Art. 38 OUG 34/2006 Reguli de elaborare a documentaţiei de atribuire Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică

Art. 38

(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent.

Comentarii despre Art. 38 OUG 34/2006 Reguli de elaborare a documentaţiei de atribuire Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică

Ulmean Ruxandra 29.10.2015

JURISPRUDENȚĂ RELEVANTĂ

Specificaţiile discriminatorii din caietul de sarcini trebuie contestate în termenul legal, neputându-se considera că ele sunt lovite de nulitate absolută, care să poată fi invocată oricând

Cât priveşte aspectul că declararea ofertei petentei drept neconformă încalcă prevederile art. 38 alin. 1 din ordonanţă, documentaţia de atribuire (prin indicarea codurilor de produs utilizate exclusiv de fabricantul Cisco Systems) introducând o discriminare pe criterii de marcă de fabricaţie şi cod de produs, Curtea a constatat legale şi temeinice argumentele pentru care Consiliul a

Citește mai mult

respins acest motiv de contestaţie. Potrivit art. 2562 din ordonanţă, în situaţia în care petentă ar fi apreciat că cerinţele impuse pentru produsele ce urmau a fi achiziţionate, astfel cum au fost descrise în documentaţia de atribuire (din care face parte şi caietul de sarcini), încalcă prevederile art. 38 alin. 1, ar fi trebuit să atace conţinutul documentaţiei de atribuire în termenul prevăzut de textul de lege citat.

Susţinerile petentei în sensul că respectivele cerinţe din documentaţia de atribuire sunt lovite de nulitate absolută, care, pe cale de consecinţă, ar putea fi invocată oricând, sunt nefondate, întrucât procedura reglementată de ordonanţă impune termene specifice pentru contestare, care trebuie respectate, sub sancţiunea decăderii din dreptul de a contesta.

Comentariu

Raţionamentul instanţei, la care subscriem fară rezerve, este dincolo de orice obiecţie.

In volumul precedent al acestei culegeri am expus şi o altfel de abordare, pe care unii ar cataloga-o drept îndrăzneaţă, anapoda sau, cel puţin, atipică: teoria inexistenţei cerinţei vădit nelegale, pornind de la aceeaşi sancţiune cu care operăm în mai multe ramuri de drept, între care şi cea a dreptului administrativ. O astfel de cerinţă ar fi, de pildă, cea a prezentării de către ofertanţi a copiei bilanţului contabil pe anul 1900 sau a acceptării la procedura de atribuire doar a societăţilor cu datorii la bugetul de stat, care fiind „atât de nelegale” pentru oricine le putem considera drept inexistente (nescrise).

Aşadar, in extremis, pentru salvgardarea legalităţii procedurii de atribuire s-ar putea încerca o fundamentare pe teoria inexistenţei a eliminării din procesul de evaluare a ofertelor a acelei cerinţe de calificare flagrant contrară legii pentru oricine, inclusiv pe considerentul imposibilităţii îndeplinirii ei de vreun operator economic.

Răspunde

Ulmean Ruxandra 29.10.2015

JURISPRUDENȚĂ RELEVANTĂ

Cerinţa prezentării autorizării de livrare pentru produsele ofertate este nelegală

Prin contestaţia depusă la Consiliu, petenta a solicitat rectificarea documentaţiei de atribuire a contractului de furnizare echipamente de securitate IT, în sensul eliminării cerinţei de calificare constând în prezentarea de către ofertanţi a unei autorizări pentru livrarea produselor. Primul aspect criticat de petentă se referă la legalitatea solicitării în sine de documente de autorizare de la terţi (producători, distribuitori sau alte entităţi juridice implicate în general în

Citește mai mult

activităţi comerciale). Se afirmă că, pentru a-şi putea desfăşură activitatea în general şi în anumite domenii de activitate în special, agenţilor economici li se cere să îndeplinească condiţiile enumerate exhaustiv de petentă: să fie înregistraţi în Registrul Comerţului, să aibă incluse în domeniile de activitate declarate activităţile pe care le desfaşoară (potrivit CAEN) şi să obţină de la autorităţile competente avizele şi certificatele de funcţionare. Petenta apreciază că reglementarea capacităţii unui agent economic de a desfăşură o activitate economică este cuprinsă în legi specifice, regulamente etc., emise de autorităţi ale statului, care precizează complet şi detaliat criteriile pe care trebuie să le îndeplinească un agent economic pentru a desfăşură o activitate economică, introducând cerinţe suplimentare autorizărilor precizate de lege.

în susţinerea punctului său de vedere a invocat următoarele dispoziţii legale:

- art. 1 lit. e) din Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite, care statuează că sunt activităţi comerciale ilicite şi atrag răspunderea contravenţională sau penală, după caz, faţă de cei care le-au săvârşit „efectuarea de acte sau fapte de comerţ cu bunuri a căror provenienţă nu este dovedită, în condiţiile legii. Documentele de provenienţă vor însoţi mărfurile, indiferent de locul în care acestea se află, pe timpul transportului, al depozitării sau al comercializării. Prin documente de provenienţă se înţelege, după caz, factura fiscală, factura, avizul de însoţire a mărfii, documentele vamale, factura externă sau orice alte documente stabilite prin lege”;

- art. 3 lit. r) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, care defineşte operatorul economic drept „oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări -persoană fizică/juridică, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piaţă produse, servicii şi/sau execuţie de lucrări”;

- art. 297 C. pen., care sancţionează comerţul ilicit şi care prevede că falsificarea ori substituirea de mărfuri sau orice alte produse, precum şi expunerea spre vânzare sau vânzarea de asemenea bunuri, cunoscând că sunt falsificate ori substituite, se pedepsesc cu închisoare de la unu la 7 ani. Dacă mărfurile sau produsele au devenit, prin falsificare sau substituire, vătămătoare sănătăţii, sunt aplicabile dispoziţiile art. 313. Tentativa se pedepseşte.

Luând în considerare prevederile legale menţionate, a căror aplicabilitate operează independent de cerinţa impusă de autoritatea contractantă intimată, precum şi dorinţa autorităţii de a folosi eficient şi licit fondurile publice, se constată nejustificată solicitarea cuprinsă în documentaţia de atribuire cu privire la depunerea unui document de autorizare de livrare de la producător sau importatorii autorizaţi ai acestuia.

Solicitarea de a se depune documente de provenienţă a mărfurilor nu trebuie confundată sau inclusă în cerinţa autorizării de la producător. Prin această cerinţă producătorului i se creează condiţiile acţionării discreţionare, liberul arbitru fiind cel care poate decide soarta achiziţiei publice. In speţă, producătorul invocă lipsa unei astfel de cerinţe în istoria activităţii sale şi, prin urmare, lipsa vreunui interes în emiterea documentului.

Cu privire la cel de al doilea aspect criticat de petentă, ce se referă la legalitatea cerinţei pentru autorizaţia de livrare din punctul de vedere al îngrădirii liberei concurenţe şi al posibilităţii de ofertare, se relevă următoarele:

Referitor la Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 131/2006, invocat de petentă, se reţine că cerinţa prezentării autorizării de livrare pentru produsele ofertate emise de producător îngrădeşte accesul la procedură al operatorilor economici, limitează posibilitatea ofertanţilor de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare şi prin alte mijloace echivalente, nu se justifică în situaţia în care produsul este achiziţionat de la mai mulţi producători sau de la un producător care nu doreşte să elibereze autorizaţia cerută.

După cum bine a sesizat şi contestatorul pe linia ordinului menţionat, autorizarea pentru livrarea produselor este „un instrument la îndemâna producătorului care, în funcţie de propriile interese, sau în urma unei înţelegeri între aceasta şi distribuitorii săi alege fie să acorde autorizarea numai unuia dintre distribuitori, discriminându-i astfel pe ceilalţi, fie o poate acorda tuturor distribuitorilor, ambele situaţii fiind de natură să elimine concurenta între distribuitori”.

Faţă de aceasta, Curtea a constatat că plângerea petentului referitoare la cerinţa prezentării autorizării de livrare pentru produsele ofertate este întemeiată, dispunând eliminarea cerinţei din fişa de date a achiziţie.

Răspunde