Art. 269 OUG 34/2006 Procedura de soluţionare a contestaţiilor în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor Soluţionarea contestaţiilor

JURISPRUDENȚĂ

Principiul disponibilităţii. Decizia Consiliului asupra continuării sau anulării procedurii trebuie să fie corelată cu soluţia dată contestaţiei. Nici Consiliul şi nici autoritatea contractantă nu pot face abstracţie de modul cum a decis instanţa asupra legalităţii actelor şi nu pot nici repune în discuţie probleme care au fost dezlegate de instanţă. Anularea unei proceduri de atribuire trebuie să aibă la bază motive care nu se găsesc la discreţia autorităţii contractante, independente de orice culpă a acesteia. Principiul protecţiei încrederii legitime

Cu privire la încălcarea

Citește mai mult

principiului disponibilităţii, s-a reţinut că disponibilitatea nu este prevăzută expres de art. 269 din ordonanţă ca fiind unul dintre principiile care guvernează procedura de soluţionare a contestaţiilor în faţa Consiliului. Insă, se constată că, potrivit art. 297, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun, în măsura în care ordonanţa nu prevede altfel. Sub aspectul analizat, în materia procedurii civile, principiul disponibilităţii este prevăzut la art. 129 alin. 6 C. proc. civ., text care impune obligaţia pentru judecător de a hotărî numai asupra obiectului cererii deduse judecăţii. Totodată, se constată că, ca o reflectare a principiului disponibilităţii, art. 278 alin. 7 din ordonanţă prevede posibilitatea Consiliului de a lua act de renunţarea contestatorului la soluţionarea contestaţiei.

Pe de altă parte, art. 278 alin. 2 din ordonanţă stabileşte care sunt limitele controlului exercitat de Consiliu, respectiv examinarea, din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei, a actului atacat. Sub acest aspect este de constatat că actele atacate în faţa Consiliului de petiţionară au fost adresa nr. 18936/26.09.2011, privind anularea procedurii de atribuire, şi actele care au stat la baza emiterii acesteia. Totodată, petiţionara a solicitat continuarea procedurii de atribuire a contractului de lucrări. Prin decizia din 17.11.2011, Consiliul a anulat aceste acte, însă, peste ceea ce a solicitat contestatoarea, a obligat autoritatea contractantă ca, în termen de maximum 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să ia decizia de anulare a procedurii în acord cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice şi să comunice această decizie în conformitate cu dispoziţiile art. 210 din ordonanţă, cu respectarea celor expuse în motivare. O astfel de dispoziţie nu numai că încalcă principiul disponibilităţii, dar reprezintă o înrăutăţire a situaţiei contestatoarei în propria contestaţie, întrucât, ca urmare a deciziei, anularea procedurii reprezintă pentru autoritatea contractantă o obligaţie, astfel cum se prevede expres la art. 209 alin. I1 din ordonanţă, iar măsura anulării luată de autoritatea contractantă în baza acestor prevederi este supusă unei serioase limitări în ceea ce priveşte posibilitatea de cenzurare pe cale administrativ-jurisdicţională.

Articolul 287 alin. 2 prevede, în continuare, posibilitatea Consiliului de a pronunţa o decizie prin care anulează în parte sau în tot actul atacat, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire. însă, aceste dispoziţii trebuie coroborate cu cele ale art. 255 alin. 1, dar mai ales cu cele ale art. 278 alin. 3, text care prevede că, în situaţia în care Consiliul apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există şi alte acte care încalcă prevederile ordonanţei, la care nu s-a făcut referire în contestaţie, atunci acesta va sesiza atât Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, cât şi Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice din cadrul Ministerului Finanţelor Publice. Din motivarea deciziei Consiliului reiese că un astfel de act este procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor din 21.03.2011.

S-a reţinut că nu sunt incidente dispoziţiile art. 278 alin. 6 invocate de autoritatea contractantă, potrivit cărora, „în funcţie de soluţia pronunţată, Consiliul va decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziţie publică”. Or, în cauză, Consiliul nu a dispus el însuşi anularea procedurii, ci a obligat autoritatea contractantă să ia decizia de anulare a procedurii în acord cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice. Pe de altă parte, în prima parte a textului se prevede expres „în funcţie de soluţia pronunţată”, ceea ce înseamnă că decizia asupra continuării sau anulării procedurii trebuie să fie corelată cu soluţia dată principalului capăt de cerere al contestaţiei.

Curtea a reţinut că, practic, prin soluţia pronunţată, Consiliul nu a făcut altceva decât să se folosească, din punct de vedere procedural, de contestaţia formulată de ofertantă, pentru a asigura respectarea legalităţii procedurii de atribuire care, în opinia sa, a fost grav afectată prin modul de punere în aplicare a deciziei nr. 117 din 31 ianuarie 2011, pronunţată de Curtea de Apel Bacău.

S-a constatat substituirea Consiliului în atribuţiile comisiei de evaluare. Astfel, argumentele pentru care Consiliul a considerat că se impune obligarea autorităţii contractante la a lua decizia de anulare a procedurii în acord cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice reprezintă, în fapt, o propunere de anulare a procedurii. Or, potrivit art. 72 alin. 2 lit. k) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, elaborarea unei propuneri de anulare a procedurii de atribuire, în cazuri justificate conform prevederilor art. 209 din ordonanţă, reprezintă una dintre atribuţiile comisiei de evaluare.

Curtea a constatat nelegalitatea şi netemeinicia motivului de anulare a procedurii de atribuire impus autorităţii contractante de către Consiliu.

Analizând motivele invocate în plângere, Curtea reţine că sunt întemeiate, decizia Consiliului fiind rezultatul încălcării principiului disponibilităţii şi puterii de lucru judecat, lipsind de efecte hotărârile judecătoreşti nr. 117 din 31 ianuarie 2011, 1398 din 21 octombrie 2011 şi 1839 din 17 decembrie 2011. Astfel, Consiliul s-a limitat la împrejurarea că autoritatea contractantă a executat decizia sa din 17.11.2011, decizie prin care Consiliul s-a pronunţat cu privire la motivele anulării procedurii. Consiliul a omis să analizeze motivele contestatoarei cu referire la faptul că, prin decizia nr. 1839 din 17 decembrie 2011, Curtea de Apel Bacău a modificat decizia Consiliului, titlul în baza căruia autoritatea a dispus anularea procedurii fiind astfel desfiinţat. Este adevărat că, la data de 05.12.2011, când s-a întocmit raportul procedurii, plângerea nu era soluţionată, autoritatea fiind ţinută a executa decizia Consiliului din 17.11.2011, câtă vreme decizia nu era suspendată (de altfel, în actuala reglementare nu este admisibilă suspendarea), însă, dat fiind că instanţa a înlăturat obligaţia autorităţii de a proceda la anularea procedurii, iar contestatoarea a invocat această chestiune esenţială, Consiliul trebuia să analizeze acest motiv. Făcând abstracţie de decizia nr. 1839 din 17 decembrie 2011, Consiliul a lipsit de efecte o hotărâre judecătorească prin care s-a dispus continuarea procedurii. Fiind desfiinţat titlul care a generat executarea ne aflăm în faţa unei veritabile întoarceri a executării, instituţie căreia Consiliul nu i-a dat eficienţă.

În raport de considerentele deciziei nr. 1839 din 17 decembrie 2011 prin care s-a statuat că în mod greşit Consiliul, prin decizia din 17.11.2011, a obligat autoritatea la a dispune anularea procedurii, părţile au fost puse în situaţia anterioară măsurii de anulare.

Apărările autorităţii în sensul că prin raportul procedurii s-a expus punctul de vedere al comisiei de evaluare, fiind o analiză independentă de executarea deciziei Consiliului din

17.11.2011, nu se confirmă. Astfel cum s-a reţinut la situaţia de fapt, prin procesul-verbal de evaluare din 29.11.2011, comisia s-a întrunit pentru analizarea modului de punere în aplicare a deciziei, „luând act de decizia CNSC”. Aşadar, în mod vădit actul contestat de petentă a fost emis în executarea deciziei Consiliului, care a fost modificată. Este adevărat că s-a dispus modificarea în parte, însă această modificare a fost în favoarea petentei, autoritatea contractantă interpretând greşit şi parţial atât dispozitivul, cât şi considerentele deciziei instanţei nr. 1839 din 17 decembrie 2011.

Autoritatea consideră că motivul de anulare care viza redeschiderea ofertelor a fost reţinut ca fiind corect de către instanţă. In realitate, însă, instanţa, în decizia nr. 1839 din 17 decembrie 2011, a reţinut că, deşi principiul enunţat de Consiliu cu referire la unicitatea deschiderii ofertelor este corect, Consiliul nu putea înfrânge puterea de lucru judecat a deciziei nr. 117 din 31 ianuarie 2011, prin care Curtea de Apel Bacău a dispus continuarea procedurii.

Câtă vreme actele emise în procedură au fost supuse controlului instanţei, nici Consiliul şi nici autoritatea contractantă nu puteau face abstracţie de modul cum s-a decis asupra legalităţii actelor şi nici nu puteau repune în discuţie probleme care au fost dezlegate.

Investit cu o contestaţie împotriva comunicării rezultatului procedurii, Consiliul era ţinut a analiza, în cazul de faţă, motivele care au determinat anularea procedurii. Deşi reţine că s-a pronunţat cu privire la motivele anulării în decizia anterioară, în realitate, prin decizia din 17.11.2011, Consiliul nu a analizat decât motivul referitor la redeschiderea ofertelor, ncmai-analizând celelalte motive de anulare.

Cu referire la acest aspect, dat fiind faptul că, prin decizia nr. 1839 din 17 decembrie 2011, instanţa a reţinut că nu putea constitui motiv dc anulare în raport de decizia sa nr. 117 din 31 ianuarie 2011, ci dimpotrivă autoritatea contractantă trebuia să continue procedura în executarea acestei decizii, Consiliul era ţinut a constata autoritatea de lucru judecat. în acest context, această instanţă reţine existenţa autorităţii de lucru judecat.

Cât priveşte cel de-al doilea motiv inserat în raportul procedurii şi care viza deficienţe din fişa de date a achiziţiei, instanţa reţine că în această fază a procedurii, după ce la 13.07.2011 oferta petentei a fost declarată câştigătoare, nu mai putea fi pusă în discuţie legalitatea documentaţiei de atribuire, documentaţie care nu a fost contestată. Autoritatea nu putea invoca în sprijinul său propriul fapt culpabil. Anularea unei proceduri de atribuire trebuie să aibă la bază motive care nu se găsesc la discreţia autorităţii contractante, independente de orice culpă a acesteia. Această manieră de a proceda a autorităţii contractante apare ca fiind nelegală, dar şi de natură a încălca drepturile recunoscute în beneficiul ofertanţilor.

Relevant în derularea procedurii este faptul că, în momentul în care Consiliul, în luna mai 2011, a dispus anularea procedurii, autoritatea contractantă a fost cea care a formulat plângere împotriva acestei măsuri. Susţinerea la finalizarea procedurii că în fişa de date s-au inserat criterii nelegale este de natură a încălca dreptul particularilor de a se prevala de principiul protecţiei încrederii legitime. Ofertantul s-a aflat pe parcursul derulării procedurii într-o situaţie în care autoritatea l-a determinat să nutrească speranţe întemeiate [Hotărârea Curţii Europene de Justiţie din 11 martie 1987, Van den Bergh en Jurgens BVşi Van Dijk Food Products (Lo-pik) BV împotriva Comisiei Comunităţilor Europene, Cauza 265/85].

Mai mult, cu referire la motivul secund de anulare se reţine că, procedând la analiza şi stabilirea termenului de depunere a propunerii financiare, prin decizia din 01.09.2011 Consiliul a analizat implicit şi legalitatea includerii acestei cerinţe. Autoritatea a reţinut că niciunul dintre participanţi nu a respectat termenul de 24 ore de depunere prin fax, după ce aceeaşi autoritate a declarat că oferta petentei este câştigătoare. De altfel, prin decizia nr. 1398 din 21 octombrie 2011, Curtea de Apel Bacău a analizat cu putere de lucru judecat şi termenul în discuţie.

Se reţine că, prin procesul-verbal din 29.11.2011, comisia de evaluare face abstracţie de decizia nr. 1398 din 21 octombrie 2011 atunci când expune modul în care s-a derulat procedura, deşi prin această decizie s-a reţinut că Consiliul a înlăturat motivele contestaţiei cu referire la termenul în care petenta a depus propunerea financiară. In raport de considerentele deciziei nr. 1398 din 21 octombrie 2011, autoritatea contractantă nu putea reţine că nu s-a respectat termenul de niciunul dintre participanţi.

Legiuitorul, prin art. 209 din ordonanţă, a reglementat ca o măsură extremă măsura anulării proccdurii, pentru situaţia în care nu pot fi luate măsuri corective. In cauză, însă, aproape toate actele autorităţii au format obiectul contestaţiilor şi, implicit, al plângerilor. S-au constatat, într-adevăr, încălcări ale dispoziţiilor legale însă, prin trei decizii irevocabile (ultima din 17.12.2011), s-a dispus continuarea procedurii.

Atât chestiunea „redeschiderii ofertelor”, cât şi cea a termenului inserat în fişa de date, au fost tranşate prin hotărârile judecătoreşti nr. 117 din 31 ianuarie 2011, 1398 din 21 octombrie 2011 şi 1839 din 17 decembrie 2011, aşa încât Consiliul era ţinut a da eficienţă acestor hotărâri.

Consiliul a omis a se pronunţa asupra excepţiei nulităţii adresei nr. 27447/14.12.2011, faţă de întoarcerea executării punerii în aplicare a deciziei Consiliului din 17.11.2011, de principiul repunerii în situaţia anterioară şi faţă de puterea de lucru judecat în privinţa anulării procedurii dc atribuire. El şi-a întemeiat decizia pe o decizie anterioară anulată de Curtea de Apel Bacău. Este adevărat că nu există autoritate de lucru judecat în ce priveşte contestaţia împotriva rezultatului comunicat la 14.12.2011, dat fiind faptul că s-a întocmit un raport al procedurii ulterior contestaţiei soluţionate prin decizia din 17.11.2011, însă motivele de anulare avute în vedere au fost analizate cu putere de lucru judecat prin hotărârile nr. 1398 din 21 octombrie 2011 şi 1839 din 17 decembrie 2011.

Dând eficienţă hotărârilor judecătoreşti pronunţate pe parcursul procedurii, Curtea a reţinut ca fondate criticile petentei şi a admis plângerea.