Talharia Spete Art 211 cod penal. Decizia 54/2010. Curtea de Apel Iasi

Jurisprudenţă şi speţe de drept penal (Jurindex)

Dosar nr-

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL IAȘI

SECȚIA PENALĂ ȘI PENTRU CAUZE CU MINORI

DECIZIA PENALĂ Nr. 54

Ședința publică de la 26 Ianuarie 2010

Completul compus din:

PREȘEDINTE: Aurel Dublea

JUDECĂTOR 2: Gabriela Scripcariu

JUDECĂTOR 3: Mihaela Chirilă

Grefier - -

Ministerul Public reprezentat prin procuror

Pe rol judecarea recursului declarat deinculpatulfiul lui si, născut la 09.02.1985, împotriva deciziei penale nr.173 din 31.03.2009 pronunțată de Tribunalul Iași, in dosarul penal nr-, având ca obiect "tâlhărie (art.211 Cod penal

La apelul nominal făcut in ședința publica, lipsă părțile.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care;

Dezbaterile pe fondul cauzei au avut loc în ședința publică din data de 19 ianuarie 2010, susținerile părților fiind consemnate în încheierea de ședință din acea zi, parte integrantă a prezentei decizii când, din lipsă de timp pentru deliberare, instanța a amânat pronunțarea pentru azi 26.01.2010.

INSTANȚA

Analizând actele și lucrările dosarului constată:

Prin sentința penală nr. 2655/4.09.2008 a Judecătoriei Iașia fost condamnat inculpatul, cunoscut cu antecedente penale, la pedeapsa de 7 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de tâlhărie, prev. de art. 211 alin.1, alin. 2 lit. b,c și alin. 21lit. a Cod penal cu aplicarea art. 75 lit. "c" și art. 40 Cod penal.

În baza art. 61 Cod penal a fost revocată liberarea condiționată pentru restul de pedeapsă de 598 zile închisoare rămas neexecutat din pedeapsa de 5 ani închisoare aplicată prin sentința penală nr. 887/2004 a Judecătoriei Iași, contopit cu pedeapsa aplicată urmând ca inculpatul să execute 7 ani închisoare.

S-au aplicat disp. art. 71 și 64 Cod penal.

Prin aceeași hotărâre au mai fost condamnați și inculpații:

1. la pedeapsa de 3 ani și 6 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 211 alin. 1, alin. 2 lit. "b,c" și 21lit. "a" Cod penal cu aplicarea art. 99 Cod penal.

S-au aplicat disp. art. 71 și 64 Cod penal.

S-a constatat că inculpatul este arestat în altă cauză.

2., la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 211 alin. 1, alin.2 lit. "b,c", alin. 21lit. a Cod penal cu aplicarea art. 99, art. 74 și art. 76 Cod penal.

S-au aplicat disp. art. 71 și 64 Cod penal.

În baza art. 81 Cod penal executarea pedepsei a fost suspendată condiționat pe o perioadă de 5 ani.

A fost suspendată executarea pedepsei accesorii.

S-a atras atenția asupra disp. art. 83 Cod penal.

3. -, la pedeapsa de 2 ani și 6 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 211 alin. 1, alin. 2 lit. "b,c", alin. 21lit. "a" Cod penal cu aplicarea art. 99, art. 74 alin. 1 lit. c și art. 76 alin. 1 lit. c Cod penal.

S-au aplicat disp. art. 71 și 64 Cod penal.

În baza art. 81 Cod penal, executarea pedepsei a fost suspendată condiționat pe durata de 4 ani și 6 luni.

A fost suspendată executarea pedepsei accesorii.

S-a atras atenția asupra disp. art. 83 Cod penal.

Au fost obligați inculpații la plata cheltuielilor judiciare.

Pentru a se pronunța în sensul celor de mai sus prima instanță a reținut:

În fapt:

În seara de 07.11.2006, inculpații, și s-au întâlnit în Gara din municipiul I și s-au urcat toți în tren, unde au consumat aproximativ 2 litri de bere. Înainte de plecarea trenului, la propunerea lui, toți patru au coborât din tren și s-au îndreptat spre zona bazarului. Ajungând în cartierul cel, în timp ce mergeau pe o alee din spatele unei școli, au văzut o tânără venind din direcția opusă. În momentul în care tânăra a ajuns în dreptul lor, precizează în continuare inculpatul, a prins-o de cap, iar a lovit-o în zona feței cu pumnul. Întrucât partea vătămată a încercat să țipe, i-a acoperit gura cu mâna. După ce partea vătămată a căzut jos, cei doi au continuat să o lovească peste corp, căutând-o totodată prin buzunare. Inculpatul recunoaște că s-a apropiat de partea vătămată și din buzunarul hainei i-a luat telefonul mobil. i-a luat părții vătămate mapa și i-a dat-o lui, după care toți patru au plecat de la locul faptei. Ajungând pe un teren din apropiere, inculpații s-au oprit, a scos telefonul mobil și l-a arătat celorlalți, au răscolit în mapa pe care i-o dăduse lui și cum nu au găsit decât cursuri și acte de identitate au aruncat-o într-un canal.

Inculpatul a luat părții vătămate o bancnotă de 5 lei, pe care, ulterior, când s-au oprit să caute în mapă, i-a dat-o inculpatului.

La scurt timp după săvârșirea faptei, toți patru au fost opriți de către o patrulă a poliției, care i-a legitimat.

La stabilirea situației de fapt s-au avut în vedere următoarele mijloace de probă:

- plângerea și declarațiile părții vătămate (filele 8 - 13 dosar urmărire penală);

- dovada de predare a sumei de 350 lei reprezentând contravaloarea telefonului sustras (filele 14, 15 dosar urmărire penală);

- proces-verbal de cercetare la fața locului și planșe foto (filele 18-22 dosar urmărire penală);

- procese-verbale de desecretizare a relațiilor primite de la. (filele 26-28 dosar urmărire penală);

- declarațiile martorilor: A, (filele 30 - 38 dosar urmărire penală și filele 93, 140 dosar instanță);

- procesele-verbale de confruntare între inculpați (filele 90 - 97 dosar urmărire penală);

- declarațiile date de către și - în ambele faze procesuale, în care aceștia au recunoscut comiterea faptelor reținute în sarcina lor prin rechizitoriu, și care se coroborează cu toate mijloacele de probă mai sus menționate, făcându-se astfel, pe deplin, atât dovada vinovăției acestora, cât și a inculpaților și.

Instanța a reținut că, prin raportare la întreg ansamblul probator anterior menționat, prezumția relativă de nevinovăție de care s-au bucurat inculpații pe parcursul procesului penal este răsturnată; variantele susținute de către inculpații și în fața organelor judiciare, în sensul neimplicării lor în comiterea faptei ce a format obiectul cercetării judecătorești în prezenta cauză, sunt pe deplin contrazise.

Astfel, instanța a reținut că declarațiile inculpaților și - confirmă participarea activă a inculpaților și la agresarea părții vătămate și la sustragerea bunurilor aparținând acesteia, declarații care se coroborează atât cu plângerea și declarațiile date de către partea vătămată, cât și cu declarațiile martorelor -, și.

Martora a arătat că în ziua de 14.11.2006 a mers într-un bar împreună cu inculpatul, iar acesta i-a povestit că în seara de 07.11.2006, împreună cu ceilalți trei inculpați, a deposedat o tânără de un telefon mobil, iar el și cu au lovit-o pentru că țipa. Totodată, martora arată că inculpatul i-a mai povestit că în aceeași seară a mai încercat să sustragă bunuri de la alți doi tineri.

Martora a arătat că la data de 07.11.2006, s-a întâlnit în tren, în Gara I, cu cei patru inculpați, care au coborât și au plecat spre oraș cu intenția de a sustrage bunuri, așa cum l-a auzit pe lăudându-se.

Martora a declarat că la data de 08.11.2006, în jurul orei 06,00, s-a întâlnit în Gara I cu cei patru inculpați și a văzut că aceștia aveau un telefon mobil marca, de culoare neagră.

Instanța a apreciat ca reprezentând o dovadă suplimentară a nesincerității inculpatului, afirmația acestuia în sensul că, în seara zilei de 07.11.2006, după ce s-a despărțit de ceilalți trei inculpați, a mers la domiciliul unei mătuși ( ), unde a rămas până a doua zi, afirmație contrazisă chiar de către aceasta din urmă în declarația dată în fața organelor de cercetare penală.

În ceea ce privește declarația martorei (zisă ) - sora inculpatului - instanța a reținut că aceasta este irelevantă în cauză, în condițiile în care aceasta a luat cunoștință despre aspectele relatate de la mama sa, căreia inculpatul îi povestise cele întâmplate.

În drepts-a considerat că:

1)Fapta inculpatului majorcare, în seara zilei de 07.11.2006, în loc public, împreună cu inculpații minori și prin folosire de acte de violență, au sustras părții vătămate - un telefon mobil marca "", o mapă cu acte de identitate și suma de 5 lei, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de "tâlhărie" prev. și ped. de art 211alin.1, alin.2 lit. b,c și alin. 21lit. a Cod penal cu aplicarea disp.art.75 lit. c Cod penal.

Instanța a reținut și dispozițiile art. 40 Cod penal având în vedere că infracțiunea anterior menționată a fost săvârșită de către inculpat în stare de pluralitate intermediară de infracțiuni față de condamnarea sa anterioară la pedeapsa de 5 (cinci) ani închisoare ce i-a fost aplicată prin sentința penală nr.887/24.02.2004 a Judecătoriei Iași pentru comiterea unui concurs de infracțiunii săvârșite în stare de minoritate ( respectiv pe durata cuprinsă între momentul liberării sale condiționate din executarea acestei pedepse - la data de 26.07.2006 - și momentul împlinirii restului de pedeapsă de 598 zile închisoare rămas neexecutat).

2)Fapta inculpatului minorcare, în seara zilei de 07.11.2006, în loc public, împreună cu inculpații și, prin folosire de acte de violență, au sustras părții vătămate - un telefon mobil marca "", o mapă cu acte de identitate și suma de 5 lei, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de "tâlhărie" prev. și ped. de art. 211alin.1, alin.2 lit. b, c și alin.21lit. a Cod penal cu aplicarea disp. art. 99 și urm. Cod penal.

3)Fapta inculpatului minorcare, în seara zilei de 07.11.2006, în loc public, împreună cu inculpații și, prin folosire de acte de violență, au sustras părții vătămate - un telefon mobil marca "", o mapă cu acte de identitate și suma de 5 lei, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de "tâlhărie" prev. și ped. de art. 211alin.1, alin.2 lit. b, c și alin.21lit. a Cod penal cu aplicarea disp. art. 99 și urm. Cod penal.

4)apta inculpatului minor -care, în seara zilei de 07.11.2006, în loc public, făcând parte din grupul celor trei inculpați mai sus menționați, a asistat la săvârșirea faptei de către aceștia din urmă, întărind în acest mod rezoluția infracțională a acestora și, ulterior comiterii faptei, a primit mapa ce fusese sustrasă părții vătămate -, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de "complicitate la tâlhărie" prev. și ped. de art. 26 Cod penal raportat la art. 211 alin. 1, alin. 2 lit. b, c și alin. 21lit. a Cod penal cu aplicarea disp. art. 99 și urm. Cod penal.

Pentru infracțiunile săvârșite, instanța a dispus condamnarea inculpaților.

La individualizarea judiciară a pedepselor aplicate acestora, instanța a avut în vedere criteriile generale de individualizare a pedepselor prevăzute de art.72 Cod penal,scopul pedepsei prevăzut de art. 52 Cod penal și necesitatea realizării principiului prevenției generale și speciale.

Astfel, instanța, a avut în vedere - pe de o parte - gradul concret de pericol social al faptelor săvârșite de către inculpați, modalitatea și împrejurările concrete ale comiterii acestora, împrejurările care agravează sau atenuează răspunderea penală, contribuția efectivă a fiecăruia dintre aceștia la realizarea activității infracționale ce a format obiectul cercetării judecătorești în prezenta cauză, natura și importanța valorilor sociale cărora li s-a adus atingere, iar - pe de altă parte - a avut în vedere persoana inculpaților - astfel, faptul că inculpații și nu se află la primul conflict cu legea penală, iar inculpații și - nu sunt cunoscuți cu antecedente penale -, atitudinea procesuală sinceră adoptată de către inculpații și - în fața organelor judiciare, în ambele faze procesuale, de recunoaștere a comiterii faptelor reținute în sarcina lor prin rechizitoriu, precum și atitudinea procesuală nesinceră adoptată de către inculpații și, mediul social din care provin inculpații minori și condițiile în care au crescut, conduita inculpaților, anterior comiterii faptelor, perspectivele de reintegrare socială pe care le prezintă inculpații (aspecte relevate în cuprinsul referatelor de evaluare întocmite în cauză de către Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Iași și înscrisurile în circumstanțiere depuse de către inculpați la dosarul cauzei), starea de minoritate a inculpaților, și - de la momentul săvârșirii faptelor; funcție deci de toate aceste criterii, instanța a aplicat inculpaților și o pedeapsă cu închisoarea, orientată spre limita minimă specială de pedeapsă prevăzute de lege pentru infracțiunea comisă (limită redusă la J în cazul inculpatului, conform disp. art. 109 Cod penal, față de starea de minoritate a acestuia din momentul comiterii faptei), iar inculpaților și - câte o pedeapsă cu închisoarea, orientată sub limita minimă specială de pedeapsă prevăzute de lege pentru infracțiunile comise (limită redusă la J, conform disp. art. 109 Cod penal, față de starea de minoritate a inculpaților din momentul comiterii faptelor), prin reținerea în favoarea acestora din urmă a circumstanței atenuante prevăzute de disp.art.74 alin. 1 lit. c Cod penal, în acord cu disp. art. 76 alin. 1 lit. c Cod penal.

În ceea ce-l privește pe inculpatul, în baza disp. art. 61 Cod penal, instanța dispus revocarea beneficiului liberării condiționate privind restul de 598 zile închisoare rămas neexecutat din pedeapsa de 5 (cinci) ani închisoare ce i-a fost aplicată inculpatului prin sentința penală nr. 887/24.02.2004 a Judecătoriei Iași, rest de pedeapsă pe care, conform disp. art. 33 lit. a și art. 34 alin. 1 lit. b Cod penal l-a contopit cu pedeapsa închisorii stabilită acestuia prin sentință penală apelată, urmând ca inculpatul să execute pedeapsa închisorii cea mai grea, ca pedeapsă unică rezultantă.

Atât pentru inculpatul, cât și pentru inculpatul, instanța a dispus executarea pedepselor aplicate prin prezenta sentință penală în regim de detenție, aceasta fiind unica modalitate prin care - în opinia instanței - se pot realiza atât scopul pedepsei, cât și reeducarea inculpaților.

Totodată, instanța a constatat că în prezent inculpatul este arestat într-o altă cauză penală.

Pe durata și în condițiile stabilite de disp. art. 71 Cod penal, instanța a interzis inculpatului și exercițiul drepturilor prevăzute de disp. art. 64 lit. a teza a II-a, lit. b Cod penal.

În ceea ce-i privește pe inculpații și -, constatând că sunt întrunite cumulativ condiții stabilite de disp. art. 81 Cod penal și apreciind că scopul pedepsei, implicit reeducarea inculpaților se pot realiza fără privare de libertate, instanța a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei aplicate fiecăruia dintre aceștia prin prezenta sentință penală, pe câte o durată stabilită conform disp. art. 110 Cod penal și care constitui termen de încercare.

Potrivit art. 71 alin 2 Cod penal, instanța a interzis inculpaților și - exercițiul drepturilor prev. de art. 64 lit. a teza a II- a, lit. Cod penal, pedeapsă accesorie a cărei executare a fost suspendată pe durata termenului de încercare anterior menționat, potrivit disp. art. 71 alin. 5 Cod penal.

Totodată, instanța a atras atenția inculpaților și - asupra disp.art.83 Cod penal privind revocarea executării pedepsei închisorii ce i-a fost aplicată prin sentință penală.

În ceea ce privește latura civilă a cauzei, instanța a reținut următoarele:

În cursul urmăririi penale, partea vătămată - s-a constituit parte civilă în cadrul procesului penal cu suma de 400 lei, reprezentând echivalentul bănesc al prejudiciului ce i-a fost cauzat de către inculpați la data de 07.11.2006 (filele 9 -10 dosar urmărire penală).

În cursul cercetării judecătorești, partea civilă - a precizat într-un înscris depus la dosarul cauzei (fila 109 dosar instanță) că a fost despăgubită integral de către inculpați, astfel încât nu mai are pretenții civile în cadrul procesului penal.

Pe cale de consecință, instanța a constatat că, în faza de judecată a procesului penal, partea civilă - a renunțat la pretențiile civile formulate inițial, în faza de urmărire penală.

S-au avut în vedere și disp. art. 349, art. 189 și art. 191 alin. 1 și alin. 2 Cod procedură penală.".

Împotriva acestei sentințe penale, în termenul legal, au declarat apel inculpații și.

Inculpatul apelant a invocat atât motive de nelegalitate, susținând că nu se face vinovat de comiterea vreunei infracțiuni, probele de la dosar nefăcând dovada vinovăției sale, precum și motive de netemeinicie, solicitând atât redozarea pedepsei aplicate cât și reindividualizarea modalității de executare, putându-se da eficiență disp. art. 81 și urm. Cod penal.

La termenul de judecată din data de 17.03.2009, în ședință publică, în fața instanței de control judiciar, inculpatul a precizat expres că își retrage apelul formulat, declarația sa în acest sens fiind consemnată și atașată la dosarul cauzei.

Inculpatul, prin motivele de apel depuse în scris, prin apărătorul său, a criticat sentința judecătoriei în latura penală, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, invocând:

- nulitatea absolută a actelor de urmărire penală (declarație de inculpat, proces verbal de confruntare, procesul verbal de prezentare a materialului de urmărire penală, rechizitoriu) și, pe cale de consecință, nulitatea tuturor actelor subsecvente actului lovit de nulitate absolută. S-a precizat că, la data de 20.12.2006, inculpatului i-a fost luată declarația de la fila 49 ds. urm. pen. de către organul de cercetare penală, declarație în care acesta precizează că este de acord să declare în prezența apărătorului ales. Cu toate acestea, susține inculpatul prin apărător, organul de cercetare penală a procedat la audierea și consemnarea declarației acestuia fără prezența unui avocat, astfel cum rezultă din analiza procesului verbal întocmit la data mai sus menționată. Această atitudine a organului de cercetare penală, susține inculpatului, constituie o încălcare a drepturilor sale procesuale, a dreptului la apărare, garantat și prin constituție și prin Convenția Europeană a Drepturilor Omului, sancționată cu nulitatea absolută, din acest punct de vedere hotărârea primei instanțe apărând ca nelegală. Date fiind aceste considerente,inculpatul a solicitat eficientizarea disp. art. 332 alin. 2 Cod procedură penală și, pe cale de consecință, admiterea apelului, desființarea sentinței penale atacate și restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii urmăririi penale;

- greșita condamnare a sa, derivând din nerespectarea principiului egalității probelor, dintr-o greșită apreciere și interpretare a probelor, dând forță probantă mai M actelor de procedură întocmite în faza de urmărire penală și declarațiilor date de coinculpați, deși perchezițiile efectuate în cauză au condus la descoperirea telefonului mobil asupra unui alt inculpat. Precizează inculpatul că, în mod nejustificat, instanța a înlăturat declarațiile martorei, considerându-le a fi irelevante pentru aflarea adevărului;

- greșita individualizare a pedepsei aplicate, prin aceea că nu s-a dat eficiență disp. referitoare la circumstanțele atenuante, fiind necesară și posibilă reducerea cuantumului pedepsei cu mult sub limita minimă prevăzută de lege.

Prin decizia penală nr. 173/31.03.2009, Tribunalul Iașia respins ca nefondat apelul inculpatului și a luat act de retragerea apelului declarat de inculpatul.

S-a statuat asupra cheltuielilor judiciare.

Pentru a dispune în sensul celor de mai sus tribunalul a reținut că prima instanță, pe baza probatoriului administrat în cauză, a stabilit corect situația de fapt. Vinovăția inculpaților a fost stabilită în mod legal și temeinic, iar încadrarea juridică a faptei comise în dauna părții vătămate este corectă. De asemenea, a fost făcută și o analiză a probelor pe baza cărora a fost stabilită vinovăția inculpaților, precum și a poziției lor procesuale adoptate pe parcursul procesului penal.

Într-adevăr, vinovăția celor trei inculpați-intimați rezultă cu prisosință din analiza coroborată a mijloacelor de probă enumerate și analizate, în considerentele sentinței apelate. Oricum, în esență, inculpații-intimați au recunoscut constant, cel puțin parțial, comiterea faptei.

Codul d e procedură penală consacră reguli de bază ale procesului penal printre care sunt de amintit definirea scopului procesului penal, ca fiind constatarea la timp și în mod complet a faptelor care constituie infracțiuni, astfel ca orice persoană care a săvârșit o infracțiune să fie pedepsită potrivit vinovăției sale și nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală, principiul aflării adevărului și garantarea dreptului la apărare învinuitului, inculpatului și celorlalte părți în tot cursul procesului penal.

S-a susținut de către apărătorul inculpatului că modalitatea desfășurării urmăririi penale în ceea ce-l privește pe inculpat este lovită de nulitate absolută ca urmare a încălcării flagrante a dreptului la apărare, neasigurat, deși s-a solicitat de către cel cercetat. Au fost invocate disp. art. 171 alin. 1 Cod procedură penală, art. 197 alin. 1 Cod procedură penală (deși acest text de lege face trimitere foarte clar la nulitatea relativă în procesul penal și la vătămarea suferită ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului întocmit cu nesocotirea dispozițiilor legale și a actelor subsecvente).

Una dintre materializările independenței judecătorului constă în aprecierea dacă într-o situație concretă s-a adus o vătămare esențială a drepturilor procesuale ale părților, care să justifice neluarea în considerare a mijlocului de probă, dar și posibilitatea de a stabili valoarea acestuia și, implicit, de a stabili adevărul în cauză.

Trebuie subliniat faptul că nu orice încălcare se sancționează cu nulitatea absolută, așa cum prevăd chiar dispozițiile art. 197 alin. 2 Cod procedură penală; altfel, s-ar aduce atingere principiul aflării adevărului, adică dreptului la un proces echitabil al părții interesate în luarea în considerare a tuturor probelor administrate care contribuie la aflarea adevărului, și principiul, consacrat de art.1 alin.(2) din Constituție ca o valoare supremă a statului de drept.

Din economia dispozițiilor procedural penale referitoare la nulități, rezultă necesitatea de a se distinge între neregularitatea de formă a obținerii mijloacelor de probă și nelegalitatea procedurii de obținere a acestora, între efectele vătămătoare grave care nu pot fi înlăturate altfel decât prin anularea mijlocului de probă și nelegalitățile cu consecințe neînsemnate și care pot fi remediate, și între conținutul probator important pentru aflarea și stabilirea adevărului și conținutul probator nesemnificativ, ceea ce este de esența determinării valorii probatorii a mijloacelor de probă.

Toate probele trebuie să fie verificate și confruntate cu celelalte probe și pentru ca instanțele superioare în căile de atac să verifice temeinicia și legalitatea constatării nulității de către procuror sau de către instanța de fond, să verifice concludenta conținutului probator și coroborarea acestuia cu celelalte dovezi ce nu sunt contestate și să se poată face verificări suplimentare privind sursa probatorie.

În speța de față, declarația inculpatului a fost dată în fața organului de urmărire penală în data de 20.12.2006 (fila 49 dosar urmărire penală) fără prezența unui apărător. Din conținutul acesteia, rezultă că inculpatul a precizat că este de acord să declare în prezența apărătorului ales. Cu toate acestea, fără a fi constrâns în vreun fel, și-a manifestat poziția față de infracțiunea în legătură cu care era cercetat, declarând imediat (adică la aceeași dată, respectiv 20.12.2006, și în continuarea celor menționate cu privire la apărător ales) că, nu recunoaște comiterea infracțiunii de tâlhărie, că îi cunoaște pe ceilalți trei învinuiți cu care, doar, se salută, că s-a întâlnit în urmă cu aproximativ două luni cu ceilalți în zona, dar nu a comis nici o ilegalitate; susține inculpatul, continuare, că martorul poate confirma faptul că, în ziua de 07.11.2006 se afla împreună cu el în zona Gara I în intervalul orar 17.30 - 20.30.

Deși a făcut vorbire de un apărător ales, la acea dată inc. nu a făcut dovada existenței unui contract de asistență juridică și nici nu a solicitat un termen pentru angajare. Este adevărat, însă, că organul de urmărire penală trebuia să dispună audierea acestuia la o dată ulterioară, când inculpatul urma să se prezinte cu un avocat ales. Acest lucru nu s-a întâmplat. Cu toate acestea nu ne aflăm în prezența unei nulități absolute derivând din încălcarea dreptului la apărare, astfel cum încălcarea este prevăzută de codul d e procedură penală. Dispozițiile art. 197 alin. 2 fac trimitere la existența unei nulități absolute atunci când sunt nesocotite dispozițiile referitoare la asistența învinuitului de către apărător, când aceasta este obligatorie. Prin urmare, corelativ cu dispozițiile anterior menționate, trebuie analizate și cele ale art. 171 alin. 2 Cod procedură penală, din economia cărora rezultă că nu este obligatorie asistența juridică în faza de urmărire penală decât în anumite circumstanțe care nu se regăsesc în speța de față. Cu toate acestea, potrivit art. 171 alin. 1 Cod procedură penală, organul este obligat să aducă la cunoștința celui cercetat că are dreptul să fie asistat de apărător în tot cursul urmăririi penale.

În speța de față, inculpatului i s-a adus la cunoștință acest drept, chiar și-a manifestat dorința de a da declarație în prezența unui avocat ales, dar a și prezentat varianta sa legată de comiterea infracțiunii de tâlhărie.

Cum în acea fază procesuală asistența nu era obligatorie, cum inculpatul a făcut, însă, precizări legate de exercitarea dreptului la apărare, cum organul nu a amânat cercetarea pentru o dată ulterioară la care să se prezinte,eventual, cu un apărător, instanța de control judiciar constată că i s-a adus o vătămare prin luarea declarației fără un avocat, ca și prin confruntarea lui cu doi din ceilalți participanți, respectiv cu inculpatul și cu inculpatul.

Însă, apreciază instanța de control judiciar, că aceste nelegalități au putut fi remediate. Dincolo de faptul că inc. a acceptat la aceeași dată să dea declarație, declarație care era lovită de o nulitate relativă, ca și procesele verbale de consemnare a confruntărilor, acestea au fost acoperite prin:

- neinvocarea nulității la termenul imediat următor (când s-ar fi putut prezenta cu un avocat și care ar fi fost în măsură să solicite această anulare a actelor);

- următorul act procesual efectuat și pentru care inculpatul a fost anunțat a fost prezentarea materialului de urmărire penală, la data când a avut loc, inculpatul înfățișându-se fără avocat (14.03.2008); astfel că manifestarea voinței, în data de 20.12.2006, de a-și angaja un avocat (deși asistența juridică nu era obligatorie) a fost doar la nivel declarativ; acesta a fost și termenul la care nulitatea relativă a actelor procesuale efectuate anterior s-a acoperit.

Mai trebuie precizat faptul că exercitarea dreptului la apărare în faza de urmărire penală nu are un caracter absolut. Mai mult, probele administrate de procuror în faza de urmărire penală reprezintă temeiul actului de trimitere în judecată, instanța având obligația de a administra mijloacele de probă pe care urmează a le analiza în hotărâre în mod nemijlocit, cu respectarea principiului contradictorialității și egalității armelor. Curtea Europeană a susținut constant faptul că, absența avocatului învinuitului de la audierile din cursul urmăririi penale îl pune pe procuror în imposibilitatea de a folosi aceste declarații în susținerea acuzării în fața instanței, în cazul în care persoana audiată în cursul urmăririi penale nu mai poate fi audiată în cadrul cercetării judecătorești (în cauza de față inc. a fost audiat nemijlocit de către instanță și a avut posibilitatea de a propune administrarea de probe, instanța încuviințându-i, chiar, această solicitare).

Pentru aceste motive, tribunalul a considerat nefondată solicitarea inc. prin apărător privind constatarea nulității actelor de urmărire penală în ceea ce-l privește și restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii urmăririi penale.

Așa cum s-a arătat mai sus, încadrarea juridică dată infracțiunii de " tâlhărie" comise în dauna părții vătămate a fost legal și temeinic stabilită.

Cât privește critica inculpatului privind greșita apreciere a probelor sub aspectul constatării vinovăției sale, din mijloacele de probă administrate în cauză rezultă că, în seara de 07.11.2004, în loc public, împreună cu inculpații, și (acesta din urmă doar ca și complice), au sustras părții vătămate, prin întrebuințarea de violențe, un telefon mobil marca, o mapă cu acte de identitate și cursuri, precum și suma de 5 lei.

Martorul A a declarat în cursul urmăririi penale și al judecății faptul că, la momentul la care inculpatul i-a oferit spre vânzare, după data de 8 noiembrie 2006, dar înainte de date de 19.12.2006, un telefon mobil de culoare neagră, cu clăpiță, marca, era însoțit atât de inculpatul, cât și de ceilalți inculpați, pe care i-a recunoscut în fața organelor de poliție după fotografii.

Martora, a susținut textual, cum că, în data de 14.11.2006, invitată fiind de numita și de numitul, la un bar, acesta din urmă "a început să povestească despre faptul că, în urmă cu câteva seri, mai precis în data de 07.11.2006, împreună cu, și, au mers în apropierea podului, unde, pe malul râului, au văzut o fată pe care inc. a lovit-o împreună cu inc. și, împreună cu ceilalți, i-au luat un telefon mobil marca cu clăpiță și o mapă." martora să povestească faptul că partea vătămată, astfel cum rezulta din povestirile inculpatului, a început să țipe, dar ei au continuat să o lovească, după care au fugit. Tot de la inculpatul a aflat că, la scurt timp, s-au întâlnit cu o patrulă de poliție care i-a legitimat, fără a lua vreo măsură ulterioară. Mai mult, martora declară o serie de incidente, care, la prima vedere, cel puțin, s-ar înscrie în sfera ilicitului penal, dar în legătură cu care nu s-au făcut cercetări în dosarul de față, prezentate tot de către inc. în aceleași circumstanțe.

Martora a precizat pe tot parcursul procesului penal că, la data de 07.11.2006, a venit cu trenul de la ora 17.oo dinspre localitatea spre În gara s-a urcat în tren inc., pe care îl cunoștea de aproximativ trei ani. De altfel, martora a precizat că îi cunoaște pe fiecare dintre inculpați. În gara, s-au urcat, cu aceeași destinație, inculpații, și., susține martora, se plimbau înainte și înapoi prin tren și făceau această mișcare deoarece umblau după furat.., încă de la acest moment și-a manifestat verbal dorința de a face rost de bani. În aceeași zi, la întoarcere spre casă, martora s-a întâlnit din nou cu inc. care i-a spus că "au avut probleme cu poliția".., la câteva zile după, i-a povestit, întâlnindu-se tot în tren, că, din seara zilei de 07.11.2006, are probleme cu poliția și nu i-a mers prea bine. Atât față de martora, cât și față de martora, inc. și-a manifestat dorința de a participa împreună la niște furturi, el cunoscând câteva "ponturi" (magazine aflate mai departe de drumul public, care nu au alarmă și care pot fi ușor sparte).

Martora i-a văzut în dimineața zilei de 8 noiembrie 2006 pe cei patru inculpați în trenul de pe ruta - I, tren aflat deja în gara orașului, cum analizau un telefon marca de culoare neagră cu clăpiță. Deși în cursul cercetării judecătorești martora face trimitere la luna mai 2006, instanța apreciază că această neconcordanță este dată de timpul foarte M scurs de la incident și până la audiere (respectiv un an și J, fiind considerată ca veridică declarația din faza de urmărire penală).

Atitudinea inculpatului față de normele legale și de conduită, față de ideea de responsabilitate și de comportament conform este reliefată de declarația martorului, care descrie cum inc. i-a solicitat "ajutorul",în sensul de a declara că, în seara de 07.11.2006, la ora comiterii, l-a văzut în Gara M din I în timp ce își aștepta sora. Cunoscându-l ca o persoană violentă, a acceptat. Până la data de 13.03.2007, nu a mai vorbit cu inculpatul, la această dată, însă, întâlnindu-se cu el, acesta i-a spus că va fi chemat de instanță și i-a solicitat să declare expres că, la data de 07.11.2006, s-au întâlni în jurul orelor 20.00 în Gara M din I, că inculpatul pierdu-se trenul de ora 20.07 și că se pregătea să ajungă acasă. A precizat martorul în continuare că, toate aceste solicitări ale inculpatului, erau niște neadevăruri, întrucât nu s-au întâlnit niciodată în gara din I și nu au avut o asemenea discuție din care să rezulte că își aștepta sora.

Dincolo de inconsecvența declarațiilor inc. (în declarați olografă din data de 20.12.2006 precizează că în intervalul orar 17.45-20-30 stat în Gara I pentru aoa ștepta pe sora sa, dar aceasta nu a venit; ulterior, precizează că a stat cu martorul în Gara I în același interval, aspect infirmat de către martor, după cum am arătat mai sus; în procesele verbale de confruntare precizează că a stat în Gara și a așteptat trenul de 20.00 sau 20.30; în declarația dată în fața instanței a precizat că a așteptat-o pe sora sa în Gara, întrucât era zi de salariu pentru aceasta), trebuie avute în vedere declarațiile coinculpaților:

- - care descrie cum, în seara de 07.11.2006, inc. a prins-o pe partea vătămată de gură, iar inculpatul a lovit-o; inculpatul i-a luat acesteia telefonul mobil; precizează că toți patru s-au întâlnit într-un tren care se îndrepta spre casă, dar au coborât la inițiativa unuia dintre ei;

- - care descrie aceeași derulare a faptelor și aceeași modalitate de acțiune din partea inc..

-Martora, zisă, sora inculpatului, audiată la solicitarea acestuia în faza de cercetare judecătorească, a susținut varianta fratelui său, dar a precizat că întâlnirea fusese stabilită în ziua ei de salariu, respectiv în data de 05.11.2006, aspect asupra căruia nu există nici un dubiu, fiind convinsă de dată tocmai prin raportare la evenimentul ce avea loc în fiecare lună în zile precis stabilite.

Astfel, și această apărare a inc. este demontată.

Analiza acestor depoziții, deosebit de elocvente, relevă că infracțiunea de "tâlhărie" a fost comisă fără echivoc. Însă, această analiză mai relevă și contextul în care a fost comisă fapta și care evidențiază că nu a fost vorba de premeditare; că activitatea agresivă a inculpaților a fost inițial determinată de consum de alcool și de teribilism din partea mai multora; că inc. a încercat să denatureze adevărul.

Față de toate cel mai sus-arătate, tribunalul reține că Judecătoria Iașia făcut o justă individualizare judiciară a pedepselor aplicate inculpaților pentru infracțiunea comisă în dauna părții vătămate, dând eficiență corectă dispozițiilor art. 40 Cod penal, prin raportare la antecedența penală a inc.

Raportat la circumstanțele reale ale comiterii infracțiunii, la toate circumstanțe personale ale inculpaților (vârsta lor tânără și faptul că provin din familii organizate, faptul că au avut o poziție procesuală corespunzătoare inculpatul și ), tribunalul apreciază că s-a făcut o justă apreciere a modului de individualizare a pedepselor aplicate și a modului de executare.

În mod corect, s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepselor rezultante aplicate inculpaților-intimați și, fiind întrunite cumulativ toate condițiile prevăzute de Cod penal. Astfel, în speță, prin raportare la pedeapsa ce le-a fost aplicată acestora și la conduita lor generală în comunitate, tribunalul apreciază că pronunțarea condamnării constituie un avertisment suficient pentru aceștia, existând reale perspective de reintegrare în societate a lor și suficiente elemente pentru a se aprecia, în mod rezonabil, că ei nu vor mai săvârși și alte infracțiuni. Se reține deci că, în mod just, prima instanță a apreciat că scopul pedepsei, prevăzut de art. 52 Cod penal, poate fi atins, în cauză, și fără executarea efectivă a pedepselor aplicate.

Cât privește critica apelantului potrivit căreia, prima instanță ar fi ignorat - la individualizarea pedepsei - faptul că sunt incidente în cauză circumstanțe atenuante prev. de art. 74 Cod penal, aceasta este nefondată. Împrejurarea că inculpatul desfășoară o activitate continuă și constantă în calitate de zugrav la o societate comercială, aspect de altfel dovedit prin înscrisul depus la dosar (contractul lui de muncă în copie), nu constituie prin ea însăși o circumstanță atenuantă. Nu pot fi invocate ca și circumstanțe atenuante situații încadrabile în normalitate. Mai mult, antecedența penală a inculpatului, declarațiile martorilor audiați cu privire la fapta penală ce a format obiectul analizei, conturează o persoană cu preocupări ilicite.

În termen, hotărârile au fost recurate de inculpatul cu motivarea că în cursul urmăririi penale i-a fost încălcat dreptul la apărare, prin aceea că nu a fost audiat în prezența unui apărător, că în mod greșit s-au reținut în sarcina lui antecedente penale, deși condamnările anterioare s-au făcut pentru fapte comise în timpul minorității, că în mod greșit declarația martorei a fost considerată ca fiind irelevantă, că pedeapsa aplicată este prea

Recursul formulat nu este fondat.

Primul motiv de apel, cel al nerespectării dreptului la apărare, a fost invocat și în fața instanței de apel, instanță care a analizat corect această situație de fapt.

În faza de urmărire penală asistența juridică este obligatorie în situațiile prevăzute de art. 172 al. 2 Cod procedură penală.

Inculpatul-recurent la data de 20 decembrie 2006, când a fost audiat în calitate de învinuit nu a făcut nici o precizare cu privire la modul cum dorește să se desfășoare urmărirea penală (fila 48 dosar urmărire penală) ulterior, în aceeași zi la declarația luată pe formular se face mențiunea "că este de acord să dea declarație în prezența unui avocat" dar a continuat să-și susțină poziția procesuală, poziție care a fost consemnată în scris de organul de urmărire penală.

Probele administrate ulterior, confruntarea, au fost administrate în prezența apărătorului.

Această situație de fapt nu face parte din categoria de încălcări ale dispozițiilor legale sancționate cu nulitate absolută care să oblige la refacerea urmăririi penale.

În condițiile în care asistența juridică nu era obligatorie, iar ulterior inculpatul, pe tot cursul procesului penal a beneficiat de asistență juridică, nulitatea declarației a fost înlăturată.

În sarcina inculpatului s-au reținut dispozițiile art. 40 Cod penal avându-se în vedere condamnările din perioada minorității, condamnări care sunt considerate antecedente penale fără a atrage starea de recidivă.

La stabilirea pedepsei în astfel de cazuri se are în vedere dispozițiile art. 40 Cod penal și de aceea s-a făcut aplicarea acestor dispoziții.

Condamnările din timpul minorității constituie antecedență penală în sensul legii penale.

Declarația martorei a fost considerată irelevantă având în vedere celelalte probe care susțin existența faptei și vinovăția inculpatului recurent.

Pedeapsa aplicată a fost corect individualizată, instanța a avut în vedere circumstanțele reale atenuante și a stabilit o pedeapsă orientată la limita minimă prevăzută de lege.

Față de conduita anterioară a inculpatului, multiplele condamnări în timpul minorității, pedeapsa aplicată corespunde scopului cerut de art. 52 Cod penal.

Pentru aceste motive, în baza art. 38515pct. 1 lit. "b" Cod procedură penală, recursul va fi respins ca nefondat.

Văzând și dispozițiile articolului 192 al. 2 Cod procedură penală

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge ca nefondat recursul formulat de inculpatul împotriva deciziei penale nr. 173/31.03.2009 pronunțată de Tribunalul Iași în dosarul nr-, pe care o menține.

Obligă pe recurent să plătească statului suma de 200 lei cheltuieli judiciare.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi 26 ianuarie 2010.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR

- - - - - -

Grefier

- -

Red.

Tehnored.

2 ex.

01.02.2010

Tribunalul Iași:

-

-

Președinte:Aurel Dublea
Judecători:Aurel Dublea, Gabriela Scripcariu, Mihaela Chirilă

Vezi şi alte speţe de drept penal:

Comentarii despre Talharia Spete Art 211 cod penal. Decizia 54/2010. Curtea de Apel Iasi