Art. 217 Reducerea sau majorarea capitalului social
| Comentarii |
|
Reducerea sau majorarea capitalului social
Art. 217
(1) Dreptul de preferinţă al acţionarilor poate fi limitat sau ridicat numai prin hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor.
(2) Consiliul de administraţie, respectiv directoratul, va pune la dispoziţie adunării generale extraordinare a acţionarilor un raport scris, prin care se precizează motivele limitării sau ridicării dreptului de preferinţă. Acest raport va explica, de asemenea, modul de determinare a valorii de emisiune a acţiunilor.
(3) Hotărârea va fi luată în prezenţa acţionarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social subscris, cu majoritatea voturilor acţionarilor prezenţi.
(4) Hotărârea va fi depusă la oficiul registrului comerţului de către consiliul de administraţie, respectiv de către directorat, spre menţionare în registrul comerţului şi publicare în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
| ← Art. 216 Reducerea sau majorarea capitalului social | Art. 218 Reducerea sau majorarea capitalului social → |
|---|
Legea permite însă, în anumite situaţii, pe baza propunerilor consiliului de administraţie, respectiv ale directoratului, ca adunarea generală extraordinară să restrângă sau să ridice acest drept. Această limitare sau suprimare a dreptului de
Citește mai mult
preferinţă se produce în aceleaşi condiţii, independent de faptul că majorarea se produce prin aporturi în numerar sau în natură.Pentru a lua o asemenea hotărâre, adunarea generală va examina raportul scris prezentat de cei îndreptăţiţi, raport care trebuie să justifice, prin argumente economice, strategice sau conjuncturale, interesul societăţii în limitarea sau ridicarea - totală sau parţială - a acestui drept. De asemenea, raportul administratorilor sau membrilor directoratului va explica modul de determinare a valorii de emisiune a acţiunilor -legiuitorul urmărind să indice aici că, în aceste circumstanţe extraordinare şi pentru protecţia acţionarilor existenţi, majorarea capitalului fără acordarea dreptului de preferinţă trebuie să aibă în vedere o valoare de emisiune diferită de valoarea nominală a acţiunilor (valoare de emisiune care ar putea să fie valoarea de piaţă sau cea care rezultă pe baza activului net contabil).
2. Această cerinţă a Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, inspirată din acquisul comunitar, este şi mai clar exprimată de art. 29 alin. (4) din A Doua Directivă a Consiliului din 13 decembrie 197637), care stabileşte că „Dreptul de preemţiune nu poate fi limitat sau retras prin statut sau actul constitutiv. Cu toate acestea, adunarea generală poate decide cu privire la aceasta. Organul de administrare sau conducere trebuie să prezinte acestei adunări un raport scris motivând limitarea sau retragerea dreptului de preemţiune, justificând preţul de emisiune propus
Faţă de natura imperativă a acestor dispoziţii ale celei de-a Doua Directive, rezultă că limitarea sau eliminarea dreptului de preempţiune se poate face numai în prezenţa următoarelor condiţii, întrunite cumulative: (a) pe baza unei hotărâri a adunării generale extraordinare, cu un cvorum reprezentând trei pătrimi din capitalul subscris, (b) în baza unui raport al consiliului de administraţie care să motiveze această decizie şi (c) care să justifice preţul de emisiune propus (adică valoarea nominală a acţiunilor plus o primă de emisiune, care să egalizeze poziţia acţionarilor existenţi, lipsiţi de exerciţiul dreptului de preempţiune cu cea a noilor acţionari, cărora li s-a „îngăduit" să participe la majorare).
A Doua Directivă a Consiliului nr. 77/91/CEEE de coordonare, în vederea echivalării, a garanţiilor impuse societăţilor comerciale în statele membre, în înţelesul articolului 58 al doilea paragraf clin tratat, pentru protejarea intereselor asociaţilor sau terţilor, în ceea ce priveşte constituirea societăţilor comerciale pe acţiuni şi menţinerea şi modificarea capitalului acestora (publicată în jO L 26, 31.1.1977, p. D.
Art. 220" alin. (4) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale permite ca adunarea generală, atunci când aprobă capitalul autorizat al societăţii comerciale, să delege consiliului de administraţie, respectiv directoratului, competenţa de a decide restrângerea sau ridicarea dreptului de preferinţă al acţionarilor existenţi, adoptând, în acest sens, o hotărâre, în condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute la art. 217 alin. (3). A se vedea şi comentariul de la art. 2201 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
3. Examinarea acestor condiţii, în contextul reglementării corespunzătoare a Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, permite desprinderea unor concluzii interesante.
(a) în primul rând, faptul că decizia limitării sau ridicării dreptului de preferinţă este una extraordinară, ieşită din tiparul clasic al formării voinţei sociale a societăţii pe acţiuni, este subliniat şi de cvorumul impus pentru validitatea unei asemenea hotărâri - hotărârea va fi valabil luată numai în prezenţa acţionarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social subscris, cu majoritatea voturilor acţionarilor prezenţi. Este cea mai riguroasă cerinţă de prezenţă a acţionarilor prevăzută imperativ de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, mai mare decât în cazul altor decizii importante pentru societate, cum ar fi fuziunea sau divizarea societăţii, aspect relevant pentru importanţa unei asemenea hotărâriî8). Având în vedere că, potrivit prevederilor art. 115 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, hotărârile adunării generale extraordinare a acţionarilor se iau cu o majoritate de cel puţin două treimi din voturilor deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi, rezultă că art. 217 alin. (3) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale are caracter derogatoriu de la norma de drept comun, întrucât majoritatea cerută se raportează numai la membrii prezenţi şi nu şi la cei reprezentaţi. Cum acest text prezintă o derogare şi de la condiţiile comune de cvorum, este evident că această precizare a legiuitorului nu este întâmplătoare sau rezultatul unei omisiuni, ci indică faptul că pentru luarea validă a unei asemenea hotărâri importante nu se admite votul prin reprezentare. Raportând această majoritate la cvorumul special prevăzut de art. 217 alin. (3) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, reiese că hotărârea privind limitarea sau ridicarea dreptului de preferinţă este una care se ia cu votul acţionarilor prezenţi la şedinţă şi care reprezintă cel puţin 37,5% + 1 din capitalul social. Este o majoritate „puternică", având în vedere că, în alte situaţii, hotărârile AGEA se pot lua şi cu votul acţionarilor, prezenţi sau reprezentaţi, cumulând 12,5% + 1 din capital (art. 115 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale).
(b) în al doilea rând, întrucât legea nu face nici o distincţie în acest sens iubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus), rezultă că această limitare sau ridicare a dreptului de preferinţă trebuie să privească în mod egal pe toţi acţionarii, nefiind admisibilă interpretarea potrivit căreia această restricţie s-ar putea aplica doar unora dintre acţionarii existenţi. O asemenea interpretare ar consacra dreptul abuziv al acţionarilor care, deţinând o majoritate confortabilă, singuri sau acţionând concertat, ar putea să elimine, pe această cale, vocaţia acţionarilor minoritari de a participa la majorarea capitalului, producând o discriminare nejustificată şi ilicită între acţionari având drepturi societare egale.
Argumente de drept comparat vin şi ele să susţină teza potrivit căreia limitarea sau ridicarea dreptului de preempţiune nu poate avea caracter discriminatoriu. Astfel, potrivit dreptului italian, ridicarea dreptului de primă opţiune poate surveni doar (a) în cazul unei majorări cu aport în natură, (b) în cazul în care interese ale societăţii (şi nu ale unor acţionari) justifică o asemenea măsură sau (c) atunci când acţiunile din noua emisiune sunt oferite salariaţilor ori unei societăţi care este controlată de societatea emitentă sau controlează societatea emitentă (art. 2441 din codul civil italian). In dreptul francez, adunarea generală poate decide suprimarea dreptului preferenţial de subscriere (a) atunci când societatea cooptează noi acţionari, fie printr-o majorare simplă fie în situaţia emiterii unor obligaţiuni convertibile în acţiuni (art. L 225-135 şi urm. din codul comercial francez) sau atunci când se emit acţiuni rezervate salariaţilor, în limita a 3% din capitalul social (art. L 443-5 din codul muncii francez). Există şi o excepţie de la regulă, atunci când aportul la majorare este rezervat unei persoane expres desemnate, situaţie în care, dacă respectiva persoană este deja acţionar, nu va avea drept de vot în cadrul adunării generale care decide majorarea cu suprimarea dreptului preferenţial de subscriere (art. L 225-138 din codul comercial francez).
în plus, argumente de ordin semantic vin şi ele în sprijinul tezei limitării sau suprimării nediscriminatorii a dreptului de preferinţă: art. 217 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale se referă la dreptul de preferinţă al „acţionarilor" şi nu al unora dintre acţionari, iar art. 2201 alin. (4) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, reglementând autorizarea consiliului de administraţie de a ridica sau limita dreptul de preferinţă se referă la „acţionarii existenţi" şi nu la unii dintre acţionarii existenţi. Generalitatea referirilor arată că legiuitorul a avut în vedere situaţia în care această măsură afectează ansamblul acţionarilor şi nu numai pe unii dintre aceştia.
(c) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale cere ca această suprimare sau restrângere a dreptului de preferinţă să se realizeze de o manieră transparentă şi în mod întemeiat. De aceea, cere administratorilor sau, după caz, membrilor directoratului - în contextul obligaţiei lor de a-şi îndeplini mandatul cu diligenţă şi loialitate, în interesul societăţii (art. 144" Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale) - să prezinte adunării generale extraordinare un raport scris, care are două funcţiuni esenţiale: în primul rând, aceea de a preciza motivele limitării sau ridicării dreptului de preferinţă şi apoi, aceea de a explica modul de determinare a valorii de emisiune a acţiunilor.
4. Aceste două funcţiuni trebuie privite ca efectul unor condiţii imperative stabilite de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, absenţa raportului sau neîndeplinirea celor două condiţii constituind o cauză de anulabilitate a hotărârii AGEA de majorare a capitalului social.
Rostul raportului consiliului de administraţie sau al directoratului de a preciza motivele limitării sau suprimării dreptului de preferinţă poate fi adus la îndeplinire numai prin justificarea, cu argumente reale şi temeinice, a acestei măsuri, ca fiind benefică societăţii şi, deci, concordantă cu interesele ei. Criteriul unic de apreciere a temeiniciei acestei măsuri trebuie să fie interesul societătii.
Sintagma legală care priveşte explicarea modului de determinare a „valorii de emisiune a acţiunilor" este însă cea care relevă condiţia fundamentală pe care trebuie să o îndeplinească orice propunere de limitare sau ridicare a dreptului de preferinţă. Sintagma „valoare de emisiune a acţiunilor" este utilizată în tot textul Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale o singură dată şi anume chiar în cadrul acestui articol. Nebeneficiind de o definiţie sau explicaţie legală, înţelesul acesteia trebuie desluşit prin raportare la alte noţiuni utilizate de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. în acest scop, trebuie să distingem între valoarea nominală a unei acţiuni şi valoarea de emisiune a acesteia.
La data constituirii societăţii pe acţiuni, actul ei constitutiv trebuie să prevadă valoarea nominală a acţiunilor, adică valoarea obţinută prin împărţirea valorii capitalului social la numărul de acţiuni existente [art. 8 lit. f) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]. Valoarea nominală este, deci, câtimea fixă care exprimă valoarea unei acţiuni prin raportare la capitalul acesteia, privit la rândul său, ca o mărime fixă, a cărei modificare se petrece doar în condiţii expres reglementate de lege.
Spre deosebire de valoarea nominală a unei acţiuni, care este fixă, valoarea de emisiune este o mărime fluctuantă, a cărei determinare se face prin raportare la momentul evaluării şi la diverse criterii economice sau metode de evaluare patrimonial - contabile, recunoscute de legislaţia în vigoare la data evaluării [art. 134 alin. (4) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]. Potrivit doctrinei, „valoarea de emisiune a unei noi acţiuni trebuie să fie apropiată de valoarea de piaţă a unei acţiuni vechi, pentru a limita efectul de diluare a rentabilităţii acţiunilor, prin împărţirea profitului la un număr mai mare de acţiuni".
între valoarea nominală a unei acţiuni şi valoarea de emisiune a unei acţiuni se intercalează, deci, o altă valoare, care contribuie la regularizarea diferenţelor dintre noii şi vechii acţionari şi care este prima de emisiune. Cu alte cuvinte, cerând consiliului de administraţie sau directoratului să explice modul de determinare a valorii de emisiune, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale îi obligă pe aceştia să determine şi să justifice mărimea primei de emisiune, ca diferenţă dintre valoarea nominală a acţiunilor şi valoarea lor de emisiune, atunci când majorarea se face cu restrângerea sau suprimarea dreptului de preferinţă. Este singura situaţie în care, prin efectul unei cerinţe exprimate printr-o normă imperativă, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale cere ca majorarea capitalului societăţii pe acţiuni să se realizeze cu primă de emisiune.
în concluzie, hotărârile prin care se aprobă majorarea capitalului societăţii comerciale pe acţiuni, în condiţiile limitării sau ridicării dreptului de preferinţă al acţionarilor existenţi sunt lovite de nulitate relativă atunci când majorarea se face (a) în mod discriminatoriu, doar în beneficiul unora dintre acţionarii societăţii, (b) în absenţa raportului cerut de art. 217 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, (c) atunci când raportul nu prezintă motive întemeiate ale unei asemenea limitări sau ridicări a dreptului de preferinţă, (d) atunci când majorarea se face fără primă de emisiune şi raportul nu explică modul de determinare a valorii de emisiune şi (e) atunci când hotărârea nu este luată în prezenţa acţionarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social subscris, cu majoritatea voturilor acţionarilor prezenţi.
5. în ultimul alineat al acestui articol, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale precizează - inutil de altfel - că şi această hotărâre trebuie depusă la oficiul registrului comerţului pentru a fi menţionată în registru şi publicată în Monitorul Oficial.
6. Pentru societăţile comerciale admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată, suprimarea dreptului de preferinţă în cazul majorării capitalului prin aporturi în numerar este supusă unor condiţii şi mai riguroase. Potrivit art. 240 din Legea nr. 279/2004, o astfel de hotărâre trebuie să fie luată în prezenţa acţionarilor reprezentând cel puţin 3/4 din numărul titularilor capitalului social şi cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin 75% din drepturile de vot.