsind atât latura subiectivă, cât și latura obiectivă.
Examinând decizia prin prisma recursului declarat, cât și din oficiu, potrivit dispozițiilor art. 385/6 alin. 2 și art. 385/14 Cod procedură penală, sub aspectul tuturor motivelor de casare prevăzute de art. 385/9 Cod procedură penală, curtea apreciază că aceasta este temeinică, dar nelegală sub aspectul aplicării pedepselor accesorii, sens în care recursul inculpatei va fi admis, potrivit dispozitivului prezentei.
Astfel, susținerea inculpatei, formulată în sensul că se impune restituirea cauzei la procuror este neîntemieată.
În conformitate cu dispozițiile art. 332 alin. 2 Cod procedură penală, instanța se desesizează și restituite cauza procurorului pentru refacerea urmăririi penale în cazul nerespectării dispozițiilor privitoare la competența după materie sau după calitatea persoanei, sesizarea instanței, prezența învinuitului sau inculpatului și asistarea acestuia de către apărător.
Potrivit art. 62 și art. 64 alin. 2 Cod procedură penală, în vederea aflării adevărului, organul de urmărire penală și instanța de judecată sunt obligate să lămurească cauza sub toate aspectele, pe bază de probe, iar mijloacele de probă obținute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal.
Pe de altă parte, în baza art. 300 Cod procedură penală, instanța este datoare să verifice din oficiu, la prima înfățișare, regularitatea actului de sesizare, iar când constată că sesizarea nu este făcută potrivit legii și neregularitatea nu poate fi înlăturată, dosarul se restituie organului de urmărire penală, în vederea refacerii actului de sesizare.
Din examinare prevederilor menționate rezultă că numai nerespectarea dispozițiilor privind sesizarea instanței constituie temei de restituire a cauzei la procuror, iar aprecierea caracterului ilegal al mijloacelor de probă obținute de procuror în cursul urmăririi penale, ce constituie fundamentul trimiterii în judecată, este de atributul instanței, care se pronunță, însă, prin hotărâre, după efectuarea cercetării judecătorești și după dezbateri.
Analizând rechizitoriul nr. 3255 din 28 mai 2004 întocmit de Parchetul de pe lângă Judecătoria Oradea, se constată că acest act respectă, prin formă și conținut, toate cerințele legii.
Actul de sesizare a instanței cuprinde toate elementele prevăzute în art. 263 Cod procedură penală, și anume datele referitoare la persoana inculpatei, faptele reținută în sarcina sa, încadrarea juridică, probele pe care se întemeiază învinuirea și dispoziția de trimitere în judecată, precum și numele persoanelor care trebuie citate în instanță. Totodată, acesta nu cuprinde aspecte de neregularitate care să impună refacerea lui de către procuror.
În cauză, prima instanță, a efectuat cercetarea judecătorească, s-a pronunțat asupra unor mijloace de probă pe care procurorul și-a întemeiat trimiterea în judecată a inculpatei și a administrat probe în faza cercetării judecătorești.
Dacă instanța ar extinde obiectul verificării de la actul de sesizare, la materialul probator pe care acest act s-a întemeiat, s-ar încălca atât dispozițiile imperative evocate, cât și cele referitoare la obligativitatea efectuării cercetării judecătorești, în cadrul căreia se putea examina public, nemijlocit și contradictoriu întregul material probator,m pronunțând astfel o hotărâre nelegală.
Susținerea inculpatei, formulată în sensul de a se trimite cauza spre rejudecare la instanța de apel, întrucât la această instanță procedura de citare nu a fost legal îndeplinită este neîntemeiată.
Potrivit dispozițiilor art. 177 Cod procedură penală, inculpatul se citează de la adresa unde locuiește, iar dacă aceasta nu este cunoscută, la adresa locului său de muncă, iar dacă nu se cunoaște adresa unde locuiește și nici locul său de muncă, citația se afișează la sediul consiliului local în a cărui rază teritorială s-a săvârșit infracțiunea.
În speță au fost respectate dispozițiile procedurale mai sus invocate, după punerea sa în libertate, pe parcursul judecării cauzei la instanța de fond, inculpata fiind citată atât de la adresa pe care a indicat-o personal și care a fost menționată de Penitenciarul cu Regim de Maximă Siguranță O prin adresa nr. A2 5735 din 23 martie 2005 (fila 106 din dosarul instanței de fond), cât și de la adresa din, nr. 618, precum și prin afișare la Consiliul Local
Cererea inculpatei de a se dispune casarea hotărârii instanței de control judiciar pe motiv că inculpatul intimat, nu a fost citat și audiat la Tribunalul Bihor este nejustificată.
Astfel, motivul invocat nu se încadrează în niciunul dintre cazurile de casare prevăzute de art. 385/9 Cod procedură penală și, pe de altă parte, nu se poate invoca de o altă parte din proces necitarea, atâta timp cât, prin aceasta, nu i s-a cauzat o vătămare a intereselor legitime.
Cererea inculpatei, formulată în sensul de a se dispune, în baza art. 334 Cod procedură penală, schimbarea calificării juridice din infracțiunea prev. de art. 26 rap. la art. 215 alin. 4 Cod penal în infracțiunea prev. de art. 84 punctele 1 și 2 din Legea nr. 59/1934, este nefondată.
În actual Cod penal, dându-se un nou cuprins articolului 215 alin. 4, s-a prevăzut că emiterea unui cec asupra unei instituții de credit sau unei persoane, știind că pentru valorificarea lui există provizia sau acoperirea necesară, precum și fapta de a retrage, după emitere, provizia, în tot sau în parte, ori de a interzice trasului de a plăti înainte de expirarea termenului de prezentare, în scopul de a obține pentru sine sau pentru altul un folos material injust, dacă s-a produs o pagubă posesorului cecului, se sancționează cu pedeapsa prevăzută în alin. 2.
În acest fel, legiuitorul a incriminat ca infracțiune de înșelăciune, prin actualul alin. 4 al art. 215 din Codul penal, atât fapta de emitere a unui cec asupra unei instituții de credit sau unei persoane, știind că pentru valorificarea lui nu există provizia necesară, cât și fapta de a retrage, după emitere, provizia, în totul sau în parte, ori de a interzice trasului de a plăti înainte de expirarea termenului de prezentare, în scopul de a obține pentru sine sau pentru altul un folos material injust, dacă s-a produs o pagubă posesorului cecului.
Rezultă deci că prejudicierea beneficiarului cecului emis, prin săvârșirea oricăreia dintre faptele de inducere în eroare arătate mai sus, în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul a unui folos material injust, constituie infracțiunea de înșelăciune prevăzută în art. 215 alin. 4 din Codul penal.
În speță, este demonstrat cu probele administrate în cauză, inclusiv cu depozițiile inculpatei, că aceasta a completat fila CEC cu datele necesare, spunându-i administratorului firmei SC SRL că, la data de 23.09.2002, contul SC SRL va fi alimentat, putându-se achita motorina, cu toate că, în realitate niciodată nu a avut intenția de a achita marfa, CEC-ul fiind dat pentru a induce în eroare partea vătămată în scopul obținerii unor foloase injuste.
Examinând din oficiu cauza, instanța de recurs constată că,ub aspectul individualizării pedepsei aplicată inculpatei, instanța de fond a procedat la o judicioasă valorificare a dispozițiilor art. 72 Cod penal.
Pedeapsa rezultantă de 4 ani și 6 luni închisoare în regim privativ de libertate este adaptabilă, în sensul proporționalizării ei în raport de pericolul social concret pe care-l reprezintă fapta și persoana inculpatei.
Modul și mijloacele de comitere a infracțiunii și perseverența infracțională a inculpatei în arealul infracțional se reflectă în mod obiectiv în pedeapsa aplicată de către prima instanță.
De altminteri, inculpata a fost anterior condamnată, prin sentința penală nr. 551/2002 a Judecătoriei Oradea, definitivă prin decizia penală nr. 74/R din 10 februarie 2004 Curții de Apel Oradea la o pedeapsă de 3 luni închisoare, cu suspendarea condiționată a executării pedepsei și, prin sentința penală nr. 2086/2002 a Judecătoriei Oradea, definitivă prin decizia penală nr. 180/R din 25 aprilie 2004 Curții de Apel Oradea la o pedeapsă de 1 an și 3 luni închisoare, de asemenea cu suspendarea condiționată a executării pedepsei, condiții în care, în mod corect prima instanță, reținând că faptele pentru care inculpata a fost condamnată prin sentințele penale mai sus arătate sunt concurente cu fapta din prezenta cauză, precum și cu fapta pentru care inculpata a fost condamnată prin sentința penală nr. 290/2002 a Judecătoriei Sinaia, definitivă prin decizia penală nr. 1051/22. 098.2003 Curții de Apel Ploiești, a dispus anularea suspendării în ceea ce privește cele două pedepse aplicate de Judecătoria Oradea și contopirea acestora în pedeapsa cea mai grea, de 4 ani, pe care a sporit-o cu 6 luni, apreciind că pedeapsa rezultantă nu este suficientă pentru reeducarea inculpatei, ținând seama de perseverența acesteia în săvârșirea unor fapte de aceeași natură.
Nu poate fi primită nici critica inculpatei în sensul că, deși complice a fost sancționată cu o pedeapsă egală ca și cuantum cu cea aplicată autorului, se va reține că, potrivit criteriului normativ prevăzut în dispoziția art. 27 Cod penal, complicele se sancționează cu pedeapsă prevăzută de lege pentru fapta săvârșită de autor.
Examinând din oficiu cauza, instanța de recurs constată căaceasta este nelegală cât privește aplicarea pedepsei accesorii, respectivgreșita reținere a dispozițiilor art. 64 lit. a, teza I și lit. c Cod penal.
Restrângerea exercițiului unor drepturi poate fi dispusă doar dacă este necesară într-un stat de drept. Măsura trebuie să fie proporțională cu situația care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu și fără a aduce atingere existenței dreptului sau a libertății (art. 53 Constituția României).
Potrivit art. 3 din Protocolul nr. 1 la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, dreptul la vot este un drept și nu un privilegiu. Totuși, aceste drepturi nu sunt absolute. Limitele dreptului la vot trebuie să urmărească un scop legitim și să fie proporționale. Nici una din condițiile impuse nu trebuie să împiedice libertate de exprimare a oricărei persoane în ceea ce privește alegerea corpului legislativ. În acest sens a statuat Curtea Europeană de la Strasbourg în cauza Hirst c/a Regatului Unit nr. 74025/01, precizând că nu este cazul ca o persoană să fie decăzută din drepturile sale garantate de Convenție doar pe motivul că este condamnată. Principiul de proporționalitate cere existența unei legături observabile și suficiente între sancțiune și comportament, precum și situația persoanei în cauză.
În consecință, interzicerea dreptului de a alege inserat în art. 64 alin. 1 lit. a teza I Cod penal nu se poate aplica automat persoanelor condamnate, indiferent de durata pedepsei pe care acestea urmează să o execute și independent de natura sau gravitatea infracțiunilor pe care le-au comis și de situația lor personală. O restricție generală automată și nediferențiată a unui drept prevăzut de convenție depășește o marjă de apreciere acceptabilă, pe cât de largă ar putea fi ea, și este incompatibilă cu prevederile art. 3 al Protocolului nr. 1.
Cât privește dreptul prevăzut de art. 64 lit. c Cod penal, curtea reține că interzicerea acestui drept are un câmp de aplicare limitat, această interzicere putând fi pronunțată numai în cazul când,pentru săvârșirea infracțiunii, inculpata s-a folosit de funcția pe care o ocupa sau de profesia pe care o exercita, ceea ce nu este cazul în speță.
Prin urmare, față de aspectele reliefate, în cauza dedusă judecății, instanța de recurs apreciază că în mod nejustificat instanțele i-au interzis dreptul de a alege inculpatei, precum și dreptul de a ocupa o funcție sau exercita o profesie de natura aceleia de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii. Astfel fiind, în baza dispozițiilor art. 385/15 pct. 2 lit. d Cod procedură penală, se vor casa hotărârile recurate în sensul că se va restrânge exercițiul drepturilor prev. de art. 64 Cod penal la prevederile art. 64 lit. a teza II și lit. b Cod penal.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
În baza art. 385/15 pct. 2 lit. "d" Cod procedură penală,
ADMITE recursul penal declarat de inculpata, domiciliată în O, str. -. - nr. 23, --18,. 7, jud. B, împotriva deciziei penale nr. 427/A din 15 noiembrie 2006 pronunțată de Tribunalul Bihor și a sentinței penale nr. 1234 din 27 iunie 2005 pronunțată de Judecătoria Oradea pe care le casează și modifică în sensul că: limitează drepturile prev. de art. 64 Cod penal, aplicate inculpatei, cu datele personale aflate la dosar, cu titlu de pedeapsă accesorie, la dispozițiile art. 64 lit. a teza II și lit. b Cod penal combinat cu art. 71 Cod penal.
Menține restul dispozițiunilor hotărârilor recurate.
Constată că inculpata a fost arestată în altă cauză.
DEFINITIVĂ.
Pronunțată în ședință publică, azi 31 ianuarie 2008.
Președinte, Judecător, Judecător, Grefier,
Red. decizie - V/11.02.2008
Jud. apel - C -
Jud. fond - C
Tehnored. 2 ex./11.02.2008,
Președinte:Soane LauraJudecători:Soane Laura, Pătrăuș Mihaela, Groza Gheorghe
