Art. 144 Sistemul unitar Societăţile pe acţiuni
| Comentarii |
|
Societăţile pe acţiuni
SUBSECŢIUNEA I
Sistemul unitar
Art. 144
Abrogat.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
Art. 1441
(1) Membrii consiliului de administraţie îşi vor exercita mandatul cu prudenţa şi diligenţa unui bun administrator.
(2) Administratorul nu încalcă obligaţia prevăzută la alin. (1), dacă în momentul luării unei decizii de afaceri el este în mod rezonabil îndreptăţit să considere că acţionează în interesul societăţii şi pe baza unor informaţii adecvate.
(3) Decizie de afaceri, în sensul prezentei legi, este orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea societăţii.
(4) Membrii consiliului de administraţie îşi vor exercita mandatul cu loialitate, în interesul societăţii.
(5) Membrii consiliului de administraţie nu vor divulga informaţiile confidenţiale şi secretele comerciale ale societăţii, la care au acces în calitatea lor de administratori. Această obligaţie le revine şi după încetarea mandatului de administrator.
(6) Conţinutul şi durata obligaţiilor prevăzute la alin. (5) sunt stipulate în contractul de administraţie.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:OUG 82/2007 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi a altor acte normative incidente din 28 iunie 2007, Monitorul Oficial 446/2007;
Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
Art. 1442
(1) Administratorii sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligaţiilor, potrivit prevederilor art. 72 şi 73.
(2) Administratorii răspund faţă de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor.
(3) Directorii vor înştiinţa consiliul de administraţie de toate neregulile constatate cu ocazia îndeplinirii atribuţiilor lor.
(4) Administratorii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregulile săvârşite de aceştia, nu le comunică cenzorilor sau, după caz, auditorilor interni şi auditorului financiar.
(5) În societăţile care au mai mulţi administratori răspunderea pentru actele săvârşite sau pentru omisiuni nu se întinde şi la administratorii care au făcut să se consemneze, în registrul deciziilor consiliului de administraţie, împotrivirea lor şi au încunoştinţat despre aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni şi auditorul financiar.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
Art. 1443
(1) Administratorul care are într-o anumită operaţiune, direct sau indirect, interese contrare intereselor societăţii trebuie să îi înştiinţeze despre aceasta pe ceilalţi administratori şi pe cenzori sau auditori interni şi să nu ia parte la nicio deliberare privitoare la această operaţiune.
(2) Aceeaşi obligaţie o are administratorul în cazul în care, într-o anumită operaţiune, ştie că sunt interesate soţul sau soţia sa, rudele ori afinii săi până la gradul al IV-lea inclusiv.
(3) Dacă prevederile actului constitutiv nu dispun altfel, interdicţiile stabilite la alin. (1) şi (2), referitoare la participarea, la deliberarea şi la votul administratorilor, nu sunt aplicabile în cazul în care obiectul votului îl constituie:
a) oferirea spre subscriere, către un administrator sau către persoanele menţionate la alin. (2), de acţiuni sau obligaţiuni ale societăţii;
b) acordarea de către administrator sau de persoanele menţionate la alin. (2) a unui împrumut ori constituirea unei garanţii în favoarea societăţii.
(4) Administratorul care nu a respectat prevederile alin. (1) şi (2) răspunde pentru daunele care au rezultat pentru societate.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
Art. 1444
(1) Este interzisă creditarea de către societate a administratorilor acesteia, prin intermediul unor operaţiuni precum:
a) acordarea de împrumuturi administratorilor;
b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia sau ulterior încheierii de către societate cu aceştia de operaţiuni de livrare de bunuri, prestări de servicii sau executare de lucrări;
c) garantarea directă ori indirectă, în tot sau în parte, a oricăror împrumuturi acordate administratorilor, concomitentă ori ulterioară acordării împrumutului;
d) garantarea directă ori indirectă, în tot sau în parte, a executării de către administratori a oricăror alte obligaţii personale ale acestora faţă de terţe persoane;
e) dobândirea cu titlu oneros ori plata, în tot sau în parte, a unei creanţe ce are drept obiect un împrumut acordat de o terţă persoană administratorilor ori o altă prestaţie personală a acestora.
(2) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile şi operaţiunilor în care sunt interesaţi soţul sau soţia, rudele ori afinii până la gradul al IV-lea inclusiv ai administratorului; de asemenea, dacă operaţiunea priveşte o societate civilă sau comercială la care una dintre persoanele anterior menţionate este administrator ori deţine, singură sau împreună cu una dintre persoanele sus-menţionate, o cotă de cel puţin 20% din valoarea capitalului social subscris.
(3) Prevederile alin. (1) nu se aplică:
a) în cazul operaţiunilor a căror valoare exigibilă cumulată este inferioară echivalentului în lei al sumei de 5.000 de euro;
b) în cazul în care operaţiunea este încheiată de societate în condiţiile exercitării curente a activităţii sale, iar clauzele operaţiunii nu sunt mai favorabile persoanelor prevăzute la alin. (1) şi (2) decât cele pe care, în mod obişnuit, societatea le practică faţă de terţe persoane.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
| ← Art. 143 Sistemul unitar Societăţile pe acţiuni | Art. 145 Sistemul unitar Societăţile pe acţiuni → |
|---|
1. Loialitatea administratorilor faţă de societate implică o conduită onestă şi sinceră, exercitarea cu bună credinţă a puterilor încredinţate şi eliminarea oricăror situaţii în care administratorul ar câştiga avantaje financiare sau de altă natură, în dauna societăţii. Pe de altă parte, scopul primordial al societăţii este exercitarea de acte de comerţ, în vederea realizării de profit şi a distribuirii lui către acţionari, scop care ar putea fi afectat de oferirea unui tratament privilegiat şi necomercial propriilor administratori. Din această perspectivă, creditarea de către societate
Citește mai mult
a unor administratori poate reprezenta o sursă de avantaje nepermise pentru aceştia şi poate genera un conflict de interese privind condiţiile creditării, pe care beneficiarii operaţiunii le-ar dori cât mai generoase.2. Pentru aceste motive, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale interzice creditarea de către societate a administratorilor nu numai prin împrumuturi directe acordate acestora, ci şi printr-o serie de operaţiuni care au acelaşi efect (acordarea de avantaje financiare, garantarea unor obligaţii ale administratorilor sau cumpărarea unor creanţe ale terţilor asupra acestora).
Pentru a contracara orice tendinţă de eludare a acestor interdicţii, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale le extinde şi asupra operaţiunilor în care sunt interesaţi soţul sau soţia, rudele ori afinii până la gradul al IV-lea inclusiv ai administratorului sau în care sunt interesate societăţi civile sau comerciale la care persoanele anterior menţionate au calitatea de administrator ori deţin, singure sau împreună, o cotă de cel puţin 20% din valoarea capitalului social subscris.
Textul alin. (2) care reglementează această extindere a interdicţiei de creditare necesită unele explicaţii:
- operaţiunile la care face trimitere textul sunt cele de creditare menţionate la alin. (1) al acestui articol;
- legea reglementează, practic, trei grupe de persoane interesate asupra cărora se extinde interdicţia: (a) soţul sau soţia, rudele ori afinii până la gradul al IV-lea inclusiv ai administratorului, (b) societăţile civile la care aceştia sunt administratori şi (c) societăţile comerciale la care aceştia sunt administratori sau deţin, singuri sau împreună, o cotă de cel puţin 20% din valoarea capitalului social subscris.
- interdicţiile reglementate la lit. (b) şi (c) de mai sus nu ar trebui să privească numai soţul sau soţia, rudele ori afinii administratorului, ci şi pe acesta însuşi, dacă are calitatea de administrator la o societate civilă ori comercială sau este asociat şi deţine, singur sau împreună cu celelalte persoane menţionate mai sus, cel puţin 20% din valoarea capitalului social subscris al unei societăţi comerciale, interesată în operaţiunile respective.
- legea nu cere ca persoanele enumerate mai sus să fie parte la operaţiunile menţionate la alin. (1), fiind suficient ca acestea să fie interesate în aceste operaţiuni, chiar dacă, de exemplu, se folosesc de o simulaţie prin interpunere de persoane.
3. Creditarea, ca operaţiune financiară înseamnă nu numai a da cuiva un împrumut ci, în general, a accepta amânarea unor plăţi la o anumită scadenţă. Examinarea operaţiunilor asupra cărora Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale instituie interdicţia de creditare, relevă că accepţiunea dată acestui concept este foarte largă, acoperind practic mai multe situaţii în care nu avem o creditare propriu-zisă, dar prin realizarea cărora societatea ar ajunge în postura de creditor al administratorului.
în special, legea interzice:
a) acordarea de împrumuturi administratorilor; aceste împrumuturi se pot acorda fie direct, fie prin amânarea plăţii sau restituirii unor sume datorate de administratori, societătii.
b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia sau ulterior încheierii de către societate cu aceştia de operaţiuni de livrare de bunuri, prestări de servicii sau executare de lucrări; legea nu interzice de principiu, încheierea şi/sau executarea, de către administratori, cu societatea pe care o administrează, a unor contracte sau operaţiuni în care aceştia să aibă calitatea de furnizori de bunuri, prestatori de servicii sau executanti de lucrări. Dacă însă administratorul are interese contrare celor ale societăţii, el va trebui să se abţină la deliberarea privind aprobarea acestor operaţiuni (art. 144* Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale); dacă bunurile ce fac obiectul acestor operaţiuni depăşesc 10% din valoarea activelor nete ale societăţii, va trebui să obţină aprobarea adunării generale extraordinare (art. 150 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale); şi, în asemenea situaţii, el nu va putea fi considerat drept un administrator independent. Pe de altă parte, se observă că în ipoteza avansată de acest text nu avem de a face cu o creditare (adică un împrumut, o amânare la plată), ci cu acordarea unor avantaje financiare nerambursabile; legiuitorul le asimilează, totuşi, sub aspectul efectelor, cu operaţiunile de creditare.
c) garantarea directă ori indirectă, în tot sau în parte, a oricăror împrumuturi acordate administratorilor, concomitentă ori ulterioară acordării împrumutului; este evident că nu este vorba de împrumuturi acordate de societate (acestea fiind complet interzise), ci de împrumuturi acordate de terţi. Garantarea acestora echivalează cu creditarea, întrucât în situaţia executării garanţiei, societatea se va întoarce asupra administratorului, acesta beneficiind, pe această cale, indirect, de un termen, de o amânare la plată.
d) garantarea directă ori indirectă, în tot sau în parte, a executării de către administratori a oricăror alte obligaţii personale ale acestora faţă de terţe persoane; operaţiunea este asimilată creditării, pentru aceleaşi motive, enunţate mai sus.
e) dobândirea cu titlu oneros ori plata, în tot sau în parte, a unei creanţe ce are drept obiect un împrumut acordat de o terţă persoană administratorilor ori o altă prestaţie personală a acestora. Similară, ca efecte, operaţiunilor menţionate la lit. c) şi d) de mai sus, dobândirea, de către societate a unor creanţe ale terţilor asupra administratorului reprezintă o formă indirectă de creditare, prin subrogarea societăţii în poziţia cedentului, aceasta devenind astfel creditorul administratorului debitor.
4. Pentru a evita căderea în derizoriu, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale stabileşte şi anumite situaţii sau condiţii în care aceste interdicţii nu se aplică: valoarea redusă a operaţiunilor, natura obişnuită a acestora, ce ţine de exerciţiul curent al activităţii şi caracterul uzual al clauzelor, care nu favorizează persoanele menţionate mai sus sunt tot atâtea motive pentru care aceste interdicţii nu îşi găsesc aplicare.
Mulțumesc.
1. în temeiul obligaţiei de loialitate şi a celei de a acţiona în interesul societăţii, administratorii trebuie să comunice acesteia, reprezentată prin ceilalţi administratori şi prin cenzori sau auditori interni, orice contrarietate de interese cu societatea şi, pe cale de consecinţă, să se abţină de a lua parte la orice deliberare care priveşte o operaţiune cu privire la care se manifestă astfel de interese.
Este de reţinut că Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale se referă la interese contrare şi nu la interese personale ale administratorului, interese care nu sunt, în mod
Citește mai mult
necesar, opuse celor ale societăţii. Astfel, administratorul care este remunerat şi printr-un procent din profitul societăţii are interesul personal ca acest profit să fie cât mai mare, interes care concordă cu cel al societăţii. în schimb, de exemplu, administratorul care este şi acţionar majoritar al unui furnizor de materii prime al societăţii se află într-un evident conflict de interese atunci când participă la deliberarea consiliului care priveşte încheierea unui contract multianual de furnizare cu societatea unde este acţionar.Sancţiunea nerespectării constă în răspunderea administratorului pentru daunele care au rezultat pentru societate; întrucât această răspundere este atrasă pe calea acţiunii în răspundere promovată de societate, ea este însoţită şi de alte sancţiuni complementare, cum ar fi încetarea de drept a mandatului respectivului administrator.
2. Pentru a contura cât mai larg sfera posibilelor interese contrare ale unui administrator, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale cuprinde aici interesele directe şi indirecte, atât ale administratorului cât şi ale soţiei sau soţului său, ori ale rudelor sau afinilor săi, până la gradul al IV-lea inclusiv.
Prin excepţie de la interdicţiile examinate mai sus, dacă actul constitutiv nu prevede altfel, administratorul va putea participa la deliberările care privesc subscrierea de către acesta a unor acţiuni ale societăţii sau acordarea de către acesta a unui împrumut societăţii sau constituirea unei garanţii în favoarea societăţii. Aceeaşi excepţie este valabilă şi când aceste împrejurări privesc pe soţul, soţia, rudele sau afinii administratorului, până la gradul al IV-lea inclusiv. Această excepţie este justificată prin aceea că legea prezumă că, în asemenea situaţii, interesele societăţii predomină şi covârşesc eventuale interese contrare ale administratorului.
1. Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt guvernate atât de dispoziţiile de drept comun care reglementează materia mandatului (art. 1532 şi urm. C. civ. şi art. 374 şi urm. C. com.) cât şi de dispoziţiile speciale prevăzute de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. în temeiul prevederilor art. 73 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, administratorii răspund solidar pentru realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi, existenţa reală a dividendelor plătite, existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere, exacta îndeplinire a
Citește mai mult
hotărârilor adunărilor generale şi pentru stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea şi actul constitutiv le impun.Este de remarcat că acest text este primul din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale care menţionează expres că între societate şi administratori se încheie un contract, ceea ce conferă raporturilor acestora nu numai un conţinut legal ci şi unul convenţional.
2. Administratorii aduc la îndeplinire un mandat comercial, întrucât ei tratează afaceri comerciale pe seama şi socoteala societăţii (mandantul). Ca urmare, în ceea ce priveşte răspunderea lor, regula este răspunderea solidară, potrivit prevederilor generale ale art. 42 C. com. şi prevederilor speciale ale Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
Astfel, administratorii răspund solidar nu numai pentru propria lor activitate [incluzând, de exemplu, obligaţiile reglementate de art. 73 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, obligaţiile de bază reglementate de art. 142 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale sau obligaţiile de reprezentare a societăţii sau de supraveghere a directorilor, reglementate de art. 1431 şi art. 1432 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale], dar şi pentru prejudiciile produse prin acţiunile sau omisiunile directorilor sau ale personalului încadrat în societate, dacă acest prejudiciu s-a putut produce şi datorită ineficienţei sau inexistenţei supravegherii pe care ar fi trebui să o exercite, potrivit îndatoririlor funcţiei lor247).
Aceeaşi răspundere revine administratorilor şi pentru prejudiciile cauzate de predecesorii lor imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregulile săvârşite de aceştia, nu le comunică cenzorilor sau, după caz, auditorilor interni şi auditorului financiar.
Desigur că această răspundere are un caracter subsidiar răspunderii autorilor acţiunii sau inacţiunii care a cauzat prejudiciul şi este fundamentată pe culpa proprie a administratorilor care fie nu au exercitat supravegherea impusă de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, fie nu au comunicat organelor de control financiar şi audit intern sau, după caz, extern.
3. Pentru a permite administratorilor să efectueze o supraveghere eficientă şi asupra activităţii personalului încadrat, directorii au obligaţia să înştiinţeze consiliul de administraţie despre orice nereguli constatate în cursul sau în legătură cu îndeplinirea obligaţiilor ce le revin. Această obligaţie este una complementară obligaţiei reglementate de art. 143" alin. (3) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, potrivit căruia directorii vor informa consiliul de administraţie în mod regulat şi cuprinzător asupra operaţiunilor întreprinse şi asupra celor avute în vedere.
4. Ca o excepţie de la regula solidarităţii administratorilor, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale îi exonerează de răspundere pe acei administratori care s-au „desolidarizat" de actele sau omisiunile celorlalţi administratori sau ale personalului societăţii, făcând să se consemneze opoziţia lor în registrul deciziilor consiliului de administraţie şi înştiinţând despre aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni şi auditorul financiar. Aceşti administratori trebuie să cumuleze aceste două acţiuni pentru a beneficia de exonerarea de răspundere, nefiind suficientă îndeplinirea doar a uneia dintre ele. Mai mult, formularea legală indică o obligaţie formală şi de rezultat; simpla opoziţie neconsemnată sau comunicarea verbală a opoziţiei către cenzori sau auditori nu sunt suficiente şi nu produc efectele legale urmărite.
Chiar dacă Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu enunţă expres o asemenea răspundere, care este de esenţa calităţii lor de mandatari, administratorii răspund, în primul rând, pentru prejudiciul cauzat din culpa lor în îndeplinirea oricăror atribuţii sau puteri încredinţate lor prin lege, actul constitutiv sau hotărâri le adunării generale a acţionarilor. Legiuitorul a considerat însă că răspunderea administratorilor pentru fapta şi culpa proprie este suficient clarificată prin trimiterea la regulile mandatului, celelalte ipoteze de răspundere reglementate prin lege privind, mai ales, fapta terţilor sau omisiunea administratorilor dea manifesta o anumită conduită faţă de fapta terţilor.
1. Conducerea societăţii pe acţiuni reprezintă o activitate profesională complexă, de coordonare şi supraveghere a personalului societăţii şi de utilizare eficientă a resurselor financiare, tehnologice şi naturale aflate la dispoziţia acesteia, în scopul îndeplinirii obiectului de activitate al societăţii, în condiţiile maximizării profitului acesteia.
în exercitarea atribuţiilor de conducere, administratorii (sau, după caz, directorii societăţii pe acţiuni) se află deseori în faţa unor opţiuni, fiind nevoiţi să încline spre acea soluţie sau decizie care, în conformitate cu informaţiile
Citește mai mult
deţinute şi pe baza judecăţii lor, apare ca fiind cea mai profitabilă pentru societate. O asemenea hotărâre este denumită de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale ca decizie de afaceri şi este definită ca fiind orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea societăţii. Este de remarcat că această sumară dar cuprinzătoare definiţie este prima menţiune legală a unui concept juridic care se bucură de o largă dezbatere doctrinară şi consacrare jurisprudenţială în sistemul legislativ al altor state.2. Regula deciziei de afaceri (business judgment rule) reprezintă un concept doctrinar şi jurisprudenţial, potrivit căruia instanţele nu sunt chemate să se pronunţe asupra acţiunilor şi activităţii manageriale ale administratorilor unei societăţi atât timp cât nu există acuzaţii sau dovezi că administratorii şi-au încălcat îndatoririle de diligenţă şi de loialitate ori au procedat cu rea credinţă sau nefundamentat, lipsiţi de un suport raţional.
Efectele regulii deciziei de afaceri, astfel cum a fost enunţată iniţial, constau, în primul rând, în faptul că administratorii sunt încurajaţi să îşi asume riscurile îndeplinirii funcţiei lor iar, în al doilea rând, instanţele nu pot să atragă răspunderea administratorilor pentru simplul fapt că aceştia au luat o decizie ale cărei consecinţe s-au dovedit nefaste. Astfel cum s-a arătat, instanţa nu trebuie să substituie deciziei administratorilor propriile sale noţiuni potrivit cărora o decizie de afaceri este sau nu adecvată, atât timp cât directorii societăţii au acţionat pe baza unor informaţii adecvate, cu bună credinţă şi cu convingerea onestă că acţiunea întreprinsă este, întru totul, în interesul societăţii, fără a implica vreun interes personal al administratorilor.
3. în prezent, regula deciziei de afaceri se manifestă, la nivel jurisprudenţial, sub două concepţii concurente: modernă şi tradiţională. Concepţia modernă consideră că regula deciziei de afaceri trebuie să fie interpretată ca un standard substanţial (material) al răspunderii administratorilor, care permite instanţei să efectueze o evaluare obiectivă dar limitată a deciziilor manageriale, utilizând concepte ca buna credinţă, cerinţele raţiunii sau neglijenţă crasă.
Concepţia mai veche, tradiţională, este cunoscută ca „doctrina abstenţiunii" şi, potrivit ei, instanţele trebuie să se abţină să evalueze deciziile de afaceri pe criterii substanţiale, materiale, ea nefiind calificată să aprecieze meritele conduitei manageriale. Potrivit acestei excepţii, reconsiderarea de către instanţe a deciziilor de afaceri luate de administratori trebuie să fie excepţia şi nu regula. îndepărtarea de la regulă se produce doar atunci când sunt dovezi incontestabile de fraudă, de încălcări ale competenţelor legale, de conflict de interese între societate şi administratori
4. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale a exprimat această regulă a deciziei de afaceri prin cele câteva obligaţii specifice aşezate în sarcina administratorilor, aşa numitele obligaţii fiduciare, fundamentate pe raportul de mandat existent între societate şi administratori. Astfel, aceştia trebuie să îşi execute mandatul cu prudenţa si cu diligenţa unui bun administrator, adică să manifeste comportamentul pe care, în circumstanţe similare, o persoană rezonabilă şi un bun administrator, l-ar manifesta faţă de propriile afaceri.
Apoi, administratorii au obligaţia de a acţiona în interesul societăţii, cu loialitate, adică cu devotament, onestitate, fidelitate, sinceritate şi statornicie. Această enumerare de calităţi este menită să desemneze natura complexă a conceptului de loialitate, care acoperă o gamă largă de obligaţii ce revin administratorilor, inclusiv îndatorirea de acţiona cu bună credinţă. Ca o componentă a obligaţiei de loialitate, administratorul trebuie să acţioneze strict în interesul societăţii, cu consecinţa negativă că el nu trebuie sa folosească atribuţiile şi puterile încredinţate în interes personal sau în interesul altor persoane. De aceea, orice conflict de interese între administrator şi societate afectează integritatea deciziei de afaceri şi este sancţionată de lege (art. 144* Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale).
Legea nr. 441/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 nu reglementa obligaţia membrilor consiliului de administraţie dea-şi exercita mandatul cu prudenţa şi diligenta unui bun administrator (duty of care and skilf). Această obligaţie, care tinde să formeze un administrator calificat ca un profesionist al managementului în mediul de afaceri, şi-a găsit locul binemeritat în reglementarea Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale numai ca urmare a dispoziţiilor modificatoare ale O.U.G. nr. 82/2007.
Obligaţia complexă ce revine administratorului, de a acţiona cu prudenţă, diligenţă, loialitate şi în interesul societăţii, este o obligaţie elementară, dar care nu implică numai latura voliţională a subiectului ci şi aptitudinea lui de a evalua, în situaţii complexe, care este interesul real al societăţii, pe termen scurt şi pe termen lung, în condiţiile date şi cu obligaţia respectării legii. Chiar dacă administratorul este un profesionist - sau ar trebui să fie - legea nu îi cere să manifeste o diligenţă maximă, ci doar să fie rezonabil îndreptăţit să considere că, luând o anumită decizie, acţionează în interesul societăţii. Se recunoaşte astfel că activitatea administratorului implică, în mod inerent, o anumită doză de riscuri comerciale şi, pentru el, profesionale, pe care el, nefiind infailibil, nu le va putea depăşi întotdeauna. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu se mulţumeşte numai să enunţe obligaţia administratorilor de a lucra în interesul societăţii ci reglementează şi conduita obligatorie a acestora atunci când ei se află, direct sau indirect, în conflict de interese cu societatea sau, cu alte cuvinte, au interese contrare intereselor societăţii (art. 144* Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale).
în fine, legea cere administratorilor să acţioneze pe baza unor informaţii adecvate: este în primul rând o obligaţie de diligenţă, în măsura în care ea cere administratorilor să depună toate eforturile pentru a intra în posesia informaţiilor necesare luării unei decizii de afaceri şi este apoi o operaţiune de evaluare şi calificare, pentru că administratorii trebuie să aprecieze dacă informaţiile obţinute au valoare şi credibilitate, respectiv dacă sunt adecvate pentru fundamentarea unei decizii de afaceri.
5. Cu alte cuvinte, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale stabileşte că deciziile de afaceri ale administratorilor nu atrag răspunderea acestora dacă ei şi-au exercitat mandatul cu loialitate, lucrând şi fiind rezonabil îndreptăţiţi să considere că acţionează în interesul societăţii, pe baza unor informaţii adecvate.
Rezultă că instanţele judecătoreşti chemate să se pronunţe asupra unei acţiuni în răspunderea administratorilor, formulată în condiţiile art. 155 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, pentru încălcarea, de către aceştia, a îndatoririlor ce le revin, nu va putea examina, sub raport substanţial, meritele sau justificarea materială a deciziilor administratorilor, ci doar dacă aceştia au acţionat cu respectarea obligaţiilor de loialitate, de a acţiona în interesul societăţii şi pe baza unor informaţii adecvate. Prin aceste consecinţe, putem afirma că, în această fază incipientă de reglementare a regulii deciziei de afaceri, legea română s-a raliat doctrinei abstentiunii.
6. Ca o aplicaţie specială a obligaţiei de loialitate, administratorilor le revine şi obligaţia de confidenţialitate: ei nu au voie să divulge informaţii confidenţiale şi secretele de afaceri ale societăţii, pe care le deţin sau la care au acces, în temeiul calităţii lor.
Potrivit prevederilor art. 11 lit. b) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, „constituie secret comercial informaţia care, în totalitate sau în conexarea exactă a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi menţinută în regim de secret ". Divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial, de către un comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimţământul deţinătorului legitim al respectivului secret comercial şi într-un mod contrar uzanţelor comerciale cinstite constituie contravenţie, dacă nu sunt îndeplinite condiţiile pentru ca fapta să fie considerată infracţiune.
Considerăm însă că sfera conceptului de secret comercial este mai restrânsă decât sfera informaţiilor confidenţiale şi a secretelor de afaceri ale societăţii la care face referire Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Această din urmă categorie de informaţii şi secrete sunt cele care nu sunt destinate nici publicităţii şi nici oricărui alt terţ, chiar dacă sunt lipsite de valoare comercială şi nu sunt protejate prin măsuri care să asigure secretizarea lor. Calitatea confidenţială sau calificarea ca secret a acestor informaţii este o chestiune de fapt, asupra căreia vor decide instanţele sesizate.
Obligaţia de confidenţialitate persistă şi după încetarea mandatului de administrator, în condiţiile stabilite prin contractul de administrare - în drept, contractul de mandat -încheiat între societate şi administratori246).