Art. 1949 Noul cod civil Noţiune Asocierea în participaţie Contractul de societate
| Comentarii |
|
CAPITOLUL VII
Contractul de societate
SECŢIUNEA a 3-a
Asocierea în participaţie
Contractul de societate
SECŢIUNEA a 3-a
Asocierea în participaţie
Art. 1949
Noţiune
Contractul de asociere în participaţie este contractul prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participaţie la beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni pe care le întreprinde.
| ← Art. 1948 Noul cod civil Împărţeala bunurilor sociale... | Art. 1950 Noul cod civil Proba Asocierea în participaţie... → |
|---|
Potrivit dispoziţiilor art. 251-252 C. com., asociaţiunea în participaţiune are natura improprie a unei societăţi în care o persoană participă la afacerile comerciale ale alteia pentru a împărţi cu ea beneficiile şi pierderile. Fie că priveşte o singură operaţiune de comerţ, fie un comerţ întreg, asociaţiunea poate să aibă loc şi pentru operaţiunile făcute de necomercianţi. Prin urmare, primăria poate fi parte a contractului de asociere, chiar dacă nu este comerciant, deoarece art. 252 C. com. este explicit, în sensul că şi necomercianţii pot încheia asemenea contracte (I.C.C.J.,
Citește mai mult
s. com., dec. nr. 713/2005). Notă. Soluţia este de actualitate prin prisma posibilităţii oricărei persoane fizice sau juridice să participe la această formă de societate.► „Art. 251. Asociaţiunea în participaţiune are loc atunci când un comerciant sau o societate comercială acordă uneia sau mai multor persoane ori societăţi, o participaţiune în beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni, sau chiar asupra întregului lor comerţ";
► „Art. 252. Asociaţiunea în participaţiune poate să aibă loc asemenea şi pentru operaţiunile comerciale făcute de către necomercianţi".
Legislaţie conexă: art. 86 C. fiscal.
1. în vechea reglementare, contractul de asociere în participaţiune a fost abordat din punct de vedere al
Citește mai mult
reglementării statutare ca fiind un contract comercial, art. 251-256 C. com. stabilind conţinutul acestui tip de contract. Dată fiind lipsa personalităţii juridice a asocierii, deveneau aplicabile, în completarea dispoziţiilor sus-menţionate, din Codul comercial, prevederile art. 1491 şi urm. din vechiul Cod civil.2. în literatura de specialitate contractul a fost definit şi prin raportare la art. 1491 din vechiul Cod civil, arătându-se că asocierea în participaţiune este contractul prin care două sau mai multe persoane fizice sau juridice, comercianţi sau necomercianţi, se învoiesc să contribuie cu bunuri, sume de bani sau priceperea lor (industrie) la desfăşurarea unei activităţi comerciale, fără a constitui o persoană juridică, având obligaţia de a împărţi beneficiile şi pierderile rezultate (St.D. Cărpenaru, L. Stănciulescu, V. Nemeş, Contracte civile şi comerciale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 489).
3. S-a afirmat despre asocierea în participaţiune că reprezintă, fără putinţă de tăgadă, un contract de natură comercială, deoarece operaţiunile civile făceau obiectul societăţii civile. De esenţa asocierii în participaţie era natura comercială a operaţiunii desfăşurate, nu calitatea de comercianţi a părţilor.
4. în noul Cod civil, asocierea în participaţie este reglementată în Cartea a V-a, „Despre obligaţii". Titlul IX, „Diferite contracte speciale", Capitolul VII, Secţiunea a lll-a. Noul Cod civil reglementează atât asocierea în participaţie, cât şi societatea simplă, în cadrul secţiunii rezervate contractului de societate, iar faţă de structura Capitolului VII, rezultă că dispoziţiile generale, mai exact art. 1881-1889 NCC, se aplică atât societăţii simple, cât şi asocierii în participaţie. De altfel, art. 1888 NCC enumeră societatea în participaţie printre formele societare.
5. Deşi legea nu distinge, dat fiind specificul obiectului acestui contract, apreciem că, în continuare, el va fi mai degrabă apanajul celor care exploatează o întreprindere, deci al profesioniştilor.
6. Spre deosebire de reglementarea anterioară, în prezent, caracterul contractual al asocierii rezultă în mod expres din dispoziţia sus-menţionată.
7. De asemenea, este menţinut caracterul oneros al contractului, asociaţii urmărind obţinerea profitului prin participarea la beneficiile unei anumite operaţiuni.
8. Ca şi în reglementarea anterioară, apreciem că asocierea în participaţie are caracter comutativ, obţinerea profitului depinzând de buna gestionare a afacerii, nu de hazard.
9. întrucât asocierea are loc în considerarea uneia sau mai multor operaţiuni, asocierea în participaţie poate fi un contract cu executare succesivă sau cu executare dintr-o dată.
10. în doctrină, asocierea în participaţiune a fost abordată prin comparaţie cu societatea comercială, respectiv societatea civilă. Astfel, s-a reţinut că asemănarea substanţială cu o societate comercială constă în aceea că în ambele forme de asociere părţile pun în comun diverse bunuri pentru exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii profitului rezultat. Spre deosebire de o societate comercială, asocierea nu este persoană juridică şi nu îi incumbă obligaţiile unei societăţi comerciale (St.D. Cdrpenaru, L. Stănciulescu, V. Nemeş, Contracte, p. 489).
11. De asemenea, la fel ca şi societatea civilă, asocierea era lipsită de personalitate juridică, iar principala deosebire consta în obiectul lor. în timp ce asocierea avea ca obiect exercitarea unor operaţiuni de comerţ, societatea civilă avea ca obiect operaţiuni civile.
12. în cazul în care în cadrul asocierii se săvârşeau atât fapte de comerţ, cât şi operaţiuni civile, pentru stabilirea naturii juridice a asocierii, criteriile se limitau la ponderea operaţiunilor civile în raport de faptele de comerţ.
13. Legiuitorul noului Cod civil aşează asocierea în participaţie în cadrul contractului de societate, ca o subspecie a acestui tip de contract, astfel încât îi sunt pe deplin aplicabile dispoziţiile generale prevăzute în art. 1881-1884.
14. în noul Cod civil, asocierea în participaţie este definită prin raportare la varianta simplă în care doar un asociat desfăşoară o activitate rentabilă, în timp ce ceilalţi asociaţi beneficiază de o participaţie la beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni pe care le întreprinde.
15. Şi în aceste condiţii, apreciem că, pentru o abordare completă, asocierea în participaţie trebuie definită nu numai prin referire la art. 1949, ci şi prin prisma art. 1881 NCC, care defineşte contractul de societate. Din această perspectivă, asocierea în participaţie poate fi definit ca fiind contractul prin care două sau mai multe persoane fizice sau juridice se obligă să contribuie cu bunuri, sume de bani, cunoştinţe specifice sau prestaţii la desfăşurarea unei operaţiuni cu scop lucrativ, fără a constitui o persoană juridică, având obligaţia de a împărţi beneficiile şi pierderile rezultate.
16. Ca şi societatea simplă reglementată în art. 1890-1948, asocierea în participaţie este o formă de societate lipsită de personalitate juridică. în privinţa diferenţelor dintre cele două forme societare, remarcăm: a) în cazul societăţii simple, efectele contractului sunt ample şi se apropie de cele ale unei întreprinderi; astfel, bunurile aportate formează un capital social divizat în părţi de interes, care pot fi transmise; asociaţii se reunesc în adunarea generală, iar societatea este reprezentată de un administrator; prin voinţa asociaţilor, poate dobândi personalitate juridică; b) în cazul asocierii în participaţie efectele contractului sunt cele prevăzute de părţi şi asociaţii nu pot hotărî modificarea asocierii prin dobândirea personalităţii juridice.
17. în privinţa condiţiilor de validitate a contractului, potrivit art. 1882 NCC, se reţin următoarele: asociaţii trebuie să aibă capacitate civilă; obiectul asocierii trebuie să fie determinat şi licit, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri; fiecare asociat trebuie să aducă un aport în asociere.
18. întrucât, în continuare, asocierea nu este ţinută de îndeplinirea anumitor formalităţi de constituire, reprezintă o modalitate flexibilă de asociere pentru desfăşurarea unor operaţiuni cu caracter lucrativ (în practică, asocierea a fost folosită ca paravan pentru alte raporturi juridice şi evitarea plăţii unor taxe sau acoperirea unor cerinţe precum lipsa unor licenţe sau autorizaţii).
19. Faţă de dispoziţiile art. 1881 şi urm. NCC, apreciem că şi în noua reglementare este permisă desfăşurarea de activităţi cu scop lucrativ, în cadrul asocierii, şi de persoane care nu sunt profesionişti în sensul art. 3 NCC.
20. Privitor la denumirea părţilor contractului, noua reglementare nu aduce precizări, astfel încât rămân aplicabile expresiile folosite în practică şi literatură, respectiv: a) asociat titular, definit ca fiind „participantul activ, care are iniţiativa asocierii" (în accepţiunea noului Cod, este cel care realizează operaţiunea profitabilă) şi b) asociaţii participanţi, „cei care contribuie cu aporturile lor la realizarea afacerii" (St.D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 428).
21. în raport de dispoziţiile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011, reţinem că operaţiunile realizate în cadrul acestui tip de societate nu mai sunt fapte de comerţ, ci activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii.
Dreptul de superficie, ca dezmembrământ al dreptului de proprietate privată, constă în posibilitatea titularului de a folosi terenul altuia în scopul exercitării dreptului de proprietate asupra construcţiei existente sau care se va edifica în viitor pe acesta.
In consecinţă, dreptul de folosinţă al superficialului este un atribut, un element al dreptului de superficie, care se întregeşte cu dreptul de proprietate ce se
Citește mai mult
întinde asupra construcţiei.Dreptul de folosinţă, ca drept real de sine stătător, este reglementat de dispoziţiile art. 866 din Codul civil, cu modificările şi completările ulterioare, fiind specific proprietăţii publice.
în ceea ce priveşte contractul de asociere în participaţie, acesta este o formă a contractului de societate, potrivit art. 1888 al aceluiaş act normativ.
Prin contractul de asociere în partiripaţiune unul dintre asociaţi poate pune la dispoziţia societăţii terenul deţinut de acesta în vederea folosirii acestuia în scopul realizării obiectului asocierii respective.
în această situaţie se naşte un drept personal de folosinţă adus ca aport la capitalul sorial al societăţii, acesta putând fi notat în cartea funciară potrivit dispoziţiilor art. 902 alin. (2) pct. 7 din Codul civil, cu modificările şi completările ulterioare.
De asemenea, prin contractul de asociere în partiripaţiune se poate constitui un drept de superficie care să permită proprietarului sau coproprietarului construcţiei, ca urmare a asocierii, folosinţa terenului pe care aceasta a fost edificată.
în acest caz se va intabula dreptul de superficie în favoarea asociatului superfiriar, în condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 48 din Legea cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.