Art. 211 OUG 34/2006 Dosarul achiziţiei publice

JURISPRUDENȚĂ RELEVANTĂ

1. Nu sunt tardive motivele suplimentare invocate de contestatoare în urma studierii dosarului achiziţiei publice la Consiliu, întrucât termenul trebuie raportat la momentul studierii.

2. Depăşirea de către Consiliu a termenului de soluţionare a contestaţiei nu poate fi reţinută ca motiv de admitere al plângerii. Depăşirea atrage măsuri disciplinare asupra celor ce se fac vinovaţi, însă nu afectează valabilitatea deciziei

1. Susţinerea petentei privind încălcarea dreptului la apărare prin aceea că motivele de neconformitate dezvoltate de asocierea contestatoare prin

Citește mai mult

notele scrise ar reprezenta, de fapt, o nouă contestaţie, formulată tardiv, este nefondată, întrucât momentul în raport cu care se stabileşte dacă aceste motive au fost depuse în termen este cel de la care asocierea a avut acces la dosarul achiziţiei. Atunci a avut posibilitatea, în mod obiectiv şi legal, să ia cunoştinţă în mod real de alte motive de neconformitate a celorlalte oferte depuse în cadrul procedurii, suplimentare faţă de cele invocate prin contestaţie. Or, faţă de momentul la care asocierii i-a fost permis accesul la dosarul achiziţiei, aceste motive au fost depuse în termen şi, în mod legal, au fost luate în considerare de către Consiliu la pronunţarea soluţiei.

Potrivit ordonanţei, dosarul de achiziţie publică se întocmeşte de către autoritatea contractantă ulterior semnării contractului de achiziţie publică şi numai de la acel moment dosarul achiziţiei devine document public (acesta fiind şi sensul dispoziţiilor art. 215), putând fi studiat, la cerere, de către orice persoană interesată, iar situaţia din prezenta cauză este fundamental diferită, întrucât până la momentul finalizării procedurii administrativ-jurisdicţionale în faţa Consiliului contractul de achiziţie publică nu fusese semnat.

De asemenea, la cap. VI intitulat „Dosarul achiziţiei publice”, art. 211 prevede că autoritatea contractantă are obligaţia de a întocmi dosarul achiziţiei publice pentru fiecare contract atribuit sau acord-cadru încheiat, precum şi pentru fiecare lansare a unui sistem de achiziţie dinamic. La art. 213 se prevede că dosarul achiziţiei publice trebuie să cuprindă documentele întocmite/primite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, cum ar fi, dar fară a se limita la [...] contractul de achiziţie publică/acordul-cadru semnat.

Pentru a aprecia asupra tardivităţii unei contestaţii se are în vedere data de la care contes-tatorul a luat cunoştinţă de actul atacat, astfel încât în mod legal şi temeinic Consiliul a respins excepţia tardivităţii formulării criticilor după momentul învestirii sale, întrucât asocierea contestatoare a luat cunoştinţă de documentele de calificare ale petentei la momentul studiului dosarului de achiziţie, notele scrise conţinând critici suplimentare fiind depuse în termen în raport de data studiului dosarului Consiliului.

în mod corect a constatat Consiliul că formularea de noi critici raportate la obiectul contestaţiei/intervenţiei reprezintă precizări depuse în termen, ce urmează a fi analizate în cadrul soluţionării contestaţiei/cererii.

2. Critica privind soluţionarea contestaţiei de către Consiliu cu depăşirea termenelor legale de soluţionare prevăzute de ordonanţă nu poate fi reţinută ca motiv de admitere al plângerii întrucât, astfel cum a arătat şi petentă, în cazul în care se confirmă depăşirea termenului se iau măsuri disciplinare asupra celor ce se fac vinovaţi de depăşire, fară însă a impieta asupra soluţiei pronunţate de Consiliu.

Comentariu

Nu putem fi de acord cu abordarea per misivă a instanţei, în sensul că nu sunt tardive motivele suplimentare invocate de contestatoare în urma studierii dosarului achiziţiei publice la Consiliu, pe considerentul că termenul de contestare trebuie raportat la momentul studierii.

Procedura de soluţionare a contestaţiilor, aparte de caracterul ei extrem de operativ, prezintă unele particularităţi în comparaţie cu cea judiciară comună. Din întreaga economie a capitolului IX din ordonanţă, vizând activitatea de soluţionare a contestaţiilor şi nu numai, se desprinde concluzia că aceasta trebuie „închisă " de Consiliu în maximum 30 de zile de la primirea dosarului achiziţiei publice de la autoritatea contractantă, altminteri consilierii din cadrul completului căruia i-a fost repartizată contestaţia fiind ţinuţi să răspundă disciplinar Una dintre premisele/garanţiile respectării celerităţii procedurii este şi aceea a obligativităţii motivării în fapt şi în drept a contestaţiei în chiar cuprinsul său, astfel încât Consiliului să îi fie furnizate in formaţiile pe care se sprijină contestaţia. Dacă elementul esenţial pe care îl constituie motivarea nu se regăseşte în cuprinsul acesteia, în baza art. 270 alin. 2 Consiliul este obligat să solicite autorului contestaţiei completarea corespunzătoare a ei, într-un termen de maximum cinci zile de la primirea solicitării. Motivarea peste cele cinci zile acordate nu va fi luată în considerare, acelaşi text legal prescriind invariabil soluţia respingerii contestaţiei pentru neconformarea contestatorului la solicitarea adresată de Consiliu. Pe de altă parte, legislaţia specială nu admite şi, nici măcar, nu recunoaşte ipoteza în care contest a torul îşi completează sau îşi schimbă din proprie iniţiativă motivarea iniţială a contestaţiei, ceea ce practic, uneori, este echivalentul formulării unei noi contestaţii. Cu alte cuvinte, persoana care se consideră vătămată pr intr-un act al autorităţii contractante trebuie să îl atace în intervalul temporal legal de formulare a contestaţiei, în cuprinsul căreia urmează să releve Consiliului motivele pentru care doreşte desfiinţarea actului vătămător Nu se poate concepe ca respectiva contestaţie să fie depusă în termenul legal, însă motivarea ei să se producă ulterior expirării lui. Aşadar, toate argumentele pe care se întemeiază calea de atac este necesar a fi expuse de la început Consiliului şi, conform art. 271 din ordonanţă, autorităţii contractante, iar nu post factum. Admitem, cu titlu de excepţie, posibilitatea revizuirii motivării contestaţiei după data depunerii ei, însă nu mai târziu de expirarea termenului de contestare şi, obligatoriu, sub condiţia respectării contradictorialităţii, prin înaintarea actului de revizuire şi către autoritatea contractantă. Aceasta deoarece, până în ultima zi a termenului legal nu i se poate îngrădi reclamantei libertatea de a reveni la Consiliu cu alte contestaţii, prin care să aducă noi critici şi să reclame alte acte, ceea ce înţeles prin prisma lui a maiori ad minus reflectă implicit posibilitatea reclamantei de a-şi suplimenta sau reface motivarea iniţială a contestaţiei.

Combatem hotărât atitudinea acelor operatori economici care adresează Consiliului contestaţii superficial motivate şi care, în speranţa că vor identifica unele motive solide de contestare, solicită acestuia accesul la dosarul achiziţiei publice ce va fi transmis de autoritatea contractantă, urmând ca, de regulă prin „ concluzii scrise ”, să îşi amelioreze substanţial argumentaţia contestaţiei, făcând-o de nerecunoscut. Alegând să acţioneze astfel, aceşti operatori ajung să eludeze termenul legal de contestare şi să învestească organul jurisdicţional cu analizarea altor aspecte decât cele iniţiale. Scuza că aceste aspecte nu le-au fost cunoscute în termenul legal nu ne convinge şi nu o putem reţine, întrucât legiuitorul a impus oricărei persoane contestatoare obligaţia de a îşi preciza suma motivelor de contestare a actului vătămător împotriva căruia se îndreaptă, iar necunoaşterea de către autoarea contestaţiei a totalităţii elementelor de motivare cade exclusiv în răspunderea ei. Intr-adevăr, decât să insişti la autoritatea contractantă pentru a obţine informaţiile relevante, este mult mai comod să depui la Consiliu o contestaţie insuficient motivată sau chiar nemotivată, pentru ca apoi să studiezi dosarul cauzei şi să îi prezinţi acestuia foiletoane cu motive descoperite în urma studierii înscrisurilor Suntem de părere că această inedită manoperă nu este compatibilă cu jurisdicţia administrativă a achiziţiilor publice, în care accentul se pune pe celeritate şi pe restrângere la minimum a numărului actelor procesuale care se întocmesc în cauză, pentru a nu se extinde durata soluţionării contestaţiei. In consecinţă, se impune o rigoare sporită în elaborarea şi expunerea argumentelor contestaţiei, pentru a da posibilitatea autorităţii contractante să le infirme prin contraargumente, iar Consiliului să îşi contureze soluţia în funcţie de susţinerile părţilor.

Dacă după expirarea termenului de contestare reclamanta identifică alte motive, diferite de cele iniţiale, credem că relevarea lor Consiliului este lipsită de efecte juridice, în sensul că acesta nu le va analiza pe fond, urmând a le respinge fie ca tardive, fie ca inadmisibile. Bunăoară, niciodată persoana contestatoare nu va avea la îndemână, spre a le invoca, absolut toate neregulile săvârşite de autoritatea contractantă în procedura de achiziţie publică, ceea ce, însă, nu îi conferă dreptul de a le sesiza Consiliului oricând pe parcursul sau după finalizarea procedurii de atribuire, sub pretextul că atunci a aflat de ele. Cum am afirmat mai sus, diligenţele pentru identificarea unanimităţii motivelor revin persoanei contestatoare şi ele trebuie realizate nu mai târziu de data limită de depunere a contestaţiei, întrucât Consiliul nu este abilitat să îi acorde acesteia derogări de la termenul de contestare pentru a afla şi aduce eventuale noi motive în sprijinul contestaţiei. Altminteri, dintr-o cale ordinară de atac, contestaţia ar deveni un simplu mijloc de control al procedurii de achiziţie - o fertanţii nemulţumiţi că nu au câştigat licitaţia ar depune contestaţii motivate la întâmplare sau chiar nemotivate, urmând ca după ce vor verifica ansamblul actelor depuse la dosarul cauzei, erijăn-du-se practic în structuri private de control al întregii proceduri, ofertanţii să îşi întemeieze în fapt şi în drept contestaţia şi, de ce nu, chiar să emită noi pretenţii în faţa Consiliului. In altă ordine de idei, excludem ab initio practica ofertanţilor (îndeosebi de rea-credinţă) de a contesta actele autorităţii fară a avea măcar prefigurate motivele concrete care stau la baza contestaţiei lor, nemaivorbind de prezentarea unui minim probatoriu în sprijinul acestora.

Nu este permis ca o contestaţie să fie depusă doar pentru a avea acces autorul ei la documentele achiziţiei şi a le studia în vederea descoperii motivelor care ar putea să susţină contestaţia deja depusă. Cu fermitate susţinem şi că motivarea ori modificarea sau completarea motivării unei contestaţii nu se pot înfăptui prin intermediul instituţiei „concluziilor scrise ”, care sunt şi rămân un mijloc de a sintetiza dezbaterile, cu referire punctuală la probele administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se bazează apărările sau pretenţiile părţilor, iar nu un subterfugiu de substituire a motivării iniţiale şi de surprindere în acest fel a părţii adverse.

Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VlII-a de contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr 1570 din 24 august 2011, irevocabilă, referitor la completarea contestaţiei cu noi motive în urma studierii dosarului cauzei, a reţinut că este inadmisibilă prezentarea unor noi motive cu nerespectarea termenului de zece zile de la data comunicării rezultatului procedurii de atribuire, având în vedere că de la această dată petenta a luat cunoştinţă de respectivul rezultat. „Prin urmare, în mod corect Consiliul a considerat că petenta avea obligaţia să indice motivele pe care îşi întemeiază cererea, precum şi dezvoltarea acestora, prin însăşi contestaţia formulată ori în mod separat, însă în cadrul termenului legal de formulare a acestora, respectiv zece zile de la data comunicării actului atacat, cererea completatoare şi modificatoare depusă de petentă fiind astfel inadmisibilă. "

De asemenea, aceeaşi instanţă, în decizia civilă nr 656 din 16 februarie 2012, irevocabilă, a reţinut că nu se impunea analizarea de către Consiliu a noilor motive invocate pentru prima dată prin concluziile scrise depuse în urma studierii dosarului cauzei. Relevantă pe această temă este şi decizia civilă nr 1570 din 24 august 2011. Aceeaşi poziţie o regăsim şi în decizia nr 4874 din 3 iulie 2012 a Curţii de Apel Alba Iul ia, Secţia de contencios administrativ şi fiscal. In schimb, o poziţie contrară am întâlnit în decizia civilă nr 2423 din 26 mai 2011 a Curţii de Apel Cluj, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, şi în decizia nr 3949 din 19 octombrie 2011, dată de Curtea de Apel Galaţi, Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal.