Spete inselaciune Art 215 cod penal. Decizia 774/2009. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA PENALĂ ȘI DE MINORI
DOSAR NR-
DECIZIA PENALĂ NR.774/R/2009
Ședința publică din 09 decembrie 2009
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Claudia Ilieș JUDECĂTOR 2: Iuliana Moldovan Maria Boer
JUDECĂTORI: - -
: - -
GREFIER: - -
Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj reprezentat prin PROCUROR:
S-au luat spre examinare recursurile declarate de inculpata și de Parchetul de pe lângă Tribunalul Sălaj împotriva deciziei penale nr.17 din 11 martie 2009 pronunțată în dosar nr- al Tribunalului Sălaj, având ca obiect infracțiunile de înșelăciune și fals în înscrisuri sub semnătură privată, fapte prevăzute și pedepsite de art.215 alin.1,2,3 pen. cu aplic.art.37 lit.a pen. și art.290 alin.1 pen. cu aplic.art.37 lit.a pen. totul cu aplic.art.33 lit.a pen.
La apelul nominal făcut în cauză se prezintă inculpata, asistată de apărător ales, av., din Baroul Bihor, cu delegație la dosar, lipsă fiind partea vătămată
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei după care, se prezintă apărătorul desemnat din oficiu al inculpatei, av. care solicită acordarea parțială a onorariului avocațial pentru studierea dosarului și prezența sa la mai multe termene de judecată.
Nefiind cereri de formulat ori excepții de ridicat, instanța acordă cuvântul pentru susținerea recursurilor.
Reprezentantul Parchetului solicită admiterea recursului, casarea hotărârilor pronunțate anterior și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond. Deși din cazierul judiciar rezulta că inculpata a mai fost condamnată la multiple condamnări pentru același gen de infracțiuni, pentru fapte concurente cu prezenta cauză, instanța de fond nu a aplicat disp.art.36 alin.1 pr.pen. Prima instanță a constatat doar că inculpata este arestată în altă cauză, fără să solicite un nou cazier pentru a se putea stabili cu exactitate starea de recidivă a inculpatei. De asemenea, raportat la activitatea infracțională a inculpatei, în mod nejustificat s-au reținut circumstanțe atenuante în favoarea acesteia. Un alt motiv de nelegalitate este și sub aspectul laturii civile, în sensul că deși partea vătămată nu s-a constituit parte civilă, iar prejudiciul nu a fost recuperat, instanța nu a dispus confiscarea specială a sumei în folosul statului conform art.118 lit.e pen.
Apărătorul inculpatei nu se opune admiterii recursului declarat de Parchet și trimiterii cauzei spre rejudecare la prima instanță. Cu privire la recursul inculpatei, solicită admiterea acestuia, casarea deciziei atacate și a sentinței instanței de fond și rejudecând, pronunțarea unei noi hotărâri prin care să se dispună în baza art.11 pct.2 lit.a rap.la art.10 lit.e pr.pen. achitarea inculpatei, fiind în prezența unuia din cazurile care înlătură caracterul penal al faptei și anume constrângerea morală. În fapt, inculpata a achiziționat de la partea vătămată materiale, cu plata la termen. Pentru că firma inculpatei avea probleme financiare, aceasta i-a solicitat părții vătămate să mai aștepte cu plata, însă partea vătămată a început să o amenințe și să-i producă tot felul de neplăceri, astfel că s-a ajuns la falsificarea acelui instrument de plată, care a fost înmânat părții vătămate. Cu privire la pedeapsa aplicată inculpatei, s-a făcut în mod corect aplicarea art.74, 76.pen. În motivele de apel ale Parchetului nu se face referire la circumstanțele atenuante reținute în favoarea inculpatei. Hotărârea nu a fost atacată cu apel d e Parchet din acest motiv, iar acum, în recurs, se critică hotărârea sub aspectul reținerii circumstanțelor atenuante în favoarea inculpatei. Aceste circumstanțe atenuante sun câștigate cauzei, astfel că recursul Parchetului este neîntemeiat din acest punct de vedere. Dacă se va aprecia că vinovăția inculpatei este dovedită, solicită a se constata că pedeapsa aplicată este suficientă pentru a se asigura reeducarea inculpatei, având în vedere că aceasta a recunoscut și regretat comiterea faptei.
Inculpata, având ultimul cuvânt, achiesează concluziilor formulate de apărătorul său ales. Solicită, în principal trimiterea cauzei spre rejudecare, pentru că nu s-au administrat probe în apărare, respectiv martorii solicitați nu au fost audiați, iar în subsidiar, să se dispună achitarea sa, având în vedere că suntem în prezența unuia din cazurile care înlătură caracterul penal al faptei și anume constrângerea morală.
CURTEA
Prin sentința penală nr. 210/2008 a Judecătoriei Zalău inculpata, fiica lui și, născută la 24.09.1967 în loc. O, județul B, domiciliată în O, str. - Al., nr. 23, -C-18,.7, județul B, în urma schimbării încadrării juridice în baza art.334 Cod procedură penală a fost condamnată în baza art. 215 (1, 2, 3) pen. cu aplicarea art. 74 lit a și c pen. și art. 76 (1) lit. c pen., la pedeapsa de 6 (șase) luni închisoare pentru comiterea infracțiunii de înșelăciune.
În baza art. 290 (1) pen. cu aplicarea art. 33 lit. a pen. art. 74 lit. a și c pen. și art. 76(1) lit. e pen. a fost condamnată inculpata la pedeapsa de 1 ( una ) lună închisoare pentru comiterea infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată.
În baza art. 33 lit. a pen. raportat la art. 34 lit.b pen. s-au contopit pedepsele și s-a aplicat inculpatei pedeapsa cea mai grea de 6 ( șase ) luni închisoare.
În baza art. 81 si art. 82.pen. s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei pe o durată de 2 ani și 6 luni care constituie termen de încercare pentru inculpată.
În baza art. 359.proc.pen. s-a atras atenția inculpatei asupra prevederilor art. 83.pen. privind revocarea beneficiului suspendării în cazul săvârșirii de noi infracțiuni.
S-a facut aplicarea art. 71(1) pen. cu art. 64 lit. a, b pen. iar în baza art. 71 (5) pen. pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii s-a suspendat și executarea pedepselor accesorii prev. de art. 64 lit. a, b pen.
S-a constatat că inculpata este arestată în altă cauză.
S-a constatat că partea vătămată G în calitate de administrator al Transport nu s-a constituit parte civilă în cauză.
În baza art. 348.proc.pen. s-a dispus anularea înscrisului falsificat, respectiv copia ordinului de plată nr. 179/29.07.2002 ( filele 230, 231 din dosar ). În baza art. 191.proc.pen. inculpată a fost obligată la plata sumei de 400 lei cheltuieli judiciare către stat.
Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut următoarele:
Inculpata era administrator la firma O, iar în cursul lunii iulie 2002, inculpata, l-a contactat pe numitul, administrator la Romn Transport, solicitându-i vânzarea către firma sa, a unei cantități de 32.800 litri motorină la prețul de 15.300 lei/litru, cei doi convenind ca plata să se efectueze de către inculpată în termen de 10 zile, eșalonat, prin ordine de plată, contravaloarea totală a mărfii fiind de 584.000.000 lei rol. Inculpata a achitat în numerar suma de 19.000.000 lei rol, ulterior emițând două ordine de plată prin Banca Transilvania, respectiv O pentru sumele de 37.000.000 lei rol, respectiv 137.000.000 lei rol, achitând în total suma de 193.000.000 lei rol.
În data de 15.07.2002, inculpata a mai achiziționat în numele firmei sale încă 15.900 litri motorină, urmând a fi plătită eșalonat, cu ordine de plată la fel ca și restanța de 391.000.000 lei de la tranzacția anterioară.
În data de 26.07.2002 ( într-o zi de vineri) inculpata a convenit cu partea vătămată să-i achite o parte din contravaloarea mărfurilor achiziționate (motorina), respectiv suma de 190.000.000 lei rol, printr-un ordin de plată care urma să fie emis prin Banca Comercială "" S, Sucursala
Inculpata l-a asigurat pe că are suma de 190.000.000 lei rol disponibil în cont, predându-i acestuia un ordin de plată pentru suma respectivă, ordinul de plată fiind vizat de Banca "", plătibil în data de 29.07.2002, de această bancă.
La data de 29.07.2002, partea vătămată a prezentat Ordinul de plată la." " O, banca refuzând să facă plata, întrucât în contul firmei inculpatei, exista în ziua respectivă disponibil " 0 " lei.
Fiind audiată inculpata, aceasta a declarat inițial că a falsificat respectivul ordin de plată, prin decuparea ștampilei triunghiulare (care atestă viza de disponibil a băncii) de pe un ordin de plată anterior, prin care aceasta achitase cu o altă ocazie o sumă de bani, această ștampilă fiind lipită pe un ordin de plată în alb (acestea putând fi achiziționate fără nici un fel de formalități), completată apoi cu toate datele de către inculpată și predată reprezentantului părții vătămate, în data de 26.07.2002.
Inculpata a revenit asupra acestei declarații arătând că a solicitat o descoperire de cont, fără garanții, conducerii Băncii "" și întrucât nu i s-a acordat a solicitat vizarea ordinului de plată, deși în contul firmei nu exista disponibil, solicitare acceptată de directorul băncii, consilierul juridic și de ofițerul de credite Făgăraș.
Organele de cercetare penală au verificat apărările inculpatei, fiind audiați directorul băncii, consilierul juridic și ofițerul de credite, aceștia negând că ar fi avut vreo discuție în acest sens cu inculpata, aceasta nesolicitându-le acordarea unei deschideri de cont pentru 190.000.000 lei rol și nici nu i s-a avizat acesteia vreun ordin de plată, în perioada respectivă, în contul O, neexistând disponibil.
Conform adresei cu nr.84/15.01.2003 a Băncii "" O, a beneficiat de trei descoperiri de cont, în anul 2002, în datele de 03.04.2002, 19.04.2002, 29.05.2002, acestea fiind însă garantate de inculpată în cesiuni de creanțe, bilete de ordin și file Ordinul de plată predat de inculpată numitului în data de 26.07.2002 pentru suma de 190.000.000 lei rol nu exista în baza de date a "" Sucursala O, ceea ce înseamnă că în data de 29.07.2002 nu s-au înregistrat operațiuni de încasări și plăți în contul firmei inculpatei.
Fiind reaudiată inculpata, aceasta a revenit la declarația inițială recunoscând că ea a falsificat ordinul de plată, respectiv declarând că partea vătămată făcea presiuni asupra ei pentru a achita suma de 190.000.000 lei rol și că data de 26.07.2002 fiind într-o zi de vineri, a crezut că nu va putea procura suma de 190.000.000 lei rol până în ziua de luni, 29.07.2002, știind că în zilele de sâmbătă și duminică băncile sunt închise, neefectuându-se plăți.
Inculpata a declarat cu ocazia audierii de către organele de cercetare penală, că nu a avut nici o înțelegere cu reprezentanții băncii pentru a i se acorda descoperire de cont, fără garanții, ori de a i se viza respectivul ordin de plată, în absența disponibilului din cont, arătând că declarațiile date de ea în cursul actelor premergătoare se datorează faptului că lucrătorii de poliție nu ar fi crezut-o că a comis faptele, inculpata intenționând să scape, astfel de "presiunile" lucrătorilor de poliție.
În drept s-a reținut că fapta inculpatei de a induce în eroare pe parte vătămată, în cursul executării unui contract, prin emiterea unui ordin de plată falsificat, în scopul obținerii pentru sine a unui folos material, realizează elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art.215 al.1, 2, 3 Cod penal.
Fapta inculpatei de a falsifica un ordin de plată prin contrafacerea și predarea acestuia astfel falsificat către partea vătămată, în vederea producerii unor consecințe juridice, realizează elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 290 al.1 Cod penal. Faptele fiind în concurs real sunt aplicabile prevederile art.33 lit.a Cod penal.
Cu privire la starea de recidivă postcondamnatorie reținută prin rechizitoriul parchetului, instanța a constatat că, cazierul judiciar al inculpatei este incorect întocmit cuprinzând și pedepse ce nu sunt definitive, iar conform actelor comunicate de Judecătoria Oradea ( 790 - 794 ) sentința penală nr. 551/03.04.2002 a Judecătoriei Oradea nu a fost definitivă la data trimiterii în judecată a inculpatei. Această sentință a fost definitivă ulterior, prin decizia penală nr. 74/R/10.02.2004 a Curții de Apel Oradea.
Pentru aceste motive în temeiul art. 334.proc.pen. instanța a considerat că se impune schimbarea încadrării juridice a faptelor reținute în sarcina inculpatei înlăturându - se starea de recidivă postcondamnatorie prev. de art. 37 lit. a pen..
Deoarece inculpata a recunoscut și a regretat faptele comise, a avut o comportare sinceră în cursul procesului penal și nu are antecedente penale instanța a reținut în sarcina inculpatei circumstanțele atenuante prev. de art. 74 lit. a și c Cod penal cu efectele de atenuare a pedepsei conform art. 76 Cod penal.
Având în vedere criteriile generale de individualizare a pedepselor prevăzute de art. 72 Cod penal ținând cont de efectul circumstanțelor atenuante, instanța i-a stabilit pentru inculpata o pedeapsă de 6 luni închisoare pentru comiterea infracțiunii de înșelăciune și o pedeapsa de 1 lună închisoare pentru comiterea infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată, iar după contopirea pedepselor susmenționate conform art. 33 lit. a pen. raportat la art. 34 lit.b pen. s-a aplicat inculpatei pedeapsa cea mai grea de 6 ( șase ) luni închisoare.
Referitor la modul de executare al pedepsei, având în vedere că pedeapsa închisorii aplicată nu este mai mare de 3 ani, iar inculpata nu este recidivistă, instanța a apreciat că scopul pedepsei poate fi atins și fără privare de libertate a inculpatei, astfel în baza art. 81 Cod penal s-a suspendat condiționat executarea pedepsei susmenționată pe o perioadă de 3 ani și 6 luni care constituie termen de încercare pentru inculpată în condițiile art. 82 Cod penal.
Împotriva acestei hotărâri a formulat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Zalău și inculpata.
Prin decizia penală nr.17 din 11 martie 2009, pronunțată de Tribunalul Sălaj, s-au respins ca nefondate apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Zalău și inculpata, reținând că la aplicarea pedepselor instanța de fond a avut în vedere criteriile generale de individualizare a pedepselor prev. de art.72 Cod penal ținându-se cont și de efectul circumstanțelor atenuante care și ele au fost aplicate deoarece inculpata a recunoscut și regretat faptele comise.
În ceea ce privește contopirea pedepselor aplicate pentru fapte din prezentul dosar cu pedeapsa de 3 ani închisoare aplicată prin sentința penală 551/2002 a Judecătoriei Oradea se poate numai de instanța de executare a ultimei hotărâri. Această reglementare procedurală este prevăzută de art.449 Cod procedură penală are caracter imperativ și impune soluționarea numai de către instanțele la care se face referire prin art.449 al.2 Cod procedură penală.
Problema contopirii pedepsei stabilite pentru infracțiunea ce face obiectul judecății cu pedepsele aplicate infracțiunilor concurente, pentru care există o condamnare definitivă trebuie soluționată numai de instanțele la care se face referire în mod limitativ. Instanțele de control nu pot dispune direct în căile de atac contopirea pedepsei aplicate pentru infracțiunea care a făcut obiectul judecății cu pedepsele aplicate infracțiunilor concurente pentru care există condamnare definitivă în cazul în care contopirea nu s-a efectuat de prima instanță (70/2007 a ).
În ceea ce privește cererea inculpatei de achitare a acesteia, încetarea procesului penal în urma reținerii dispozițiilor art.46 alin.2 Cod penal privind constrângerea fizică și morală avându-se în vedere că inculpata a săvârșit infracțiunea fiind constrânsă și terorizată de către partea vătămată, nu a fost acceptată de instanță, inculpata nefăcând dovada că fiind constrânsă moral a fost obligată să falsifice un bilet la ordin.
În ceea ce privește schimbarea încadrării juridice a faptei în infracțiunea la Legea CEC - aceasta se referă strict la filele CEC, ceea ce nu este cazul de față.
Așadar, având în vedere cele de mai sus instanța a respins ca nefondate, în baza art. 379 pct.1 lit.b Cod procedură penală atât apelul Parchetului de pe lângă Judecătoria Zalău cât și apelul inculpatei.
Împotriva acestei decizii au formulat recurs atât Parchetul de pe lângă Tribunalul Sălaj cât și inculpata. Parchetul a solicitat în motivarea recursului casarea hotărârilor pronunțate anterior și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond,întrucât deși din cazierul judiciar rezulta că inculpata a mai suferit multiple condamnări pentru același gen de infracțiuni, pentru fapte concurente cu cea care face obiectul prezentei cauze, instanța de fond nu a aplicat dispozițiile art.36 alin.1 pr.pen., constatând doar că inculpata este arestată în altă cauză, fără să solicite un nou cazier pentru a se putea stabili cu exactitate starea de recidivă a acesteia. De asemenea, raportat la activitatea infracțională a inculpatei, în mod nejustificat s-au reținut circumstanțe atenuante în favoarea acesteia. Un alt motiv de nelegalitate este și sub aspectul laturii civile, în sensul că deși partea vătămată nu s-a constituit parte civilă, iar prejudiciul nu a fost recuperat, instanța nu a dispus confiscarea specială a sumei în folosul statului conform art.118 lit.e pen.
Inculpata în recursul său a solicitat casarea deciziei atacate și a sentinței instanței de fond și rejudecând, pronunțarea unei noi hotărâri prin care să se dispună în baza art.11 pct.2 lit.a rap.la art.10 lit.e pr.pen. achitarea sa, fiind în prezența unuia din cazurile care înlătură caracterul penal al faptei și anume constrângerea morală. În fapt, inculpata a achiziționat de la partea vătămată materiale, cu plata la termen. Pentru că firma inculpatei avea probleme financiare, aceasta i-a solicitat părții vătămate să mai aștepte cu plata, însă partea vătămată a început să o amenințe și să-i producă tot felul de neplăceri, astfel că s-a ajuns la falsificarea acelui instrument de plată, care a fost înmânat părții vătămate. Cu privire la pedeapsa aplicată inculpatei, s-a făcut în mod corect aplicarea art.74, 76.pen. În motivele de apel ale Parchetului nu se face referire la circumstanțele atenuante reținute în favoarea inculpatei. Hotărârea nu a fost atacată cu apel d e Parchet din acest motiv, iar acum, în recurs, se critică hotărârea sub aspectul reținerii circumstanțelor atenuante în favoarea inculpatei. Aceste circumstanțe atenuante sunt câștigate cauzei, astfel că recursul Parchetului este neîntemeiat din acest punct de vedere. Dacă se va aprecia că vinovăția inculpatei este dovedită, solicită a se constata că pedeapsa aplicată este suficientă pentru a se asigura reeducarea inculpatei, având în vedere că aceasta a recunoscut și regretat comiterea faptei.
Analizând recursul formulat de Parchet pe baza actelor și lucrărilor dosarului, Curtea constată că acesta este fondat pentru următoarele considerente:
Instanța de fond s-a limitat a constata că inculpata este arestată în altă cauză, fără a solicita o nouă copie de pe cazierul judiciar al acesteia, pentru a verifica situația exactă a condamnărilor suferite de aceasta, tribunalul d e asemenea nefăcând aceste verificări.
Se constată că deși din cazierul judiciar rezultă că inculpata a mai fost condamnată la multiple condamnări pentru același gen de infracțiuni, pentru fapte concurente cu prezenta faptă, nu a aplicat dispozițiile art.36 alin.1 pen. Dacă în cursul unui proces penal inculpatul învederează că a fost condamnat definitiv anterior, dar pentru o infracțiune concurentă cu cea din procesul respectiv, instanța are obligația de a verifica și a face aplicarea dispozițiilor art. 36 alin.1 Cod Penal(în acest sens s-a pronunțat Curtea de Apel București Decizia penală nr.921/2000)".
Instanța de fond a constatat doar că inculpata este arestată în altă cauză.
În motivarea hotărârii instanța de fond învedera faptul că având în vedere că, cazierul inculpatei (arestată în altă cauză) este eronat întocmit, cuprinzând și pedepse nedefinitive, instanța este în imposibilitate să procedeze la contopirea corectă a pedepselor aplicate inculpatei pentru fapte concurente, aceasta având posibilitatea ca ulterior să solicite instanței de executare o contestație la executare privind contopirea pedepselor.
Într-adevăr cazierul inculpatei este incomplet și chiar eronat dar instanța de fond avea obligația să solicite un nou cazier pentru a se putea stabili cu exactitate starea de recidivă a inculpatei (la data de 21.09.2001 Judecătoria Beiușa pus în mișcare acțiunea penală pentru înșelăciune și fals, lipsind sentința penală),condamnare care, dacă s-ar cunoaște, în mod sigur ar constitui primul termen al recidivei, împrejurare în care nu s-ar fi putut aplica o condamnare cu suspendare pentru fapta din prezenta cauză.
De asemenea, în cazierul judiciar apare că pedeapsa aplicată prin Sentința penală nr.551/2002 a Judecătoriei Oradeaa fost revocată prin Sentința penală nr. 486/2003 a Judecătoriei Zalău, deși Sentința penală nr. 551/2002 a rămas definitivă prin Decizia penală nr. 74/R/2004 a Curții de Apel Oradea, iar Sentința penală nr.486/2003 a Judecătoriei Zalău nu este definitivă nici în prezent, ori ambele Sentințe menționate mai sus fiind contopite cu o altă pedeapsă de 3 (trei) ani (poziția 6 din cazier).
Aceste exemple de sentințe și condamnări au fost învederate doar pentru că au legătură cu prezenta cauză, dar pentru o justă soluționare a cauzei judecătorul avea obligația de a clarifica toate condamnările referitoare la inculpată atât anterior săvârșirii faptei din prezenta cauză cât și ulterior acesteia, pentru a putea pronunța o soluție legală și temeinică, motiv pentru care instanța de apel trebuia să trimită cauza la instanța de fond pentru o nouă rejudecare.
În consecință,Curtea în baza art.385/15 pct.2 lit.c pr.pen. va admite ambele recursuri formulate în cauză (inculpata având și ea interesul de a fi clarificată situația condamnărilor sale),va casa decizia atacată împreună cu sentința instanței de fond și va trimite cauza spre rejudecare acestei instanțe,respectiv Judecătoriei Zalău,prima instanță cu ocazia rejudecării cauzei,urmând a clarifica situația condamnărilor inculpatei. De asemenea,instanța va avea în vedere cu ocazia rejudecării cauzei și restul aspectelor invocate atât de parchet și de inculpată în memoriile acestora privind motivele de recurs.
Cheltuielile judiciare vor rămâne în sarcina statului.
Onorariul apărătorului din oficiu va fi avansat din.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
In baza art. 38515pct.2 lit.c Cod proc. penală, admite recursurile formulate de PARCHETUL DE PE LÂNGĂ TRIBUNALUL SĂLAJ și de inculpata formulate împotriva deciziei penale nr. 17 din 11 martie 2009 Tribunalului Sălaj, pe care o casează împreună cu sentința penală nr. 210/23.06.2008 a Judecătoriei Zalău și trimite cauza spre rejudecare instanței de fond, respectiv Judecătoria Zalău.
Stabilește onorariu parțial din oficiu de 150 lei în favoarea Baroului C, ce se va avansa din.
Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.
Decizia este definitivă.
Dată și pronunțată în ședința publică din data de 9 decembrie 2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI GREFIER
- - - - - - - -
în
semnează
președinte instanță
Red.IM
Dact./7ex.
31.12.2009
Președinte:Claudia IlieșJudecători:Claudia Ilieș, Iuliana Moldovan Maria Boer
